民法典立法體例新問題論文

時間:2022-08-31 10:50:00

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民法典立法體例新問題論文

我想從兩個角度來談一談中國民法的現(xiàn)代化新問題,一個是民法典立法體例新問題,一個是民法典現(xiàn)代化的判定標準及條件。所以,這里是在形式意義上使用民法這個概念,即形式意義的民法。

首先是民法典立法體例的現(xiàn)代化新問題,這也是民法現(xiàn)代化的判定標準新問題。大陸法系崇尚法典法,此一傳統(tǒng)肇始于羅馬法。而大陸法系國家編民法典都有一模式或范本選擇新問題,非凡是自從有了第一個較完備的民法典-《法國民法典》,此后各國的民法典編纂似乎都會碰到這個新問題,有關的論爭也由此開始。當初德國民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定統(tǒng)一的民法典。從各國的論爭情況來看,首先碰到的并不是采取哪一范本或模式,好范本的孰優(yōu)孰劣新問題,而是到底要不要制定民法典。德國民法典制定時,蒂堡和薩維尼之間的論戰(zhàn)主要就是要不要在德國制定統(tǒng)一民法典,蒂堡力主制定民法典,并極力推崇法國民法典,而薩維尼反對制定民法典,強調私法是民族意識和民族精神的反映,不能凝固于機械的法條之上;紐約民法典制定時,菲爾德和肯德之間也引發(fā)了類似的論戰(zhàn)。當然薩維尼并不是反對私法法典化的,他主要是強調當時德國尚不具備起草和制定統(tǒng)一私法典的條件,法學家尚擔當不起這一歷史重任。日本民法典制定時也產生過論爭,但焦點主要是法典的施行時間,由此產生了延期派和施行派之爭,當然根源還是對法典體例和內容的不同看法導致的,非凡是涉及到親屬法和繼續(xù)法部分。90年代很多國家修訂或制定民法典時同樣碰到了模式選擇新問題,像荷蘭民法典、俄羅斯民法典、越南民法典。

我們現(xiàn)在的情況和上述論爭有些類似,所以徐國棟教授把它稱為世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)。我們的論戰(zhàn)中同樣碰到的第一個新問題是要不要制定民法典?,F(xiàn)在給人的感覺好象是這個新問題已經解決了,學者已經達成了共識,現(xiàn)在爭論的只是采取哪種模式的新問題,是羅馬式還是潘德克吞式,其實不然,至少從梁慧星教授所披露的情況來看,有的學者主張松散式或邦聯(lián)式,在我看來就是不主張制定民法典的,是反對私法法典化的,充其量是法律匯編,而不是法典編纂。

民法典的編纂體例新問題。梁慧星教授總結了當前制定民法典的三種思路,主要是理想主義和現(xiàn)實主義之爭,徐國棟教授則將其歸納為“新人文主義”和“物文主義”兩種觀點。其實從徐國棟教授和梁慧星教授論文所表現(xiàn)出來的觀點看,二者的分歧并沒有那么嚴重,這方面,已經有多位學者指出來了(參見張谷、薛軍、謝鴻飛等人的論文),我完全同意這些學者的看法。但我想非凡指出的兩點是摘要:第一,在某種程度上夸大一些二者的分歧有它的意義,讓人們對真正的“物文主義”有所警惕,從一開始就樹起人文主義的旗巾,讓我們將來的民法典真正能成為一部人權宣言書;第二,通過這種討論,讓我們產生的共識摘要:大陸法系已有的任何一種法典的范本都有其不足和缺陷,而這種不足和缺陷都是基于當時的立法背景,所以,一方面,我們不能企望我們將來的民法典是完美無缺的,另一方面,我們的確應當有所創(chuàng)新,不一定像徐國棟教授所憧憬的那樣“成為一種新的范本”,至少我們得反映我們所處的這個時代的大背景,記載當初法國民法典、德國民法典制定時尚未出現(xiàn)的社會變革和社會進步,既反映我們中華民族的精神,體現(xiàn)我們的文化特征,又能順應世之潮流,能和其他民法文化對話和交流,而要做到這一點,體例上沒有創(chuàng)新是不可能的。我們不是為創(chuàng)新而創(chuàng)新,為向世人表示我們有能耐而創(chuàng)新,相反,體例的創(chuàng)新是取決于內容和實質的,沒有創(chuàng)新的體例是承載不了新的內容和思想的。

