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[論文關(guān)鍵詞]歷程比較組成部分

[論文摘要]近些年來，關(guān)于商法在我國法律體系中地位的討論是頗為熱烈，在這些討論中，學(xué)者圍繞商法與民法、經(jīng)濟法等法律部門的關(guān)系展開了頗為詳實的論述。而我個人認為在探討商法的法律地位時僅探討商法與民法的關(guān)系即可，與其它部門法的關(guān)系實無探討之必要。因為經(jīng)濟法是否是一個獨立的法律部門的爭議過大，故本文對商法法律地位之探討僅討論民法與商法的關(guān)系。

中國民法典制定的理念和實務(wù)準備，使民商合一的立法模式得到了理論及實務(wù)界的普遍贊同。其實，商法能否獨立于民法而存在，并不取決于商法已經(jīng)得到了形式意義上的獨立，而在于商法是否足以具備一個獨立法律部門的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我國的發(fā)展歷程

（一）商法在我國的產(chǎn)生的歷史背景

中國古代的歷代統(tǒng)治者一直實行重農(nóng)抑商的政策，以農(nóng)為本，工商為末，商業(yè)極不發(fā)達，在法律上諸法合體，民刑不分，更無所謂的獨立的商事立法。直到近代五口通商以來，海禁大開，洋商蜂擁而入，民族工商業(yè)也得到了一定的發(fā)展，同時華洋商人訴訟事件也日益增多，由于領(lǐng)事審判權(quán)的存在，每有糾紛，洋商即可依其本國法訴諸各該國駐華領(lǐng)事予以裁判，而華商則因無法可依，即使權(quán)利受到侵害，只能聽?wèi){地方官吏任意裁斷，其權(quán)益往往得不到應(yīng)有的保護。就在“商戰(zhàn)”救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼吁制定商法，以保護國權(quán)商利。

（二）商法在我國的曲折發(fā)展

1904年清末政府制定和頒布《欽定商律》，開始了中國近現(xiàn)代一系列商事立法的進程。它名為商律，實則僅包括作為商法總則的《商人通例》9條和《公司律》131條兩部分內(nèi)容，其他各商事法規(guī)均付闕如。此外，清末政府還頒布了破產(chǎn)律和銀行通行則律等。

北京國民政府時期除初期頒布了《公司條例》與《商人通例》幾部商事法規(guī)之外，由于內(nèi)亂頻頻，政府更迭頻繁，無瑕顧及立法建制，因此，商事立法少有建樹，正式頒布的法規(guī)也多具有暫行性質(zhì)。

南京國民政府時期立法成果豐富，只短短幾年時間便初步建立了較為完備的六法體系。但在商法編訂體例上，南京國民政府卻一反清末以來制定統(tǒng)一商法典的傳統(tǒng)做法，改而建立了民商合一的立法體例，同時實行單性行的商事法。

新中國成立到改革開放前期，由于廢除了國民黨的六法全書，新時期商事法規(guī)的宗旨和任務(wù)便是配合國家政策將私有的商品經(jīng)濟逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楣械挠媱澖?jīng)濟，消滅商品經(jīng)濟，最后消滅商法本身，因而商法在這段時期經(jīng)歷了摧毀性的打擊。[1]

（三）改革開放后商法的新發(fā)展

隨著社會主義市場經(jīng)濟改革取向的確立，我國立法機關(guān)相續(xù)頒布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票據(jù)法》（95年5月10號），《保險法》（95年6月30），《合伙企業(yè)法》（97年2月23），《證券法》（98年12月29），《個人獨資企業(yè)法》（99年8月30），在此之后，《保險法》、《公司法》、《證券法》、《票據(jù)法》特別是2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》等相繼修訂。這些單行商事法規(guī)的出臺，為我國商法在理論和實踐中的進一步發(fā)展奠定了堅實的法律基礎(chǔ)。

