導(dǎo)語：證券期貨犯罪的刑事立法及完善探討論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:證券犯罪/期貨犯罪/刑事立法/完善

內(nèi)容提要:在刑法中規(guī)定證券、期貨犯罪是保證我國證券期貨市場發(fā)展、完善證券期貨市場法律調(diào)控體系和保護(hù)投資者合法權(quán)益的需要。我國證券、期貨犯罪刑事立法應(yīng)當(dāng)遵循以證券、期貨法律法規(guī)為刑事立法基礎(chǔ)、對證券、期貨犯罪刑法處罰的寬和、以自由刑和罰金刑并重和單位犯罪的雙罰制原則。從證券、期貨犯罪法律規(guī)定的形式來具體描述證券、期貨犯罪的立法模式。完善證券、期貨犯罪立法的措施是：用不同的標(biāo)準(zhǔn)處罰證券犯罪與期貨犯罪，增加刑法與證券法規(guī)定之間的協(xié)調(diào)性，改進(jìn)法定刑設(shè)置及應(yīng)對證券、期貨犯罪案件的管轄權(quán)作出專門的規(guī)定。

一、證券、期貨犯罪的立法依據(jù)

是否要將證券、期貨市場上的行為納入刑事法律調(diào)整的范圍，歷來是理論上爭議較多的一個(gè)問題。例如，在經(jīng)濟(jì)學(xué)界中，人們往往希望多給市場“自由和寬松的環(huán)境”，不希望法律過多地干預(yù)證券、期貨市場，更不希望將證券、期貨市場上的行為納入刑事法律調(diào)整的范圍；而在法學(xué)界則較多地要求對市場“加強(qiáng)監(jiān)管”，并期望通過立法特別是刑事立法控制和調(diào)整證券、期貨市場上的各種侵害行為。筆者認(rèn)為，在刑法中規(guī)定證券、期貨犯罪是完全必要的。

首先，刑法中規(guī)定證券、期貨犯罪是保證我國證券、期貨市場健康發(fā)展的客觀需要。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，證券、期貨市場是一個(gè)開放的市場，是各種籌資者籌措資金的重要渠道，如果控制不當(dāng)、畸形發(fā)展，就會(huì)導(dǎo)致投資膨脹，危害國民經(jīng)濟(jì)的綜合平衡，由于在證券、期貨市場往往發(fā)生許多違法行為，如一些單位或個(gè)人以獲取利益或者減少損失為目的，利用內(nèi)幕交易進(jìn)行證券期貨發(fā)行、交易活動(dòng)；一些單位或個(gè)人以獲取利益或者減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢或者濫用職權(quán)操縱市場，影響證券、期貨交易價(jià)格；一些單位或個(gè)人故意提供虛假信息或者偽造、變造、銷毀交易記錄，誘騙或?qū)е峦顿Y者在不了解真實(shí)情況下作出證券、期貨投資決定并買賣證券、期貨合約，造成嚴(yán)重后果；一些單位或個(gè)人編造并傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴(yán)重后果。這些行為在相當(dāng)程度上損害了投資者的利益，造成了證券、期貨市場的混亂，甚至影響了其他金融市場的秩序，有時(shí)還可能加劇社會(huì)矛盾，造成社會(huì)的動(dòng)蕩不安。如果不對這些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為進(jìn)行懲罰，不用刑法條文將這些行為規(guī)定為犯罪，證券、期貨市場就不可能得到健康的發(fā)展。

其次，刑法中規(guī)定證券、期貨犯罪是完善證券、期貨市場法律調(diào)控體系的需要。

毋庸置疑，當(dāng)前盡管我國的證券、期貨市場出現(xiàn)了前所未有高速發(fā)展，但無序化現(xiàn)象仍時(shí)有出現(xiàn)。因此加強(qiáng)證券、期貨市場的法律調(diào)整是一項(xiàng)十分緊迫的工作，應(yīng)該提到議事日程上來。較長一段時(shí)間里，我國主要堅(jiān)持使用行政手段結(jié)合經(jīng)濟(jì)手段對新興的證券、期貨市場進(jìn)行管理。應(yīng)該說在證券、期貨市場初建時(shí)期，為了維護(hù)市場的正常運(yùn)作，采取以行政手段結(jié)合經(jīng)濟(jì)手段的管理模式在很大程度上也是出于一種無奈，對此我們不應(yīng)厚非。因?yàn)?，法制的建立和完善需要一個(gè)過程，特別是在證券、期貨市場上更是如此。但是，市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，作為市場經(jīng)濟(jì)的一個(gè)組成部分，我國的證券、期貨市場也同樣應(yīng)該在高度法制化的環(huán)境下發(fā)展。筆者認(rèn)為，一個(gè)成熟的市場必然最終走向主要用法律手段對市場進(jìn)行管理的道路。分析世界各國和地區(qū)的證券、期貨市場的發(fā)展歷程，一個(gè)勿庸置疑的事實(shí)：那就是證券、期貨市場與證券、期貨法律密切相連、不可分割。近年來，我國也嘗試綜合運(yùn)用行政、經(jīng)濟(jì)和法律手段規(guī)范證券、期貨市場的發(fā)展，并且已經(jīng)取得了很大的成效。人們對于用法律調(diào)控證券、期貨市場重要性的認(rèn)識(shí)日益充分。用法律手段調(diào)控證券、期貨市場主要是指對證券、期貨市場中帶有規(guī)律性的活動(dòng)，用具有普遍性、規(guī)范性、客觀性和強(qiáng)制性的法律確定下來，以規(guī)范、引導(dǎo)、教育和制裁證券、期貨發(fā)行者、投資者和經(jīng)營、管理者的行為。