但體例的創(chuàng)新相對于法典的內容而言無疑是第二位的新問題,體例設計得最合理,最科學,最人文化,內容卻是陳腐的、保守的、晦澀的、落后的甚至是反人文的,那就真成了舊酒裝新瓶?,F(xiàn)代化是一個歷史的概念判定,是相對的,法國民法典在它誕生的當時是最完美、最現(xiàn)代化的私法典,德國民法典在它誕生的當時也是最完美、最現(xiàn)代化的私法典,盡管二者體例差異甚巨,但在立法當時都不失為符合現(xiàn)代化的標準。當然,它們也都同時是一種新的體例的創(chuàng)造者。所以,我想,判定我國民法現(xiàn)代化的標準,一個是法典的實質內容,一個是法典的體例設計,二者要兼顧,但孰重孰輕是應當明察的。尤其要避免新瓶裝舊酒的現(xiàn)象。當然,認為只要內容規(guī)定得好,體例怎么設計,篇章怎么布置都無所謂的觀點是十分不足取的,也是需要防止的。

我在1993年寫過一篇論文,題目就是《民法典-我國民事立法的必由之道》。在那篇文章里,我對我們未來民法典的編纂體例提出了一些設想,主要想法是摘要:編纂思路上以德國民法典為范本,結合我國民事立法的經驗和民法理論成果以及我國的實際情況,并考慮到和《民法通則》的延續(xù)性,將民法典分為六編摘要:第一編,總則;第二編,物權;第三編,債權;第四編,知識產權;第五編,親屬;第六編,繼續(xù)。當時的想法是摘要:第一,總的體例設計思路應當是德國式的,潘德克吞式的,但應當有所發(fā)展;第二,知識產權應當獨立成編,19世紀的私法典中沒有知識產權的一席之地是由于當時的科學、技術、文學尚未像今天這樣受到高度重視,現(xiàn)在情況迥異;第三,債法的體系不宜打亂,且需和物權法相對應,所以侵權行為不應獨立成編,合同法也無須獨立成編,否則債編顯得太難看,不協(xié)調;第四,親屬和繼續(xù)仍各自成編;第五,人格權本應獨立成編,但一則考慮到總則中自然人一章主要就是寫人格權,二則單獨成編內容較少,難以和其他各編協(xié)調,故只好委屈它在第一編中。現(xiàn)在看起來,這個體例的大部分結構和內容和梁慧星教授、王利明教授的主張是接近的,但也有不同之處。但到今天,我的一些想法有所改變,盡管大的原則上沒有改變。我想這種純學術觀點的改變對于一個學者來說是很正常的,比如包括對民法典制定時機的判定,我現(xiàn)在的看法和當初比也有改變,沒有當初那樣樂觀了,更務實一些,也更謹慎一些了。

有關中國民法現(xiàn)代化所需依靠的條件,這也是我國民法典的制定時機是否成熟的新問題。盡管制定民法典是幾乎一邊倒的呼聲,但對于民法典的制定時機是否已經成熟,似乎討論得不多,沒有多少人來發(fā)表看法,更多的人只是認為現(xiàn)在是制定民法典的第三次高潮。所以我們也需從善如流,趕上時代,盡快制定民法典。

我的看法,民法典不宜在短期內出臺。至少還要20年左右時間預備。民法為諸法這源,民法典為僅次于一國憲法的最重要的法典,一部體系合理、內容科學、語言完美的民法典,好一部完善的民法典,取決于諸多因素,包括政治上的民主程度,經濟上的市場化程度,民智的開啟程度,還包括民法理論的發(fā)達程度,民法學者地民族精神、歷史因素、本土資源的感悟程度??梢栽O想,當初(1814年)若沒有薩維尼的極力反對,而按蒂堡的思路盡快搞出來的德國民法典,而不是到1900年才頒行的德國民法典,德國民法典能有今天這樣的歷史地位嗎?

