導(dǎo)語：如何處理螞蟻搬家式商標(biāo)侵權(quán)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

2002年4月29日的《法制日報》有篇文章《“北圖”遭遇偷書賊》曾報道，北圖外文新書閱覽室曾抓獲了一名竊書者，在兩年的時間里累計盜竊外文書籍93冊，按每冊平均價格800元計算，應(yīng)屬《刑法》規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。但是最后，僅對其作出罰款2萬元的處理。

對這樣的處理，很多人不理解，為什么不追究這個竊書者的刑事責(zé)任？！事實上，根據(jù)《刑法》及有關(guān)司法解釋，不追究這個竊書者的刑事責(zé)任在法律上是沒有問題的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊，以盜竊罪定罪處罰。就此案而言，作案地點是圖書館，屬于公共場所，而非《解釋》中所說的與外界相對隔離的“戶”，即該竊書行為不是入戶盜竊；從作案手段上看，是夾帶，而非扒竊，因為扒竊一般是指從別人身上偷竊財物，所以此案也不是在公共場所扒竊。據(jù)此，我們可以得出結(jié)論，盡管偷竊次數(shù)很多，但在每次所竊數(shù)額都不大、都沒有達(dá)到偷竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，在這種的情況下，便不能對這個竊書者課以刑法處罰，只能一罰了事。

在刑法的重重設(shè)置里，不經(jīng)意間為這個竊書者留了一個“小門”，讓這個竊書者就這么輕松溜掉了。這不能不說是法律上的一個遺憾。

2004年12月22日，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）正式施行。毋庸違言，這個司法解釋明確了定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)、對長期以來一直概念模糊的一些術(shù)語進(jìn)行了解釋、明確了牽連犯的處罰原則、解決了共犯的認(rèn)定問題等等，將對打擊我國日益猖獗的知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件、整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序方面將發(fā)揮極大的作用，產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。但筆者從這個司法解釋的個別條文中，仍然隱約看到了未來可能會出現(xiàn)北圖案那樣的尷尬。

《解釋》12條第2款這樣規(guī)定“多次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營額、違法所得額、銷售額累計計算”。也就是說，多次實施商標(biāo)侵權(quán)行為，每次數(shù)額夠不上刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，則只需經(jīng)過行政處罰后，非法經(jīng)營額、違法所得額、銷售額則不再累計計算。

在此之前的國務(wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》及《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》也分別涉及到了行政處罰與刑事處罰的關(guān)系，但這兩個規(guī)定與《解釋》的精神大相徑庭。

《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第11條這樣規(guī)定“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行。依照行政處罰法的規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，已經(jīng)依法給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應(yīng)罰金”?？梢钥闯?，這個規(guī)定不排斥行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰時可以將當(dāng)事人以前曾被行政處罰過的數(shù)額進(jìn)行累計計算。如果連續(xù)實施多次的商標(biāo)侵權(quán)行為且累計的數(shù)額達(dá)到應(yīng)追訴的標(biāo)準(zhǔn)時，行政處罰就不能代替刑罰，就該移送到公安機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》61條及63條分別是針對假冒注冊商標(biāo)案及非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識案，雖未達(dá)到應(yīng)予追訴的標(biāo)準(zhǔn)，但受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊商標(biāo)或非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的，應(yīng)予追訴。顯然，這個規(guī)定比《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》的要求更加嚴(yán)厲，只要受過行政處罰二次以上，不論累計數(shù)額，再犯就要追究刑事責(zé)任。

將《解釋》與后兩個規(guī)定相對照，我們不難發(fā)現(xiàn)，《解釋》不僅沒有保留《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中“二次行政處罰以上”，而且也沒有保留《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中連續(xù)的侵權(quán)行為只要累計數(shù)額涉嫌犯罪就應(yīng)追求刑事責(zé)任的規(guī)定。如果說《解釋》普遍將打擊犯罪的門檻降低的話，那么在12條第2款這里，門檻又大大抬高了。