當(dāng)然，證券、期貨市場的法律調(diào)整應(yīng)該是全方位的，有關(guān)的證券、期貨法律法規(guī)的制定和完善固然十分重要，但與此同時(shí)，完善刑事法律規(guī)定也不容忽視。應(yīng)該說，在用法律手段調(diào)控證券、期貨市場中，對違法犯罪行為的制裁是相當(dāng)重要的一個(gè)方面。從法理上分析，國家制裁違法犯罪行為的方式一般包括行政制裁、民事制裁和刑事制裁等。行政制裁是特定的國家行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定給予犯有輕微違法行為尚不構(gòu)成犯罪的行為人的一種制裁。其主要的措施有：警告、罰款、通報(bào)批評、責(zé)令部分或全部停業(yè)整頓、沒收非法所得、拍賣庫存證券期貨、撤銷公司、撤銷經(jīng)營股票業(yè)務(wù)資格、暫停上市交易、責(zé)令重新辦理、責(zé)令退還所籌資金、通知其開戶金融機(jī)構(gòu)對其停止貸款、取消發(fā)行公司的發(fā)行申請等等。民事制裁的主要形式是判令賠償損失、支付違約金、恢復(fù)原狀、返還原物、強(qiáng)制過戶等等。刑事制裁則是司法機(jī)關(guān)對犯有嚴(yán)重證券、期貨違法行為，觸犯刑法的行為人追究刑事責(zé)任的強(qiáng)制方法。刑事制裁的種類主要有有期徒刑、拘役、罰金等。綜觀世界各國家和地區(qū)有關(guān)證券、期貨市場的法律體系，大多數(shù)國家和地區(qū)的法律均分層次綜合運(yùn)用行政制裁、民事制裁和刑事制裁的方式對證券、期貨市場進(jìn)行規(guī)范和管理。刑法制裁方式是最嚴(yán)厲的一種制裁手段，也是用法律手段調(diào)控證券、期貨市場必不可少的一部分。完整的法律調(diào)控體系中不能沒有刑事制裁手段，這是防范和制裁證券、期貨違法行為的最后一道防線。就此而言，我們認(rèn)為，刑法是調(diào)控證券、期貨市場法律體系中的一環(huán)，刑事制裁是法律制裁中最嚴(yán)厲的一種，刑法以其特有的功能介入證券、期貨市場的法律調(diào)整體系，發(fā)揮著不可替代的作用。從刑事立法和刑事司法的角度上看，加強(qiáng)對證券、期貨市場犯罪現(xiàn)象的刑法調(diào)控和司法干預(yù)就顯得十分必要。即通過刑事立法，規(guī)定證券、期貨犯罪的具體罪名，通過刑事司法對證券、期貨犯罪行為予以懲治。如果不這樣就無法形成較為完整的調(diào)控體系，也不足以遏制已經(jīng)出現(xiàn)且有愈演愈烈趨勢的證券、期貨違法行為的勢頭，并預(yù)防其進(jìn)一步蔓延；也不足以確保證券、期貨市場上的公平、公正、公開交易以及我國證券、期貨市場的正常健康發(fā)展。

再次，刑法中規(guī)定證券、期貨犯罪是保護(hù)投資者的合法權(quán)益的需要。

證券投資是風(fēng)險(xiǎn)最大的一種投資手段，缺乏完善規(guī)范的市場，使投資風(fēng)險(xiǎn)不但無法控制，而且會(huì)大大加強(qiáng)。風(fēng)險(xiǎn)加劇的結(jié)果必然導(dǎo)致大中小投資者的慘重?fù)p失和極少數(shù)機(jī)構(gòu)和操縱者獲得暴利。所以，我們認(rèn)為，證券、期貨犯罪在嚴(yán)重侵害證券、期貨市場秩序的同時(shí)也必然會(huì)損害證券、期貨投資者的合法利益。投資者是證券、期貨市場的支撐者，如果沒有投資者，證券、期貨市場就不復(fù)存在。但投資者涉足證券、期貨市場是以謀取某項(xiàng)權(quán)利和收益為前提的，如果證券、期貨市場存在有犯罪行為，投資者的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)變得很大，投資者的利益就會(huì)受到損害。因?yàn)?，所有的證券、期貨犯罪都是為了利益而實(shí)施的，而這種不法利益的取得必然要以犧牲投資者的合法利益為前提，這是由證券、期貨市場本身的特征所決定的。保護(hù)投資者利益，其實(shí)質(zhì)就在于使證券、期貨投資公眾能在公平、公正、公開的市場環(huán)境中進(jìn)行投資活動(dòng)。世界各國和地區(qū)證券、期貨市場發(fā)展經(jīng)驗(yàn)告訴我們，對投資公眾利益保護(hù)的最好方法是通過包括刑事內(nèi)容在內(nèi)的證券、期貨立法，對包括證券、期貨犯罪在內(nèi)的所有的違法行為進(jìn)行規(guī)范和懲治，只有這樣才能真正體現(xiàn)保護(hù)投資者利益的證券、期貨法律的立法精神。綜上所述，筆者認(rèn)為，刑法介入證券、期貨市場，將刑法手段納入調(diào)控證券、期貨市場的法律體系之中，不僅是可能的而且是完全必要的。這對于保證證券、期貨市場的健康發(fā)展、完善證券、期貨市場法律調(diào)控體系、保護(hù)投資者合法權(quán)益等均具有相當(dāng)程度的迫切性和重要性。

筆者同時(shí)還認(rèn)為，刑法應(yīng)該介入證券、期貨市場，但是范圍不宜過寬；刑事制裁應(yīng)該適用于證券、期貨嚴(yán)重的違法行為，但是刑罰不宜過重。這是因?yàn)樽C券、期貨市場畢竟是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其本身的存在當(dāng)然需要一定的自由度，失去了這種自由度也就不會(huì)有證券、期貨市場的存在，刑法如果介入太深，恐怕不利于證券、期貨市場的發(fā)展。另外，證券、期貨市場上存在的許多違法行為多少都帶有一定的投機(jī)性，但是，投機(jī)性又是證券、期貨市場不可避免的屬性之一，從某種意義上說，沒有投機(jī)也就不會(huì)有證券、期貨市場存在，即使存在也不會(huì)很精彩。刑法如果過深地介入證券、期貨市場就有可能將那些合理存在的投機(jī)行為也一并加以消滅，這就必然會(huì)阻礙證券、期貨市場的發(fā)展。筆者主張只對于那些危害較大的證券、期貨違法行為才用刑法將他們規(guī)定為犯罪，并規(guī)定明顯低于處罰傳統(tǒng)犯罪的法定刑。而在刑事司法實(shí)踐中，則要樹立一種新的刑法理念，即從證券、期貨市場本身的特點(diǎn)和要求出發(fā)，正確認(rèn)定證券、期貨犯罪，只有對嚴(yán)重?cái)_亂證券、期貨市場秩序，嚴(yán)重侵犯投資者合法權(quán)益的行為，才能依照刑法規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。我們完全可以把刑法有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定作為“一把高懸于證券、期貨市場上的達(dá)摩克里斯之劍”，主要起警示作用。

