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行政機關(guān)普遍地禁止公民從事某一活動，但又根據(jù)需要和具體環(huán)境允許某個或某些公民從事該活動的制度，稱為行政許可制度。它是現(xiàn)代公共管理制度中唯一把強力控制和靈活適用結(jié)合起來的手段。①正是由于這一特殊作用，受到了行政管理者高度重視。當政府希望對更多的行業(yè)確定標準、對更多的職業(yè)資格確定條件時，行政許可制度便成為唯一有效的管理手段。本文擬對行政許可制度的核心-行政許可權(quán)，進行粗略的探討。

許可權(quán)是最為普遍的自由裁量權(quán)

許可權(quán)的自由裁量特征是由兩方面原因決定的。首先，行政機關(guān)承擔的管理任務日益繁雜，標準參差不齊，不可能采用"全面禁上或全面放開"的簡單方式對管理對象加以調(diào)整和控制。例如，市政府不能因為行醫(yī)行業(yè)個別人素質(zhì)低、醫(yī)術(shù)差而全面禁上該行業(yè)，也不能因為個別醫(yī)生醫(yī)藝高、服務好而全面開放這一行業(yè)。恰當?shù)倪x擇是制定統(tǒng)一可行的許可條件及標準，允許符合最低條件的醫(yī)生從事該行業(yè)，以保證適格醫(yī)務人員提供有效服務。而制定標準及審查相對人是否符合標準、決定是否發(fā)放許可證等行政行為就屬于行政自由裁量問題

了。其次，法律只確定一般原則，很少涉及具體標準、條件，立法機關(guān)往往把具體標準的制定權(quán)及判斷適用權(quán)賦予行政機關(guān)，讓它自己決定許可的范圍、具體條件、程序及是否發(fā)放許可證等事項。這就賦予行政機關(guān)在法律原則之內(nèi)具有很大余地的選擇權(quán)，如美國紐約州的法律只是簡單地規(guī)定州衛(wèi)生部門"為了促進州居民健康事業(yè)提供保護"而進行各種管理，沒有規(guī)定任何硬性標準。行使許可權(quán)的行政機關(guān)有權(quán)通過制定規(guī)章或更為詳細的許可條件來實施其職責。例如，在一個地區(qū)允許有多少旅店餐館完全是行政機關(guān)自己判斷和決定的事，因為不同地區(qū)經(jīng)濟、社會條件差別較大，決非統(tǒng)一的標準所能解決。

行政許可權(quán)的自由裁量性主要表現(xiàn)在兩個階段：第一階段確定許可標準和條件。要求許可機關(guān)在法定原則和范圍內(nèi)，考慮各方面因素，包括經(jīng)濟、技術(shù)條件、人員素質(zhì)、基礎設施狀況、財政狀況、管理能力以及地理、人口、環(huán)境等方面因素，制定切實可行、靈活有效的具體許可標準和條件。例如，行政機關(guān)在規(guī)定醫(yī)護人員資格許可條件時，必須考慮當?shù)氐尼t(yī)療衛(wèi)生條件及現(xiàn)有醫(yī)護人員的普遍素質(zhì)水平，同時還應斟酌當?shù)氐娜丝?、環(huán)境對醫(yī)護人員的需求量。第二階段，判斷申請人是否合乎標準、條件。行政許可的最終結(jié)果在于判斷申請人是否符合標準、條件，如果行政機關(guān)認為符合條件，就發(fā)放許可證或其他證明文件，反之就予以拒絕。

當然，許可機關(guān)的自由裁量權(quán)并不是漫無節(jié)制的，首先，它必須依照法律行使，包括符合法律目的、遵守法定程序、嚴守法定范圍；其次，它還必須恪守特定主觀原則。在英國稱之為"合理性"原則，在美國又可解釋為"非專斷、反復無?；驗E用權(quán)力"原則。也就是說："自由裁量意味著根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人意志做某事；根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事"。②