那么，行為人多次實施商標(biāo)侵權(quán)行為，行政機(jī)關(guān)也多次予以行政處罰，當(dāng)多次的行為的非法經(jīng)營額、違法所得額、銷售額累已經(jīng)超出了刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)新的《解釋》，對多次的行為不予追訴，是否合理呢？

一種觀點認(rèn)為，行為人行政違法以后又實施行政違法行為，只要違法行為沒有達(dá)到刑事違法的程度，仍應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的行政處罰，不能把行政責(zé)任人為地提高為刑事責(zé)任。行政責(zé)任與刑事責(zé)任分屬兩個性質(zhì)不同的責(zé)任類別。

還有一種觀點認(rèn)為，曾經(jīng)受過行政處罰的違法數(shù)額不應(yīng)再計算在需要追究刑事責(zé)任的犯罪數(shù)額內(nèi)，否則有違“禁止重復(fù)評價”原則，但是，如果行為人連續(xù)進(jìn)行假冒注冊商標(biāo)的行為，置行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政處罰于不顧，則仍應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

先不急評價上述兩種觀點，我們還是回過頭來看一看《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》11條及《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》61條及63條有哪些值得商榷之處。

根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》11條，行為人多次實施違法行為的非法經(jīng)營額、違法所得額、銷售額累的任一項達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)時，就該追求行為人的刑事責(zé)任。這個規(guī)定顯然忽視了一個問題，就是時間長度，10年之內(nèi)的10次和2年之內(nèi)的10次，盡管都是多次，但肯定不是一個概念。盡管累計數(shù)額都達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，但行為人的主觀惡意程度是不同的，這可能就是行政責(zé)任和刑事責(zé)任的界限。界定行為人的行政責(zé)任或刑事責(zé)任如果不考慮行為人的主觀惡意程度，顯然是不科學(xué)的。

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》在打擊多次的商標(biāo)侵權(quán)行為上具有很大震懾力，但這個規(guī)定，過于強(qiáng)調(diào)了次數(shù)，而忽視了數(shù)額---非法經(jīng)營額、違法所得額、銷售額。侵權(quán)行為可能受過2次以上行政處罰，但每一次都顯著輕微，即使10次累計也仍達(dá)不到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，而根據(jù)這個規(guī)定，可能等不到10次就已經(jīng)被刑事處罰了。這樣的處罰合理嗎？

綜合以上，筆者認(rèn)為，《解釋》12條可以修改為，行為人在一定時間內(nèi)多次實施商標(biāo)侵權(quán)行為，行政機(jī)關(guān)也多次予以行政處罰，當(dāng)多次侵權(quán)行為的非法經(jīng)營額、違法所得額、銷售額累之一已經(jīng)達(dá)到了一定的標(biāo)準(zhǔn)時，則應(yīng)由行政機(jī)關(guān)移送至公安機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任。

首先，刑事責(zé)任的前提是“在一定時間內(nèi)”，這個時間可以設(shè)定為兩年或一年。本文前面已經(jīng)提到了司法解釋對多次偷竊的行為界定了一定的時間范疇，有其合理的意義。如美國也有類似規(guī)定，《美國法典》第17卷506條（a）款“任何故意侵犯版權(quán)的行為，只要其是以贏利為目的或以復(fù)制、傳播作品的一件或多件復(fù)制品為手段，且在任何為期180天的期間內(nèi)零售價值總額超過1000美元的，均應(yīng)當(dāng)依據(jù)《美國法典》第17卷第506節(jié)（a）款的規(guī)定予以刑事處罰。”美國的類似規(guī)定雖然來自版權(quán)領(lǐng)域，但相信對商標(biāo)領(lǐng)域也有借鑒意義。單位時間內(nèi)實施侵權(quán)的次數(shù)反映了行為人主觀惡意程度，而對行政機(jī)關(guān)的多次處罰置若罔聞，說明了行為人的主觀惡意程度較深，社會危害程度較大。當(dāng)然，在一定時間內(nèi)實施了多次被處罰的侵權(quán)行為到底能不能追究刑事責(zé)任，還有待于考慮到另外一個因素，即侵權(quán)行為所涉及到的數(shù)額。