二、證券、期貨犯罪的立法原則

時(shí)下，許多刑法學(xué)者對于證券、期貨犯罪的刑事立法原則問題在開展討論。有人提出相關(guān)性原則，認(rèn)為懲治證券、期貨犯罪所運(yùn)用的刑罰手段須與其所保護(hù)的利益、程度具有相關(guān)的關(guān)系，也即刑事立法對證券、期貨犯罪所規(guī)定的懲治手段應(yīng)當(dāng)與證券、期貨犯罪行為危害性相適應(yīng)。對于違反證券、期貨法規(guī)的不法行為，只有當(dāng)其社會(huì)危害性達(dá)到犯罪程度，才能作為犯罪加以規(guī)定。(注：樊志剛等主編：《最新金融證券反欺詐實(shí)用全書》，中國統(tǒng)計(jì)出版社1995年版，第81頁。)也有人提出必要性原則，認(rèn)為只有在必要的條件下，才以刑事制裁作為證券、期貨違法行為的制止性手段，也就是應(yīng)當(dāng)科學(xué)地規(guī)定證券、期貨犯罪的刑罰量。(注：樊志剛等主編：《最新金融證券反欺詐實(shí)用全書》，中國統(tǒng)計(jì)出版社1995年版，第81～82頁。)還有人提出可行性原則，認(rèn)為證券、期貨犯罪的立法應(yīng)當(dāng)具有可操作性，必須切合實(shí)際顧及證券、期貨活動(dòng)的專業(yè)性，使制定出來的刑法規(guī)范明確、具體，具有可操作性。(注：樊志剛等主編：《最新金融證券反欺詐實(shí)用全書》，中國統(tǒng)計(jì)出版社1995年版，第82頁。)筆者認(rèn)為，對于證券、期貨犯罪的刑事立法原則應(yīng)充分體現(xiàn)證券、期貨法律法規(guī)和刑法規(guī)定的內(nèi)容以及各自的特點(diǎn)，并借鑒世界各國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。由此而言，我國證券、期貨犯罪刑事立法應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

(一)以證券、期貨法律法規(guī)為刑事立法基礎(chǔ)的原則

在刑法理論上，證券、期貨犯罪是屬于法定犯(或稱行政犯)的范疇。也即證券、期貨犯罪行為必須以違反證券、期貨法律法規(guī)為前提，如果沒有違反證券、期貨法律法規(guī)，也就不存在有證券、期貨犯罪。換言之，證券、期貨犯罪的行政違法性是其刑事違法性的前提。只有違反了證券、期貨法律法規(guī)的行為，經(jīng)過刑事法律的選擇將其中嚴(yán)重的違法行為規(guī)定為犯罪，加以刑事制裁，才構(gòu)成證券、期貨犯罪。就此而言，我們可以說所有的證券、期貨犯罪均具有行政違法和刑事違法的雙重性，行政違法性是刑事違法性前提。因此，在刑事立法活動(dòng)中，對于證券、期貨犯罪的規(guī)定，必須嚴(yán)格依照證券、期貨法律法規(guī)的內(nèi)容進(jìn)行設(shè)定。特別是在罪狀形式的選擇上，對證券、期貨犯罪的規(guī)定可考慮采用空白罪狀的形式，這樣有利于協(xié)調(diào)證券、期貨法律規(guī)定與刑法規(guī)定在內(nèi)容上的一致性。

現(xiàn)在許多國家和地區(qū)有關(guān)證券、期貨犯罪的刑事制裁，多規(guī)定在附屬刑法之中，即有關(guān)證券、期貨犯罪的罪名只能在經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)中才能找到，而刑法典中則沒有規(guī)定。理論上所謂附屬刑法，是指民事、經(jīng)濟(jì)、行政法律中規(guī)定的有關(guān)犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律規(guī)范的總稱。附屬刑法在形式上體現(xiàn)于民事、經(jīng)濟(jì)、行政法律等非刑事法律之中，并不表現(xiàn)為專門的刑法典、特別刑法，而是在民事、經(jīng)濟(jì)、行政法律中包含有刑事立法方式。國外將證券、期貨犯罪規(guī)定在附屬刑法中的立法模式的好處在于能充分體現(xiàn)證券、期貨市場的特征，以證券、期貨市場領(lǐng)域作為規(guī)范和制裁行為的標(biāo)準(zhǔn)。我國采用的立法模式則是采用附屬刑法與刑法典相結(jié)合的模式，也即在有關(guān)證券、期貨經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)中對證券、期貨犯罪作一般原則規(guī)定，即在條文里對某些嚴(yán)重的證券、期貨違法行為規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但是，如何追究刑事責(zé)任?追究什么刑事責(zé)任?這些法律法規(guī)中均不作規(guī)定。對證券、期貨犯罪具體的罪狀和法定刑是由刑法條文加以規(guī)定?，F(xiàn)在除個(gè)別條文以外，一般證券、期貨經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)中規(guī)定的犯罪在刑法中基本上均能找到對應(yīng)的規(guī)定，不僅如此，刑法還詳細(xì)地規(guī)定了各種證券、期貨犯罪的法定刑。這種立法模式的主要宗旨還在于維護(hù)刑法典統(tǒng)一規(guī)定刑事責(zé)任的格局，采用經(jīng)濟(jì)、行政法律法規(guī)與刑法相結(jié)合的形式規(guī)定證券、期貨犯罪?，F(xiàn)在的問題是如何做好證券、期貨經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)與刑法條文之間的相互協(xié)調(diào)，如果出現(xiàn)規(guī)定不一致的地方，應(yīng)以什么規(guī)定為準(zhǔn)?筆者認(rèn)為，由于法律頒布的時(shí)間不可能完全相同，因此，證券、期貨經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)與刑法條文的規(guī)定可能會(huì)出現(xiàn)不一致，司法實(shí)踐中在具體認(rèn)定犯罪時(shí)，必須以刑法(包括刑法修正案)的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，根?jù)我國罪刑法定原則的要求，定罪量刑只能以刑法的規(guī)定為依據(jù)，如果刑法沒有明文規(guī)定，即使其他法律法規(guī)作了規(guī)定也不能給當(dāng)事人定罪量刑。