二、關(guān)于商法的幾種立法模式

（一）國外商法在法律體系中的地位

1．民商分立模式以法國德國為代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律體系中的一個獨立的法律部門。包括商行為法模式，商人法模式和折衷商法模式三種。2．民商合一模式以瑞士為代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有關(guān)內(nèi)容看作是民法的重要組成部分，要規(guī)定于民法典中，要么規(guī)定于單行法中。3．示范性質(zhì)的統(tǒng)一商法典模式以美國為代表：即商法典只具有民間示范法性質(zhì)，對全美并無法律約束力。4．單行商事法模式以英國為代表：沒有典型的商法典，更沒有獨立的商法典，而是在總結(jié)有關(guān)商事習(xí)慣和判例的基礎(chǔ)上制定一系列單行商事法。

（二）我國關(guān)于商法立法模式的幾種觀點

1．民商合一論：民法和商法的分立并不是科學(xué)的構(gòu)造，而是歷史的產(chǎn)物。因此，商法在法律體系中并不是一個獨立的法律部門，它只是民法的一個組成部分，屬于民事特別法范疇，民法是對民事關(guān)系作出規(guī)定的一般法，而商法則是對商事關(guān)系作出規(guī)定的特別法，兩者是一般法與特別法的關(guān)系。2．民商分立論：在商事關(guān)系高度發(fā)達的今天，再把商法視為民法的特別法就欠科學(xué)了，而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，從而不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。因此商法和民法一樣，都是我國私法領(lǐng)域的兩個基本法，是兩個并行的，相互獨立的法律部門，共同實現(xiàn)對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特別法，它們都是我國法律體系中獨立的法律部門。3．經(jīng)商合一論：商法與經(jīng)濟法均以企業(yè)為規(guī)范對象，兩者有很多共同屬性，因此商法應(yīng)是經(jīng)濟法的重要部分，這意味著商法在我國法律體系中不是一個獨立的法律部門，而是包括在經(jīng)濟法之內(nèi)的法類別之一，并以單行法的形式出現(xiàn)。[2]

轉(zhuǎn)三、對商法是否具有獨立性的思考

（一）商法與相鄰法律部門的比較

1．歷史條件：商法，產(chǎn)生于近代自由競爭經(jīng)濟；民法，產(chǎn)生于古代簡單商品經(jīng)濟；經(jīng)濟法，產(chǎn)生于現(xiàn)代市場經(jīng)濟。2．調(diào)整對象：商法，商事主體在商事活動中形成的商事關(guān)系；民法，平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；經(jīng)濟法，國家在宏觀調(diào)控過程中形成的經(jīng)濟關(guān)系。3．法律性質(zhì)：商法，私法公法化；民法，私法；經(jīng)濟法，公法。4．規(guī)范著眼點：商法，技術(shù)性；民法，倫理性；經(jīng)濟法，管理性。5．價值取向：商法，以商事組織為本位，追求效益；民法，以公民個人利益為本位，追求公平；經(jīng)濟法，以國家利益為本位。6．調(diào)節(jié)機制：商法，意思自治；民法，意思自治；經(jīng)濟法，宏觀間接管理。7．立法原則：商法，強制性與任意性結(jié)合；民法，任意性；經(jīng)濟法，強制性。8．形成過程：商法，習(xí)慣法發(fā)揮重大作用；民法，某些情況下有習(xí)慣法與成文法之分；經(jīng)濟法，與習(xí)慣法關(guān)系無關(guān)。9．穩(wěn)定性：商法，修改較頻繁；民法，穩(wěn)定；經(jīng)濟法，修改最為頻繁。10．適用范圍：商法，國際性較強；民法，區(qū)域性民族性較強；經(jīng)濟法，目的性較強。11．責(zé)任承擔(dān)：商法，過錯責(zé)任，也大量實行無過錯責(zé)任；民法，一般實行過錯責(zé)任；經(jīng)濟法，多種責(zé)任承擔(dān)方式。

