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[論文關鍵詞]證券內幕交易虛假陳述

[論文摘要]本文以證券侵權行為的研究為出發(fā)點，分析了目前證券市場存在的形式多樣的侵權方式，對我國的法律現(xiàn)狀問題做出了探討。本文認為，若要真正使證券市場內流通的社會公眾資金受到合理的保護，應當設計特殊的侵權行為規(guī)則，建立完善的歸責機制，并設立合理的訴訟制度，從而形成對證券市場上中小投資者利益的有效保護。

一、證券侵權行為的特點

在證券市場上，對中小投資者的侵權不同于傳統(tǒng)民法中的一般侵權行為，具有特殊性。具體表現(xiàn)在：

(一)證券違法行為人往往是專業(yè)人員

專業(yè)機構及專業(yè)人員往往具有相關專業(yè)知識和技能，獲得證券監(jiān)管機構頒發(fā)的各種專業(yè)資格或專業(yè)證書。這種狀況導致了以下兩個問題：

1．專業(yè)機構從事的違法行為具有相當程度的隱蔽性

專業(yè)機構完成職責通常都以出具專業(yè)性報告作為標志，且所出具的專業(yè)報告常常經過反復潤色和修改，專業(yè)報告通常形式良好甚至也難以從形式上判斷專業(yè)報告存在的缺陷。但是在出具專業(yè)報告過程中，是否履行了審慎調查義務，是否存在專業(yè)性疏忽或錯誤，作為非專業(yè)人員的公眾投資者根本無法做出直觀判斷，有時候證券監(jiān)管機構甚至也難以從形式上判斷專業(yè)報告存在的缺陷。

2，對于專業(yè)機構及其出具的專業(yè)報告，社會公眾投資者有著當然的信任與依賴

社會公眾投資者不僅相信專業(yè)機構出具的專業(yè)報告的真實、準確和完整；投資者做出投資判斷時，更是以專業(yè)機構出具的專業(yè)報告為基礎和依據。相應的，如果專業(yè)機構的報告存在缺陷和不足，就足以引導其做出錯誤決定。所以，專業(yè)機構應該盡到較之一般侵權人更高的注意義務。

(二)證券違法行為的受害人往往數量眾多

很顯然，市場中有大的公眾投資者，因此，證券市場上一旦發(fā)生汪券違法行為，這種侵權行為往往是一種受害人眾多的侵權。這種情形下，傳統(tǒng)民事法律模型存在著無法周全保護的局限性。因為傳統(tǒng)民法以單一加害人和單一受害人作為基本的設計模式。這種基本模型加害人身份極易確定，受害人身份的確定也相對比較簡單，共同過錯和混合過錯只是作為這一基本模型的例外和修補。而在證券侵權中，加害人和受害人往往都是多數的，如果仍采用傳統(tǒng)的民法中侵權行為的過錯歸責原則，則過錯認定存在著舉證上的困難，所以要想充分保護中小投資者的利益，需要設計一種不同于傳統(tǒng)民法侵權行為法的特殊規(guī)則予以適用。

(三)侵權形式多樣化

證券市場上對中小投資者的侵害，具有形式多樣化的特點，而且伴隨有很高的技術含量，這是傳統(tǒng)侵權行為法所不能涵蓋的。具體表現(xiàn)為：

1．虛假陳述侵權。是指信息披露義務人違反信息披露義務，在提交或公布的信息披露文件中做出不符合事實真相的陳述或者記載。按行為主體分類，可分為證券發(fā)行人虛假陳述、證券公司虛假陳述、中介機構的虛假陳述、其他機構的虛似陳述。按行為性質分類，又可分為積極作為的虛假記載、誤導性陳述和消極不作為的陳述遺漏。

2．內幕交易侵權。又稱為“知情者交易”，是指知情人員利用所掌握的內部證券信息進行交易，或者將所掌握的內部信息提供給他人進行證券交易的行為?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》又將內幕交易具體分為四種類型：(1)內幕人員利用內幕信息買賣證券或根據內幕信息建議他人買賣證券；(2)內幕人員向他人泄露內幕信息，使他人利用該信息進行內幕交易；(3)非內幕人員通過不正當手段或者其他途徑獲得內幕信息，并根據該信息買賣證券或建議他人買賣證券；(4)其他內幕交易行為。

3．操縱市場侵權。根據《證券法》第71條的規(guī)定，存在四種旨在獲得不當利益或轉移風險的操縱市場行為，包括連續(xù)買賣、相互委托、沖洗買賣和其他操縱行為。連續(xù)買賣指行為人為了抬高、壓低或維持集中交易之有價證券的交易價格，自行或者以他人名義對該證券連續(xù)高價買人或低價賣出的行為。相互委托是指行為人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或證券交易量的行為。沖洗買賣，是以自己為交易對象，進行不轉移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量。核心在于菜一行為人為影響證券交易價格或證券交易量，自己同時充當證券買賣的雙方。其他價格操縱行為，一般指通過散布不實信息，影響證券交易價格的行為，譬如政府機關、新聞媒體及其工作人員的行為。