(二)對證券、期貨犯罪刑法處罰的寬和原則

對于證券、期貨犯罪的處罰控制主要是著眼于把握刑法干預(yù)的合理性與必要性，這是對刑法干預(yù)的質(zhì)的把握；對證券、期貨犯罪刑法處罰程度的寬和則對刑法干預(yù)的量的考慮與選擇。這是刑法謙抑原則的必然要求，兩者共同構(gòu)成刑法謙抑原則的本質(zhì)內(nèi)容。對于證券、期貨犯罪刑法處罰程度的寬和，在刑事立法活動(dòng)中表現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)盡可能地使刑法處罰程度輕緩、寬和，具有人道性的一種立法思想。在當(dāng)今世界上，刑法寬和的思想已經(jīng)越來越被大多數(shù)人所接受，人們認(rèn)識(shí)到“泛刑主義的擴(kuò)張與重刑主義的威懾均屬刑法的濫用，而刑法的濫用對社會(huì)則意味著恐怖與黑暗”。(注：劉華：《刑法干預(yù)經(jīng)濟(jì)行為的‘邊界’原則》，《政治與法律》1995年第5期，第26頁。)

正如前述，我國的證券、期貨市場正處于發(fā)展和完善時(shí)期，由于市場本身的局限性，就需要完善的法律機(jī)制加以規(guī)范，而刑法手段又是這一法律機(jī)制中必不可少的內(nèi)容。所以在刑法中規(guī)制證券、期貨犯罪在所難免。但是對于證券、期貨市場的刑法調(diào)控必須適度，因?yàn)椤斑^度干預(yù)”與“無為沉默”同樣都會(huì)阻礙證券、期貨市場的發(fā)展。所謂適度是指刑法介入證券、期貨市場必須把握合適的廣度與深度，這是刑法處罰寬和原則的必然要求。這是因?yàn)樽C券、期貨市場的犯罪與一般刑事犯罪還是有很大區(qū)別的：首先，證券、期貨犯罪是法定犯，在反社會(huì)性、反道德性方面以及主觀惡性程度上，法定犯對社會(huì)侵害的程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于自然犯；其次，證券、期貨市場本身就具有投機(jī)與投資相結(jié)合的特征，其存在需要以一定的自由、寬松的環(huán)境為條件。在這種環(huán)境下如果刑法過度介入，就可能扼殺市場經(jīng)濟(jì)的生存條件，這樣當(dāng)然不會(huì)有利于證券、期貨市場的發(fā)展。刑法對于證券、期貨市場的調(diào)控要做到適度，首先必須轉(zhuǎn)變我們長期以來形成的刑法觀，以真正做到可罰可不罰的不罰，可輕罰可重罰的堅(jiān)決輕罰。雖然我國現(xiàn)行刑法中有關(guān)證券、期貨犯罪的法定刑已經(jīng)取消了死刑，但是比較世界各國和地區(qū)的刑法規(guī)定，我國有些證券、期貨犯罪的法定刑還是比較重的。現(xiàn)在世界上大多數(shù)國家和地區(qū)對于證券、期貨犯罪的法定刑均是以罰金刑為主，自由刑的規(guī)定一般也控制在3年以下；而我國刑法對于證券、期貨犯罪的法定刑一般都要處5年以下有期徒刑，較高的要處10年以下有期徒刑，最高(如偽造、變造國家有價(jià)證券罪)的可達(dá)無期徒刑。對此，我們應(yīng)該予以充分的重視，必要的時(shí)候可作些調(diào)整。

(三)以自由刑和罰金刑并重的原則

證券、期貨犯罪是一種典型的經(jīng)濟(jì)犯罪，由于世界各國和地區(qū)一般均把證券、期貨市場歸入金融領(lǐng)域，因而證券、期貨犯罪又屬于金融犯罪范疇。當(dāng)今世界各國和地區(qū)對于經(jīng)濟(jì)犯罪的處罰都在向以經(jīng)濟(jì)懲罰為主的方向發(fā)展，這是與整個(gè)刑罰體制的改革相一致的。由于刑罰輕緩化的進(jìn)程與社會(huì)文明程度的提高是一致的，因此，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，人們追求刑罰輕緩化的要求也在不斷增強(qiáng)。近年來，人們普遍認(rèn)識(shí)到罰金刑是一種較輕的刑罰方法，其適用范圍的擴(kuò)大是整個(gè)刑罰輕緩化的一種表現(xiàn)。對通過犯罪手段非法獲利者的金錢予以剝奪，無論從抑制貪欲預(yù)防犯罪的角度，還是從讓犯罪人欲得反虧強(qiáng)調(diào)懲罰的角度，均可作出解釋，從而有較大的趨同基礎(chǔ)。(注：孫力：《罰金刑研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第110頁。)證券、期貨犯罪具有經(jīng)濟(jì)犯罪的一切特征，行為人主觀上具有貪利性是這些犯罪的共同特征，在適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用自由刑的同時(shí)，適用一些罰金刑，可以有效地抑制證券、期貨犯罪者的貪利欲望，也可以在一定程度上剝奪犯罪者的再犯能力。正因?yàn)槿绱?，筆者認(rèn)為，我們在對證券、期貨犯罪的刑事立法中應(yīng)特別重視對罰金刑的規(guī)定。應(yīng)該考慮對證券、期貨犯罪的法定刑中均設(shè)立并處或單處罰金刑，這一點(diǎn)我國現(xiàn)行刑法已經(jīng)做到了。