行政許可權(quán)的構(gòu)成

行政許可權(quán)不僅是行政機關(guān)發(fā)放許可證的權(quán)力，它是由一系列相互銜接、綜合發(fā)揮作用的權(quán)力構(gòu)成的完整體系。許可權(quán)由以下幾種權(quán)力結(jié)合而成：

核準權(quán)：行政機關(guān)對申請人的許可申請審查斟酌之后，認為符合條件就予以批準，發(fā)放許可證。核準權(quán)是許可權(quán)的主要體現(xiàn)，其行使必須基于以下條件：①相對人符合許可標準和條件。比如企業(yè)法人申請營業(yè)執(zhí)照首先應具備資金、人員、場所、章程等營業(yè)條件。②許可申請必須在法定范圍內(nèi)提出.例如我國法律禁止私營企業(yè)生產(chǎn)軍火,私營企業(yè)就無權(quán)提出這類許可申請。③申請程序合法。如申請從事食品服務業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，必須首先取得衛(wèi)生許可證和個人健康合格證。④行政機關(guān)認為適當。只有行政機關(guān)認為適當，才可能最終發(fā)放許可證。如果認為核發(fā)許可證不適當，比如，因從業(yè)人員飽和就可不發(fā)某類生產(chǎn)經(jīng)營許可證。因現(xiàn)有電臺設置密度大就可少發(fā)或不發(fā)電臺許可證。

拒絕權(quán)：行政機關(guān)對相對人的申請審查后，認為不符合許可條件或客觀環(huán)境不允許，可以駁回申請，拒絕發(fā)放許可證。拒絕是一種對相對人申請的否定行為，因此必須履行某些法定程序，如審查、核實，必要時可以公開聽證。而且行政機關(guān)應該向申請人說明拒絕理由。我國行政訴訟法目前已把行政機關(guān)拒絕發(fā)放許可證的行為列為被訴行政行為，行政機關(guān)行使拒絕許可權(quán)隨時可能被訴，盡管很大一部分拒絕權(quán)基于許可機關(guān)的自由裁量。

中止權(quán)：這項權(quán)力是保證被許可人依法從事許可活動、履行法定義務的重要手段。許可證發(fā)放后，可能出現(xiàn)各種情況，如果許可機關(guān)認為被許可人活動超越權(quán)限、服務水平下降、許可數(shù)量增多引起混亂等，可以暫時停止被許可人從事的經(jīng)營許可的活動，限制其行為，這就是行政機關(guān)的中止許可權(quán)。中止權(quán)不同于吊銷權(quán)，因而不屬于被訴行為。

變更權(quán)：許可機關(guān)根據(jù)相對人請求或自身需要，對許可事項的具體內(nèi)容加以更改的權(quán)力。變更的范圍包括許可的條件、許可的范圍、許可的具體內(nèi)容、許可的期限等。例如，在經(jīng)濟過熱時期，工商局核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照可能包含了范圍較廣的許可事項，一般公司可能有權(quán)從事汽車購銷活動，及其他?？厣唐方?jīng)營活動，但隨著經(jīng)濟政策的調(diào)整可能造成經(jīng)濟降溫，因此，行政機關(guān)可以變更核準的許可事項，以保證經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展。

吊銷權(quán)：行政機關(guān)因相對人違反法律規(guī)定而撤銷其許可證件，不允許相對人繼續(xù)從事某種活動的權(quán)力。如果相對人在許可證被吊銷后繼續(xù)從事某種許可事項，則構(gòu)成違法。吊銷權(quán)既是一種處罰形式，屬于行政制裁權(quán)的一種，同時也是許可權(quán)的一種表現(xiàn)形式，并在行政許可制度中占有極其重要的地位。相對人對行政機關(guān)吊銷許可證的行為不服，有權(quán)向法院提起訴訟。行政機關(guān)吊銷許可證，一般應嚴格依照法定程序，包括公告、聽證、調(diào)查、提供救濟等程序。美國聯(lián)邦最高法院在1959年的一個判例中這樣說："如果一個灑店主人允許在其店內(nèi)進行賭搏和酗灑，那么他就被認為不適于持有許可證，行政機關(guān)可以吊銷之，但必須依正當程序條款進行。"③