其次，刑事責(zé)任的前提是多次侵權(quán)行為達(dá)到“一定數(shù)額”，如果認(rèn)為直接比照《解釋》的非法經(jīng)營額、違法所得額、銷售額的標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)厲，這個數(shù)額甚至可以回復(fù)到《解釋》之前的標(biāo)準(zhǔn)。前面已經(jīng)提到，對行為人多次的侵權(quán)行為不考慮其數(shù)額，顯然不合理，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，最能直觀體現(xiàn)行為人主觀惡意程度的應(yīng)屬非法金額，它直接反映出了給被侵權(quán)人造成的損失或給行為人帶來的利潤。如果行為人每次侵權(quán)行為的數(shù)額剛好在《解釋》的標(biāo)準(zhǔn)之下，即使侵權(quán)N次，累計總額特別巨大，但根據(jù)《解釋》也只能是行政處罰，這顯然不是立法者的本意。但要注意的是，對事先經(jīng)過多次行政處罰的行為人再犯直接適用《解釋》的標(biāo)準(zhǔn)，有行政責(zé)任向刑事責(zé)任轉(zhuǎn)化過于迅猛、對行為人處罰過于嚴(yán)厲之嫌，我們不妨在兩者之間找個中間點，比如回到《解釋》之前的非法經(jīng)營額、違法所得額、銷售額的標(biāo)準(zhǔn)，也即《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

行政責(zé)任本身并不能轉(zhuǎn)化到刑事責(zé)任，這一點毫無疑問，但是，行為人的事先多次的行政責(zé)任可能導(dǎo)致其最后一次被行政機(jī)關(guān)查處的侵權(quán)行為向刑事責(zé)任轉(zhuǎn)化，不斷量變的結(jié)果可以達(dá)到質(zhì)變。而上述第一種觀點則過于強(qiáng)調(diào)了行政責(zé)任與刑事責(zé)任之間的涇渭分明，一層不變。如果說刑法上的正義有程序上的正義和實質(zhì)上的正義的話，第一種觀點體現(xiàn)的更多的是程序上的正義，即不能人為地把行政責(zé)任提升到刑事責(zé)任。程序上的正義固然重要，但應(yīng)具體情況應(yīng)該具體分析，不能太受拘泥，而應(yīng)兼顧實質(zhì)上的正義。程序上的正義和實質(zhì)上的正義我們都要，關(guān)鍵要找個盡可能不相矛盾的平衡點。有必要強(qiáng)調(diào)的是，對同一商標(biāo)侵權(quán)行為既作出行政責(zé)任評價又作出刑事責(zé)任評價是不矛盾的，但是需要注意的是，同類的處罰不能疊加。“依照行政處罰法的規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，已經(jīng)依法給予當(dāng)事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應(yīng)罰金”正體現(xiàn)了這一點。上述第二種觀點的基礎(chǔ)是“禁止重復(fù)評價”，“禁止重復(fù)評價”在刑法中即指對同一犯罪構(gòu)成事實予以二次或二次以上法律評價，這同時也是行政法中的一項重要原則，即一事不再罰。但實際上，即使在同一法律體系中，“禁止重復(fù)評價”是否得到了很好的貫徹也是打上了問號的，比如刑法總則里規(guī)定了禁止重復(fù)評價的原則，但在對累犯的處理上又與這個原則相矛盾---對累犯規(guī)定的從重處罰就是以前次的犯罪存在為前提，這里的從重處罰實際上就是一種重復(fù)評價。而上述第二種觀點顯然混合了行政處罰及刑事處罰，忽略了重復(fù)評價是指要么是刑法上的重復(fù)評價，要么是行政法上的重復(fù)評價。

對在一定時間內(nèi)多次實施商標(biāo)侵權(quán)行為且數(shù)額達(dá)到了一定的標(biāo)準(zhǔn)的商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行刑事處罰，在當(dāng)前國情下有其重要意義：