筆者認(rèn)為，在我國刑法中對于證券、期貨犯罪法定刑如果只規(guī)定自由刑而不設(shè)立罰金刑，就不能充分體現(xiàn)證券、期貨犯罪與其他刑事犯罪的區(qū)別，也不符合司法實(shí)踐中打擊證券、期貨犯罪的需要，當(dāng)然也與世界各國和地區(qū)刑罰體制改變的趨勢相悖。但是，如果刑法對證券、期貨犯罪只規(guī)定罰金刑而不設(shè)立自由刑，顯然與我國刑法所確立的自由刑為中心的刑罰體系不一致，同時(shí)也不利于打擊證券、期貨犯罪，因?yàn)閷τ诖蠖鄶?shù)人而言，自由刑的警示作用要遠(yuǎn)超過財(cái)產(chǎn)刑的警示作用。就此而言，對于證券、期貨犯罪法定刑的規(guī)定最好是采用自由刑與罰金刑并重的原則。當(dāng)然對于證券、期貨犯罪自由刑的規(guī)定和適用，我們理應(yīng)堅(jiān)持輕緩的原則，而對于證券、期貨犯罪財(cái)產(chǎn)刑的規(guī)定和適用，我們則應(yīng)加重其力度。

(四)單位犯罪的雙罰制原則

單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)，依照刑法規(guī)定應(yīng)受刑罰處罰的行為。也即單位的內(nèi)部成員在執(zhí)行職務(wù)的活動(dòng)中，根據(jù)單位決策機(jī)關(guān)或者負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)、同意或承認(rèn)，以單位名義、為單位利益實(shí)施的嚴(yán)懲危害社會(huì)、依照刑法規(guī)定應(yīng)受刑罰處罰的行為。我國1979年刑法是在否定單位犯罪的歷史背景下制定的，因而刑法沒有單位犯罪的內(nèi)容。其后的單位犯罪立法都是通過單行刑法或附屬刑法體現(xiàn)出來的，且都屬于分則性的規(guī)定。1997年新刑法采用了總則和分則相結(jié)合的方式對單位犯罪作了較為全面的規(guī)定，明確規(guī)定了單位犯罪的定罪原則和處罰原則等，為正確認(rèn)定和處理單位犯罪提供了既概括又具體的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該看到，現(xiàn)行刑法將懲治單位犯罪的重點(diǎn)放在經(jīng)濟(jì)犯罪方面，刑法規(guī)定單位可以構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪的罪名約占單位犯罪所有罪名總數(shù)的一半之多。作為經(jīng)濟(jì)犯罪一部分的證券、期貨犯罪理所當(dāng)然也存在有單位犯罪的情況。隨著證券、期貨市場的建立和發(fā)展，單位實(shí)施證券、期貨犯罪的情況十分普遍，某些單位為了單位利益，以單位名義實(shí)施了各種各樣的證券、期貨犯罪行為以謀取暴利，嚴(yán)重地?cái)_亂了證券、期貨市場的管理秩序，也危害了其他投資者的合法利益。為此，我國現(xiàn)行刑法明確規(guī)定了單位犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪以及操縱證券、期貨交易價(jià)格罪的刑事責(zé)任。

對于單位犯罪的處罰，理論上和司法實(shí)踐中有轉(zhuǎn)嫁制(即以處罰單位組織本身，而不對單位中的自然人適用刑罰的制度)、連帶制(即雖未明確肯定單位須直接對其代表人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，但規(guī)定當(dāng)其代表人不能繳納罰金時(shí)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，代為繳納；如果單位也不能繳納時(shí)，則對單位的代表易處徒刑的制度)、代罰制(即以處罰單位中的自然人來代替對單位的處罰的制度)、雙罰制(即除了處罰單位的代表人外，同時(shí)對單位本身也要予以處罰的制度)。我國現(xiàn)行刑法對單位犯罪的處罰主要采用雙罰制，理論上認(rèn)為對于部分單位犯罪的處罰采用單罰制。對于證券、期貨犯罪，我國刑法在規(guī)定單位可以成為犯罪的主體的同時(shí)，均強(qiáng)調(diào)要用雙罰制進(jìn)行處罰，即對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處相應(yīng)的自由刑。筆者認(rèn)為，對單位證券、期貨犯罪的處罰采用雙罰制，符合世界各國和地區(qū)相關(guān)法律的發(fā)展趨勢，也符合懲治證券、期貨犯罪的客觀需要。理由是：首先，雙罰制是對單位組織體的證券、期貨犯罪行為的綜合性的全面處罰。這種處罰最后必然要直接或間接地落實(shí)到單位內(nèi)部成員的頭上，根據(jù)單位內(nèi)部成員在單位犯罪中所處的地位和作用不同，使他們不同的責(zé)任，不但合理而且公正。其次，對單位證券、期貨犯罪的處罰采用雙罰制符合我國刑法對證券、期貨犯罪采用的刑罰方式的要求。我國刑法對證券、期貨犯罪的刑罰方式主要采用自由刑與財(cái)產(chǎn)刑相結(jié)合的方式，雙罰制對單位判處罰金，并對單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處相應(yīng)的自由刑，這符合刑法對證券、期貨犯罪的自由刑與財(cái)產(chǎn)刑相結(jié)合的刑罰方式。再次，對單位證券、期貨犯罪的處罰采用雙罰制符合世界各國和地區(qū)相關(guān)法律的發(fā)展趨勢。綜觀世界各國和地區(qū)有關(guān)證券、期貨犯罪的刑事立法規(guī)定，只要規(guī)定有單位犯罪的，一般均采用雙罰制的處罰原則，這無疑是一種對單位犯罪處罰的立法發(fā)展趨勢，我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定顯然是順應(yīng)了這一發(fā)展趨勢。

三、證券、期貨犯罪的立法模式

所謂證券、期貨犯罪的立法模式，是指國家在法律上規(guī)定證券、期貨犯罪的方式。理論上一般認(rèn)為，證券、期貨犯罪的立法模式所要解決的問題，不是立法者如何在法律中設(shè)定證券、期貨犯罪的罪狀，如何在法律中設(shè)立證券、期貨犯罪的法定刑，而是通過什么法律對證券、期貨犯罪進(jìn)行法律規(guī)定。就此而言，證券、期貨犯罪的立法模式完全屬于立法技術(shù)問題。但是，透過這些立法技術(shù)的問題，我們可以分析出立法當(dāng)時(shí)的法律環(huán)境、立法背景以及立法者的理念和對證券、期貨犯罪的認(rèn)識(shí)程度。公務(wù)員之家