4．欺詐客戶侵權。欺詐客戶有廣義和狹義之分。，損害客戶利益的行為。我國《證券法》第73條采納了狹義的含義，即欺詐客戶，僅指證券公司及其從業(yè)人員在證券交易中違反客戶真實意思并規(guī)定有6種情況，即(1)違背客戶的委托為其買賣證券；(2)不在規(guī)定時間內向客戶提供交易的書面確認文件；(3)挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶帳戶上的資金；(4)私自買賣客戶帳戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券；(5)為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣；(6)其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為。

可見，證券市場中對中小投資者的侵權行為很難用傳統(tǒng)的民法規(guī)則進行保護，必須設計一系列全面、完整、邏輯自足的特殊規(guī)則體系進行專門保護，但我國的法律現(xiàn)狀如何呢?

二、我國的法律現(xiàn)狀

在對證券市場上中小投資者的保護上，法律具有舉足輕重的地位。因為較之行政指令，法律更具公開性、公正性、權威性、規(guī)范性和剛性，因此應該成為規(guī)制證券市場的核心工具。公務員之家

然而，在我國，法律的作用仍然是不夠的。主要表現(xiàn)在：

1．立法缺乏前瞻性。首先，《證券法》作為證券市場的“根本法”，存在著定位問題。翻閱可知，其并非明確將自己定位丁投資者一方，而更多的是一種利益調和的產物。其次，為防止投機可能造成的沖擊，我國立法政策的口袋一直收得很緊，走一步看一步再放一步。這樣就難免落后于市場的步伐，適得其反的助長了違法行為的氣焰。

2．民事規(guī)范的缺失?，F(xiàn)行法律體系多以行政和刑事規(guī)范的面目出現(xiàn)。過于強調違法者對國家的責任，過于強凋法律的威懾性和懲罰力，而忽視了受害人的利益，忽視了民事救濟的作用。而后者恰恰為受害人所急需，具有為公法規(guī)范所不可替代的獨特功能。

3．立法效力等級較低。目前的體系多以行政法規(guī)和規(guī)章為主，全國人大及其常委會制定的法律較少。這種情況至少有兩個缺陷：其一，國務院及其有關部委既是一些法規(guī)的制定者，同時又是執(zhí)法者，一身兩任，既加重了工作負擔，又難以確保立法的公正性。其二，行政法規(guī)和規(guī)章在效力和穩(wěn)定性方面不如法律，因此容易朝令夕改，不利于證券市場的穩(wěn)健發(fā)展。

4．法律缺乏可操作性。首先，法律上還存在一些“真空”地帶，對市場將要經歷的結構性調整沒有任何預期，如開設場外交易市場、二板市場等；其次，即使法律有所規(guī)定，仍失之簡單。如上文所說，由于證券市場具有極強的專業(yè)性和技術性。過于簡約的條款在規(guī)制中所起的效果是微乎其微的。例如《證券法》雖規(guī)定受害人因虛假陳述行為導致的損害可得法律救濟，但對具體途徑卻未有說明。在我國，法官的自由裁量權很小，這就使得資本市場上幾起侵權案件實際上處于無法可依的狀態(tài)，所以法院對其遲遲不予受理，直到最高人民法院做出相應的司法解釋，這一問題才得以解決。

三、對中小投資者的法律保護

所以，在目前是證券市場環(huán)境下，要想保護中小投資者的利益，就我們看來，必須在法律上做到以下幾個方面：

(一)設計特殊的侵權行為規(guī)則

修改證券法，將其定位于投資者本位之上，沖淡國家色彩，還其民商法本色，完善其中的民事法規(guī)。充分發(fā)揮它作為民事特別法的優(yōu)勢，逃離民法龐大的概念體系和規(guī)則安排，另行從經驗和實證的角度出發(fā)，建立特殊侵權的規(guī)則，同時處理好與一般法——民法侵權行為法的關系。對現(xiàn)有規(guī)則進行清理和細化，增強可操作性。

(二)建立完善的歸責機制

要對可能的加害人設計不同的責任機制，使得受害人無論在證券市場的任一環(huán)節(jié)受到侵害，都可以獲得法律上的救濟。具體包括：追究公司大股東和董事的責任、中介機構的責任和政府的責任。由于篇幅原因，本文只著重對公司大股東和董事的責任問題進行探討。

較之中小投資者而言，公司大股東和董事享有更多的信息和控制權，使得他們有機會利用這種優(yōu)勢地位侵犯中小投資者的利益。這在我國的特殊環(huán)境下更是如此。而他們之所以如此任意妄為，還有一個重要原因，就是他們常常利用公司的有限責任制度做自己的擋箭牌。