我認為,一個國家產生一部現(xiàn)代化的私法典所需依靠的條件是比任何其他法典的制定更為嚴格的,它的要求是多方面的,非凡體現(xiàn)在以下幾方面摘要:

政治方面的條件。優(yōu)秀的民法典大都產生于一個國家或民族的社會變革時期,相對于這個國家或者民族的過去,它是處于政治上的開明時期,政治的民主化程度較深,無論是古典民主還是近代民主抑或現(xiàn)代民主。非凡表現(xiàn)為民權得到前所未有的尊重,政治社會和市民社會的關系趨于理性,縱觀法國民法典、德國民法典、日本民法典以至當代的俄羅斯民法典、越南民法典等,莫不如是。

我國自70年代末期改革開放以來,逐步擯棄了過去非凡時期的反人道政治,放棄無產階級專政的口號,恢復人權和民權觀念,提倡對人的尊重,這方面的進步是至為明顯的。但是,應當承認,人權和民權并沒有成為國家生活和社會事務的核心,治國理念中還殘留較為濃重的治民思想,政治的民主化程度尚未達到足以產生符合21世紀潮流的私法典的條件。

經濟方面的條件。民法規(guī)范兩大社會關系,一為人身關系,一為財產關系。在我看來,現(xiàn)代化私法典的產生所依靠的經濟方面的條件必須是市場的契約化,經濟的民主化,財富的私有化,否則就不可能有現(xiàn)代化的私法典。而我國目前的所有制形態(tài)、經濟體制和生產關狀況離這三個方面的條件均存在較大的差距。

民智方面的條件。我這里所說的民智大體相當于國民素質的概念。且不說我們的文盲比例太高,就是在文化人、城里人當中,私權的觀念、市民社會的意識都還不成熟,民法文化的積累和氛圍尚嫌過于稀薄,沒有形成私法典產生的文化土壤。

民法理論預備方面的條件。就立法層面而言,從各國的歷史經驗來看,民法典的制定主要是法學家非凡是民法學家的事情。相對成熟的民法理論和民法學家隊伍的形成同樣是產生現(xiàn)代化民法典不可或缺的條件。就目前的情況來看,這方面的條件也是不完全具備的,包括對民法典制定的討論也是不夠深入的,盡管我們有1000多個吃民法這碗飯的人。

在各方面條件尚不十分成熟的條件下搞民法典,其結果只能是搞出個各方面社會利益、思想的妥協(xié)物,這樣的民法典和其有,不如無。民法典的制定也許是我們民族能夠向世界法制文明作出貢獻的唯一一次機會了,要抓住這個機會,更要慎待這個機會。和其急功近利,不如厚積薄發(fā)。

我持這樣的觀點,完全是基于對民法典的珍愛和珍視,絕非消極或悲觀。同時對上述觀點必須補充的是摘要:第一,我并不反對現(xiàn)在由學者包括由立法機關來起草民法典,恰恰相反,我是極力支持這樣做的,這樣做就是在民法典的制定時機創(chuàng)造成熟的條件,非凡是通過學者草案和立法草案來展開廣泛的討論,這無疑有助于草案的完善,有助于成就立法條件;第二,我所說的再等20年左右,既不是一個悲觀的估計,也不是過于樂觀的估計,試想一下,我們從反人道的政治社會過渡到趨向于人道的社會不只是用了20年左右的時間嗎?相對于過去的制度,我們的社會難道不是已經發(fā)生了天翻地覆的變化嗎?再有20年,我堅信民法典的時機會成熟。