對于證券、期貨犯罪的立法模式，各國和地區(qū)根據(jù)自己國家和地區(qū)的不同情況采用了不同的立法模式。理論上有人認(rèn)為，國外關(guān)于證券管理體制及與之相應(yīng)的證券犯罪的立法模式主要有三大類型：其一，英國式。英國雖然是證券業(yè)發(fā)達(dá)的國家，但對于證券管理和證券犯罪至今沒有形成一整套完整的法規(guī)。除了某些國家立法外，其證券管理基本上是通過由各類協(xié)會(huì)、交易所、委員會(huì)等組織機(jī)構(gòu)制定的業(yè)務(wù)規(guī)程、從業(yè)準(zhǔn)則等規(guī)定來維護(hù)的。因此，對于證券犯罪也相應(yīng)地散見于不同的法律文件中，如《公司法》、《防止詐騙法》、《借貸法》、《股票交易法》、《銀行法》、《金融服務(wù)法》等。其二，美國式。美國的證券市場是目前世界上最大的市場，并且具有最為嚴(yán)密、最為科學(xué)的組織管理體制。美國聯(lián)邦管理證券的法律有：《證券法》、《證券交易法》、《公共事業(yè)控股公司法》、《信托合同法》、《投資公司法》、《投資顧問法》。美國強(qiáng)調(diào)政府對證券的統(tǒng)一管理，形成了一整套專門管理證券交易法律。因此，關(guān)于證券犯罪的規(guī)定也較為集中，主要規(guī)定在《證券法》和《證券交易法》等聯(lián)邦證券法中。其三，發(fā)展中國家或地區(qū)的證券犯罪的立法模式。發(fā)展中國家和地區(qū)關(guān)于證券犯罪的立法模式，有的按英國式建構(gòu)，例如印度；有的按美國式建構(gòu)，例如墨西哥；還有的是根據(jù)本國的實(shí)際情況，把股票交易所和證券管理委員會(huì)的作用結(jié)合起來，即在統(tǒng)一的證券法和證券交易法中規(guī)定有關(guān)證券犯罪，也同時(shí)在一些公司法、銀行法、金融法中規(guī)定涉及證券的犯罪。(注：樊志剛等主編：《最新金融證券反欺詐實(shí)用全書》，中國統(tǒng)計(jì)出版社1995年版，第267頁。)

筆者認(rèn)為，上述對證券、期貨犯罪所作的立法模式分類雖有一定道理，但并不十分科學(xué)。因?yàn)椋鳛榱⒎Ｊ胶唵蔚赜媚骋粋€(gè)國家的名稱并不十分妥當(dāng)，事實(shí)上在一些國家中有關(guān)證券、期貨犯罪的立法模式有時(shí)還會(huì)變化。筆者贊成從證券、期貨犯罪法律規(guī)定的形式來具體描述證券、期貨犯罪的立法模式。

從證券、期貨犯罪法律規(guī)定的形式分析，世界各國和地區(qū)有關(guān)證券、期貨犯罪的立法模式主要有以下幾種：

其一，刑法典規(guī)定型。這是指國家用刑法典對有關(guān)證券、期貨犯罪加以規(guī)定，也即有關(guān)證券、期貨犯罪的罪狀和法定刑是由刑法條文加以明文規(guī)定的。這種模式的好處在于能最大限度地保持刑法規(guī)定刑事責(zé)任的統(tǒng)一性，不能因?yàn)槟撤N特別犯罪而使刑法失去這種統(tǒng)一性。但是，由于刑法條文相對較為穩(wěn)定，且修改又較困難，這就很難適應(yīng)證券、期貨市場上犯罪變化較大的情況。另外，由于證券、期貨犯罪均屬于刑法理論上的法定犯，而所有的法定犯均是以違反證券、期貨經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)為前提的，在有關(guān)證券、期貨法律法規(guī)中均應(yīng)有相應(yīng)的規(guī)定，否則就很難稱得上是法定犯?？梢?，刑法典規(guī)定型具有一定的弊端，因此目前世界各國和地區(qū)采用此立法模式者幾乎沒有。

其二，特別刑法規(guī)定型。這是指以特別刑法的形式專門規(guī)定證券、期貨犯罪的罪狀和法定刑。由于特別刑法一般是針對某一種或者幾種犯罪及其刑事責(zé)任而規(guī)定的單行刑事法律，因此其具有針對性強(qiáng)、內(nèi)容集中以及靈活性較大等特點(diǎn)。但是，由于其脫離刑法典而專門就某一特別問題作出規(guī)定，難免會(huì)出現(xiàn)一些與現(xiàn)行刑法不一致的地方。目前世界各國和地區(qū)單純采用這一立法模式并不很多，一般均是采用特別刑法與其他法律結(jié)合規(guī)定有關(guān)證券、期貨犯罪的立法模式。例如，美國1984年的《內(nèi)幕交易制裁法》，1988年的《內(nèi)幕交易與證券欺詐實(shí)施法》等。