所謂公司的有限責任，實際上是公司股東的有限責任，指公司法人一旦成立，便成為不同于出資者的獨立主體，享有獨立人格。出資者只對它的出資份額承擔責任，而由公司法人為其自身的行為負全部責任。這種制度在資本主義初期曾經極大的鼓勵了人們的投資欲望，刺激了經濟的發(fā)展。然而，隨著經濟的發(fā)展，這種制度開始暴露出自身的缺陷，即為公司股東甚至董事規(guī)避法律打開了方便之門。為避免其利用公司人格侵犯中小投資者利益，我們有必要在法律上借鑒英美法上的“法人人格否認”制度。

公司法人人格否認，叉稱為“揭開公司面紗”，指在具體法律關系中，基于特定事由，否認公司獨立人格和股東的有限責任，使股東對公司債權人或公共利益直接負責的一種法律制度。公司法人人格否認并不是對公司獨立人格全面的永久的剝奪，其效力范圍僅局限于特定法律關系中。通常公司的獨立人格在某方面被否認，并不影響到承認公司在其他方面仍是一個獨立自主的法人實體。公司法人人格否認的效力是對人的，而非對世的；是基于特定原因的。而非普遍適用的。所以，公司法人人格否認制度的產生并不是對整個公司法人人格制度的否定，而是針對公司獨立法人人格制度在某些特定情況下表現(xiàn)出來的不合理性加以彌補，意欲使公司法人人格制度能更好地存在和發(fā)揮作用。

(三)設計合理的訴訟制度

因為中小投資者力量分散且薄弱，要對加害人提起訴訟，往往要伴隨很高的成本付出。因此，法律上有必要設計特殊的制度，來充分保護中小投資者的利益。筆者認為，程序法上急需設立的是所渭“法定訴訟擔當”制度。

所謂訴訟擔當，是指本不是權利主體或法律關系的民事主體，以當事人的地位，就該法律關系所產生的糾紛而行使訴訟實施權，判決的效力及于原民事法律關系的主體。訴訟擔當制度有兩種類型：一是法定訴訟擔當，是指基于體法或訴訟法上的規(guī)定，由法律關系以外的第三人，對于他人的權利或法律關系的訴訟實施權；二是任意訴訟擔當，所謂任意的訴訟擔當是根據實體法上權利主體意思而承認的訴訟實施權。

在證券民事訴訟的實現(xiàn)機制中，由于我國民事訴訟法已規(guī)定代表人訴訟制度，能在一定程度上填補任意的訴訟擔當的職能，因此我們應該主要嘗試建立法定的訴訟擔當制度。即在證券違約或侵權行為發(fā)生后，由法律或法規(guī)規(guī)定的某個機構為受害中小投資者的訴訟擔當人。那么究竟什么樣的機構能作股民的訴訟擔當人呢?

筆者認為，現(xiàn)階段比較切實可行的做法是仿照中國消費者保護協(xié)會，專門成立一個“中國投資者保護協(xié)會”。該機構屬于民間性的非營利機構，其主要職責就是為權益受到損害的投資者尤其是中小投資者提供法律咨詢、法律援助，以及接受受害投資者賦予的訴訟實施權，代表投資者提起訴訟。當出現(xiàn)汪券民事?lián)p害賠償或違約責任時，投資者保護協(xié)會就可以接受受害投資者的委托，以當事人的名義起訴應承擔證券民事責任的機構或人員。另外，可以由證監(jiān)會規(guī)定，投資者協(xié)會可以優(yōu)先購買上市公司的一股股票。這樣投資者保護協(xié)會順利成章地成為公司的股東，當發(fā)現(xiàn)上市公司的股價出現(xiàn)異常時，便可直接以該公司股東的身份提起訴訟，要求違法人員承擔相應的民事責任。這樣，投資者保護協(xié)會提起訴訟后，訴訟利益可及于其他受害投資者。

成立投資者保護協(xié)會，可以確實保護投資者，特別是中小投資者的合法權益，在一定程度上解決和緩解當前投資者、證券公司、上市公司、交易所以及監(jiān)管機關之間產的各種糾紛與矛盾，使上市公司、證券公司與投資者之間發(fā)生的民事爭議不必因成為妨害社會穩(wěn)定的因素，而被集中到各級政府手中；成立這樣一個機構，還可以及時反饋證券市場各種信息，幫助政府監(jiān)管部門監(jiān)控二級市場中的各種違法行為、違規(guī)行為，保障證券市場健康有序的發(fā)展。至于該協(xié)會的資金來源問題，我們認為，一方面可以從政府監(jiān)管部門對證券市場違法行為人的罰款、沒收巾抽取一定的金額，另一方面，可以通過從證券交易費用中提取適當的一部分而設立專項基金。