對行政許可權(quán)的法律控制

如前所述，行政許可是以限制相對人行為自由為前提的管理形式。對某一行業(yè)、某一活動實行許可制度意味著首先禁止人們在這一領(lǐng)域內(nèi)活動的普遍自由，然后規(guī)定標準、條件，允許符合最低條件的相對人從事這一活動。因此，確定許可制度，為行政機關(guān)設定許可權(quán)等問題直接關(guān)系到公民、法人在國家行政管理活動中享有的權(quán)利和承擔的義務。如何對行政許可權(quán)的設定及許可權(quán)的行使加以法律控制是一個必須解決的問題。

首先，行政許可權(quán)必須由立法機關(guān)和最高行政機關(guān)設定，我國的立法和行政體制決定了行政權(quán)的設定必須遵循中央、地方利益兼顧的原則，既要考慮中央統(tǒng)一管理的需要，也要重視各個地方發(fā)展不平衡的現(xiàn)實。行政許可權(quán)作為影響公民、法人重大利益的行政管理手段必須由國家立法加以控制和約束，這是設定許可權(quán)的一項原則，不能放任各級管理機關(guān)漫無邊際地為自己或他人設定許可權(quán)、確定許可范圍。目前我國許可制度比較混亂，許多設有行政許可立法權(quán)的行政機關(guān)隨意為自己設定許可權(quán)，這無疑是對相對人權(quán)利的限制和剝奪。為了防止類似情況的出現(xiàn)，可擬從立法上統(tǒng)一行政許可權(quán)的設定問題。法律及地方性法規(guī)有權(quán)確定許可范圍，為行政機關(guān)設定許可權(quán)。國務院行政法規(guī)也有權(quán)設定許可。國務院各部委局作為法律法規(guī)執(zhí)行部門，雖然也享有一定的規(guī)章制定權(quán)，但無權(quán)自行設定許可權(quán)，只能在法律法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)規(guī)定

許可制度。除此之外、任何行政機關(guān)的規(guī)范性文件都不應規(guī)定許可制度，只能根據(jù)法律、法規(guī)，通過規(guī)范性文件確定許可的標準、條件、程序等事項。

其次，雖然立法不可能規(guī)定十分具體的許可標準、條件和程序，但必須規(guī)定行使許可權(quán)的基本原則和方式。包括：許可必須遵循自由裁量權(quán)行使的基本原則；

許可權(quán)應局限于某一時間；受到權(quán)力侵害的人有權(quán)獲得行政許可機關(guān)重新考慮的機會。立法還應規(guī)定司法監(jiān)督。

最后，加強對許可權(quán)行使過程的法律控制。對許可權(quán)的控制，既要從許可權(quán)的設定方面的考慮，也應從許可權(quán)的行使著手。我國行政訴訟法規(guī)定，公民、法人或其他組織對行政機關(guān)吊銷許可證的處罰不服的，對行政機關(guān)拒絕或拖延發(fā)放許可證不服的均可向人民法院起訴，這無疑是控制許可權(quán)行使的重要步驟。但對許可權(quán)另外幾個方面的控制卻是空白。如何限制行政機關(guān)濫發(fā)許可證行為？如何減少許可機關(guān)變更、中止許可證時的不公正或違法現(xiàn)象？如何杜絕許可機關(guān)核發(fā)許可證中的濫收費行為？諸此種種，均是我國許可制度中有待完善之處。

注：[1][美]納什和梅里：《美國公法制度導論、案例及材料》，英文版第8頁。

[2]《科克判例匯編》第5卷第99頁，1589年英文版。

[3][美]諾曼·G·考納耶：《旅店、餐館和旅游法》英文版第81頁。