其三，附屬刑法規(guī)定型。這是指在其他非刑事法律中規(guī)定有關(guān)證券、期貨犯罪的罪狀和法定刑，即在有關(guān)證券、期貨的經(jīng)濟(jì)、行政法律法規(guī)(如證券法、證券交易法、證券業(yè)法、證券市場法等)中，附帶規(guī)定證券、期貨犯罪的罪狀及其法定刑。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于能充分根據(jù)證券、期貨市場的特點(diǎn)規(guī)定證券、期貨犯罪，因而不僅針對性和操作性很強(qiáng)，而且較能協(xié)調(diào)證券、期貨犯罪與證券、期貨違法行為的關(guān)系。但是，由于在刑法典中找不到相對應(yīng)的條文，司法實(shí)踐中對行為人的行為定罪量刑的依據(jù)不是刑法而是有關(guān)證券、期貨法律法規(guī)，這就從根本上打破了由刑法統(tǒng)一規(guī)定刑事責(zé)任的模式。應(yīng)該看到，附屬刑法規(guī)定刑中也并非完全一樣，如上述提及的英國式和美國式其實(shí)均屬于附屬刑法規(guī)定型，但是，英國因?yàn)閺?qiáng)調(diào)自律性組織“自我管理”，所以政府機(jī)構(gòu)對證券市場與投資的直接干預(yù)較少，因而其證券、期貨犯罪的立法規(guī)定散見于不同的法律文件中。美國則因?yàn)檩^強(qiáng)調(diào)政府對證券、期貨市場的集中管理，所以有關(guān)證券、期貨犯罪的立法比較集中在一些由聯(lián)邦制定的證券、期貨法律法規(guī)之中，如證券法、證券交易法等。同樣荷蘭也采用這一立法模式，荷蘭一開始對證券、期貨犯罪是用刑法典加以規(guī)范的，而現(xiàn)在則主要由《證券交易監(jiān)管法》來規(guī)范。也即現(xiàn)在雖然荷蘭也強(qiáng)調(diào)要對證券、期貨違法犯罪進(jìn)行懲治，但是，在法律規(guī)定的模式上則采用行政法規(guī)規(guī)定的模式，在刑事法律規(guī)定中則不設(shè)專門的條文加以規(guī)定。

其四，刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合型。這是指對證券、期貨犯罪的規(guī)定除由證券、期貨法律法規(guī)具體規(guī)定外，還由刑法典條文作出相應(yīng)的規(guī)定。這種模式一般是由有關(guān)證券、期貨法律法規(guī)在條文中具體規(guī)定證券、期貨犯罪的罪狀，并指出構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任。而與之相對應(yīng)的，則由刑法典作出內(nèi)容相同的條文規(guī)定，同時(shí)規(guī)定具體明確的法定刑。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于既考慮到證券、期貨市場本身的特點(diǎn)，并以此在證券、期貨法律法規(guī)中明確規(guī)定證券、期貨犯罪；同時(shí)又保證刑法規(guī)定刑事責(zé)任的統(tǒng)一性，即在刑法中更具體地對證券、期貨犯罪的罪狀和法定刑作了重申或明確。例如，我國目前有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定就是采用刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的立法模式。

其五，特別刑法與附屬刑法規(guī)定結(jié)合型。這是指對證券、期貨犯罪的規(guī)定除由證券、期貨法律法規(guī)具體規(guī)定外，還由一些單行刑事法律對其中某些專門的證券、期貨犯罪作出規(guī)定。這種立法模式是上述第二、第三種立法模式的結(jié)合，采用這一模式的國家一般都是先有附屬刑法的規(guī)定，后來為了解決一些特別的問題，才專門制定一些特別刑法規(guī)范某些特別的證券、期貨犯罪。例如，美國在1933年頒布《證券法》后，又于1934年通過了《證券交易法》，以后又陸續(xù)頒布了1984年的《內(nèi)幕交易制裁法》和1988年的《內(nèi)幕交易與證券欺詐實(shí)施法》等。

對于以上有關(guān)證券、期貨犯罪的立法模式進(jìn)行分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，各種立法模式均具有一定的特點(diǎn)，很難說誰優(yōu)誰劣。各國和地區(qū)采用不同的立法模式主要是受本國和本地區(qū)的立法傳統(tǒng)、證券、期貨市場的實(shí)際需要，以及刑事法律對證券、期貨市場的規(guī)范程度等因素影響。另外，許多國家有關(guān)證券、期貨犯罪的立法模式也并非是一成不變的，相反隨著證券、期貨市場的發(fā)展、隨著證券、期貨犯罪種類的增加以及人們對證券、期貨犯罪認(rèn)識(shí)的提高，有關(guān)證券、期貨犯罪的立法模式也在變化。

正如前述，我國有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定實(shí)際上采用刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的立法模式。理論上有人認(rèn)為，我國的立法模式是刑法典型，這是因?yàn)槲覈谭ㄖ袑ψC券、期貨犯罪均作了明確的規(guī)定，有罪狀有法定刑，而證券法中雖然有規(guī)定，但均是籠而統(tǒng)之地規(guī)定在法律責(zé)任一章中。沒有法定刑，甚至沒有罪狀。(注：祝二軍：《證券犯罪刑事立法原理》，中國方正出版社2000年版。)筆者對此觀點(diǎn)不能茍同，應(yīng)該看到，在我國刑法典中確實(shí)具體對一些證券、期貨犯罪作了規(guī)定，有罪狀也有法定刑；但是，刑法所有規(guī)定的證券、期貨犯罪實(shí)際上均必須以違反證券、期貨法律法規(guī)為前提，這是由法定犯的原理所決定的。就此而言，對證券、期貨犯罪等法定犯不可能僅有刑法規(guī)定，而沒有證券、期貨法律法規(guī)的規(guī)定相對應(yīng)，否則也就不成其為法定犯了。事實(shí)上我國的證券法等法律法規(guī)中也同樣對有關(guān)證券、期貨犯罪作了規(guī)定，而且一般均具體規(guī)定了有關(guān)證券、期貨犯罪的概念和構(gòu)成要件并提出“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，只是沒有對有關(guān)證券、期貨犯罪規(guī)定法定刑而已。我們不能因?yàn)樽C券、期貨法律法規(guī)中沒有規(guī)定法定刑而就認(rèn)為他們沒有規(guī)定證券、期貨犯罪。事實(shí)上如果證券、期貨法律法規(guī)中規(guī)定了法定刑，刑法就根本不需要再作具體規(guī)定了。筆者認(rèn)為，由刑法具體規(guī)定證券、期貨犯罪的罪狀和法定刑這是刑法規(guī)定刑事責(zé)任統(tǒng)一性的要求，而由有關(guān)證券、期貨法律法規(guī)對證券、期貨犯罪作出相應(yīng)的規(guī)定也是由法定犯的要求所致。將兩者結(jié)合起來就是刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的立法模式，應(yīng)該說現(xiàn)有的這種立法模式還是比較科學(xué)和適合我國實(shí)際情況的。