（二）商法是民法的重要組成部分

我個人認為，商法是民法之重要組成部分，并不是一個獨立的法律部門。

從法理上來講，劃分法律部門基本的或首要的標準是法律調(diào)整的對象，即一定的社會關(guān)系領(lǐng)域。我個人認為，葉必豐教授的觀點比較合理。他認為社會關(guān)系實質(zhì)上是一種利益關(guān)系，利益關(guān)系具有量和質(zhì)的規(guī)定性。在質(zhì)上包括三種，即公共利益和公共利益之間的關(guān)系，公共利益和個人利益之間的關(guān)系及個人利益和個人利益之間的關(guān)系；在量上又可分為三個層次，從而決定一國法律部門的劃分，其中第一層次的利益關(guān)系由一般社會規(guī)范調(diào)整，第二層次的社會關(guān)系分別由憲法、行政法和民法調(diào)整，第三層次的社會關(guān)系則都有刑法調(diào)整[3]。主張商法成為一個獨立的法律部門的學(xué)者認為商法有自己的調(diào)整對象商事關(guān)系，且商事關(guān)系有自己的特點，其特點是：發(fā)生在平等商主體之間，基于營利動機而建立，發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中。然而，這些并不能說明商事關(guān)系不是個人利益與個人利益之間的關(guān)系。如果某一社會關(guān)系因為有了一些特殊性就成為一個獨立的法律部門的話，那么將導(dǎo)致法律部門的泛濫，法律部門的劃分也將失去意義。

從歷史發(fā)展的角度來看，民法的出現(xiàn)遠早于商法，在古羅馬時期就有了比較完善的民法體系。當(dāng)時已明確了民法是調(diào)整平等主體間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。商法獨立于民法不是因為其與商法相比有多么大的特性，而是在于商人階層的出現(xiàn)危及到教會的利益，教會對商人持打壓態(tài)度，并不可能將其利益用法律加以保護，而商人又成立了團體，制定了規(guī)則，形成了習(xí)慣法，這就阻礙了將商法納入民法體系的步伐。此外，商人成為世俗統(tǒng)治者財力的支持者，世俗統(tǒng)治者不得不對商人這個特殊階層的利益加以特別保護。作為大陸法系典型代表的德國和法國將商法作為獨立的法律部門亦因為商人在資產(chǎn)階級革命和改良期間起了很大作用，統(tǒng)治者不得不對其利益加以特殊保護。隨著“法律面前人人平等”觀念的確立，商人的特權(quán)也逐漸被取消，商人的特殊利益已不復(fù)存在，商人失去了作為一個法律部門的基礎(chǔ)。在我國社會主義市場經(jīng)濟條件下，商人更不能有任何特權(quán)。這就使民法規(guī)則可適用于一切人，民法的原則可保護一切人，也可以避免一方為商人，一方為非商人的法律關(guān)系中，因民商分立而造成的適用法律的困難。[6]

無論怎么爭論，民法與商法是普通法與特別法的關(guān)系是不爭的事實。這種普通法與特別法的說法即已承認商法是民法的組成部分，因為我個人認為，只有在同一法律部門中始有此關(guān)系，不同的法律部門中是沒有這種關(guān)系的。如果將商法作為一個獨立的法律部門，對某一事項商法有規(guī)定的適用商法，沒有規(guī)定的適用民法之普通規(guī)定，這種援引不在少數(shù)，這似乎影響了商法作為一個獨立的法律部門的獨立性。

商法在我國法律體系中的地位就是其是民法之重要組成部分，是民法之特別法。我國應(yīng)實行民商合一的立法體例，但因其具有特殊性，在學(xué)理上有對其繼續(xù)進行專門研究之必要！

參考文獻

[1]王志文，《中國商法百年》[J]，《比較法研究》第二期

[2]范鍵、王建文，《商法論》[M]，高等教育出版

[3]葉必豐，《論部門法的劃分》[J]，載《法學(xué)評論》1996年第三期

[4]《馬克思恩格斯全集》（21）[M]，人民出版社1956年版第346、454頁

[5]《外國民法論文選》（2）[M]，中國人民大學(xué)法律系，第六頁

[6]馬俊駒、余延滿，《民法原論》第二版[M]，法律出版社2005年版第20、21頁