首先，體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。行為人多次實施違法行為，經(jīng)行政機(jī)關(guān)處多次罰后仍然再犯，類似于刑法中的“累犯”，累犯在刑法處罰上是從重的處罰，盡管刑法中對累犯的處罰前后都是觸犯刑法有關(guān)刑事責(zé)任的行為，而這里的多次實施商標(biāo)侵權(quán)行為（每一次都沒有達(dá)到刑法立案標(biāo)準(zhǔn)）有個行政責(zé)任向刑事責(zé)任轉(zhuǎn)化的問題，但性質(zhì)上是一樣的，即行為人不思悔改，一犯再犯。對商標(biāo)侵權(quán)累犯，有些國家給予了特別關(guān)注，比如法國，〈法國刑法典〉與我國〈刑法〉對累犯的規(guī)定上不同，〈法國刑法典〉把累犯放在具體的罪名之中，而我國〈刑法〉則把累犯放在了總則部分。針對商標(biāo)侵權(quán)的反復(fù)性特點，〈法國刑法典〉對商標(biāo)犯罪累犯專門規(guī)定了特別的處罰條款。商標(biāo)侵權(quán)行為是貪利性行為，具有較大的反復(fù)性，打擊商標(biāo)侵權(quán)行為的目的之一也就是要打擊這種反復(fù)性。如果對此類性質(zhì)案件如永遠(yuǎn)停留在行政處罰的層面上，則放縱了主觀惡意比較深的犯罪分子。并不是所有的重刑都是正義，正義的體現(xiàn)該是罪責(zé)刑相適應(yīng)，知識產(chǎn)權(quán)立法是整個國家法律體系的一部分，也不能獨立于外。

其次，有利于防止非法分子規(guī)避法律，逃避打擊。當(dāng)前，行為人商標(biāo)侵權(quán)手法層出不窮，挖空心思逃避打擊，筆者認(rèn)為，侵權(quán)行為人最有效的逃避打擊的手段就是規(guī)避法律，在能找出法律漏洞的情況下，侵權(quán)行為人可以做到心中有數(shù)，甚至可以堂而皇之地進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)。舉例來說，1997年《刑法》出臺后，因為單位犯罪和個人犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)不同，就有很多人為進(jìn)行犯罪活動而專門成立單位，來逃避刑事打擊。后來出臺了相應(yīng)的司法解釋，才堵上了這個漏洞。反映在商標(biāo)領(lǐng)域，有些個人通過注冊空殼公司的方法進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)，以達(dá)到受到處罰時能提高被處罰的門檻的目的。由此可見一斑。如果行為人對侵權(quán)規(guī)?？刂频煤芎玫脑挘詈蟊徊樘幍慕Y(jié)果再嚴(yán)厲也不過是行政責(zé)任，這樣一來，行為人甚至可以肆無忌憚一次接一次地再犯。對這樣的侵權(quán)行為人如果只能被動地一次次給予行政處罰，沒有別的辦法，顯然放縱了狡猾的犯罪分子。

作為司法實務(wù)指南的司法解釋應(yīng)當(dāng)最大限度地體現(xiàn)法律的初衷，要考慮國情等方方面面，與時俱進(jìn)。否則，新的司法解釋的第12條第2款就可能會被那些已經(jīng)存在螞蟻搬家式商標(biāo)侵權(quán)行為所利用，或者人為地形成螞蟻搬家式的商標(biāo)侵權(quán)來逃避刑事處罰。如果說，“以罰代刑”一直是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)長期存在的、并一直想解決的問題，那么，《解釋》12條存在的漏洞則會在一定程度上使“以罰代刑”成為名正言順。如果將來在商標(biāo)權(quán)的保護(hù)上出現(xiàn)越來越多如本文開篇提到的北圖案那樣的遺憾，這顯然是我們最不愿意看到的局面。

【作者介紹】國家工商行政管理總局商標(biāo)局工作,期間在美國馬歇爾法學(xué)院獲得法學(xué)碩士學(xué)位,2005.3至今在國家工商行政管理總局外資局工