四、證券、期貨犯罪的刑法完善

應(yīng)該承認(rèn)，我國現(xiàn)行法律中有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定是比較全面并具有一定科學(xué)性的，特別是在立法上采用了刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的模式，基本上能適合我國打擊證券、期貨犯罪司法實(shí)踐的需要。但是，我們也應(yīng)該清醒地看到，我國有關(guān)證券、期貨犯罪法律規(guī)定中仍存在有一些問題，需要我們從理論上加以研究和探討，并在適當(dāng)時(shí)進(jìn)行完善。筆者認(rèn)為，當(dāng)前證券、期貨犯罪的刑法完善主要應(yīng)從以下幾方面入手：

(一)應(yīng)用不同的標(biāo)準(zhǔn)處罰證券犯罪與期貨犯罪

如前文所述，證券、期貨犯罪雖然具有一定的共通性的地方，但是證券交易畢竟不同于期貨交易，證券犯罪與期貨犯罪對市場造成的危害在數(shù)量和范圍上也有很大的不同。分析我國有關(guān)證券、期貨犯罪的刑事立法軌跡：從刑法中不專門規(guī)定證券、期貨犯罪，到刑法中只規(guī)定證券犯罪而不規(guī)定期貨犯罪，又到將期貨犯罪簡單地歸入刑法中有關(guān)證券犯罪的條文里，并在有關(guān)的證券后面加上期貨一詞。應(yīng)該說，這一過程絕對不容易，也完全值得稱贊。但是，我們也可以看到，目前我國有關(guān)刑事立法將證券、期貨犯罪歸在一起的立法方式仍有一些不足之處。例如，在有關(guān)證券、期貨犯罪中，一般均規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果”、“情節(jié)特別惡劣”等定罪和量刑的要件，而衡量這些要件的標(biāo)準(zhǔn)一般又主要是以犯罪的數(shù)額作為標(biāo)準(zhǔn)的。但是，由于期貨交易能進(jìn)行“以小搏大”和買空賣空，所以期貨犯罪對市場的破壞無論在數(shù)量上還是在范圍上均可能大于證券犯罪。如果將證券犯罪的定罪與量刑條件與期貨犯罪等同的話，完全可能出現(xiàn)對證券犯罪處罰重于對期貨犯罪處罰的情況，這就必然會(huì)出現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題。

筆者認(rèn)為，解決這一問題可以有幾種方案：一種方案可以在刑法中將證券犯罪與期貨犯罪分開規(guī)定，也即用專門的條文分別對證券犯罪和期貨犯罪作出規(guī)定，并規(guī)定不同的相應(yīng)的罪狀和法定刑；另一種方案則可以通過司法解釋對證券、期貨犯罪中的定罪和量刑情節(jié)分別加以規(guī)定，也即以刑事司法解釋的方式分別對證券犯罪和期貨犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)、起刑點(diǎn)和各種具體情節(jié)作出不同的規(guī)定。就目前情況而言，第一種方案可能還不很成熟也沒有必要，理由是：首先，刑法剛剛通過修正案對此問題進(jìn)行了修正，將期貨犯罪歸入刑法有關(guān)證券犯罪的條文中，如果現(xiàn)在馬上變化則顯然不符合刑法條文穩(wěn)定性的要求；其次，將證券、期貨犯罪分開規(guī)定就必然會(huì)增加許多刑法條文，這種做法與當(dāng)今世界刑法改革精簡刑法條文的發(fā)展趨勢并不相吻合；再次，證券犯罪與期貨犯罪雖然有很大的區(qū)別，但是在行為方式上以及主觀罪過上(如內(nèi)幕交易、操縱交易價(jià)格等)則基本相同，刑法對行為方式和主觀罪過基本相同的犯罪行為沒有必要分別加以規(guī)定。相比較而言，上述第二種方案無疑在目前情況下是可行的方案，因?yàn)?，時(shí)下刑法中所規(guī)定的大多數(shù)犯罪之定罪和量刑的情節(jié)實(shí)際包含的內(nèi)容，特別是有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，均是由司法解釋加以明確的，就此而言，司法解釋是對刑法的補(bǔ)充。在刑法暫時(shí)無法將證券犯罪與期貨犯罪分立的情況下，通過司法解釋對證券犯罪和期貨犯罪的定罪、量刑情節(jié)作出不同的規(guī)定，制定不同的犯罪立案、起刑點(diǎn)等的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是比較符合我國立法和司法實(shí)際需要的。

(二)對于證券、期貨犯罪應(yīng)增加刑法與證券法規(guī)定之間的協(xié)調(diào)性

應(yīng)該看到，我國的證券犯罪最早是由1997年刑法作了比較完整的規(guī)定，以后頒布的證券法也就證券犯罪作了具體規(guī)定，由于兩者的規(guī)定在內(nèi)容上有些不一致的地方，全國人大常委會(huì)又頒布了刑法修正案，對刑法中有關(guān)證券犯罪的規(guī)定作了修正。經(jīng)修正后的我國刑法除了增加了期貨犯罪內(nèi)容外，還針對證券法中所提出的問題作了一些立法規(guī)定。例如，根據(jù)原刑法第174條擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪規(guī)定中未包括證券、期貨機(jī)構(gòu)等，而證券法第178條、第179條規(guī)定，“非法開設(shè)證券交易場所”、“未經(jīng)批準(zhǔn)并領(lǐng)取業(yè)務(wù)許可證，擅自設(shè)立證券公司經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為”也可能構(gòu)成犯罪的問題，修正案對《刑法》第174條作了修正，明確規(guī)定：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的，……?！逼渲凶畲蟮淖兓谟趯⒃瓧l文的“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”改為“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”以適應(yīng)設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)的規(guī)定；同時(shí)明確將設(shè)立證券、期貨機(jī)構(gòu)也作為設(shè)立金融機(jī)構(gòu)看待，以保持與證券法中規(guī)定的一致。同樣的情況還有很多，如偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪也為了保持與證券犯罪的一致而對刑法作了修正。

盡管如此，我們也應(yīng)該看到，經(jīng)修訂后的刑法在有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定內(nèi)容上并沒有完全和證券法有關(guān)規(guī)定保持一致，如有些在涉及構(gòu)成要件的問題上還很不協(xié)調(diào)，理應(yīng)引起我們的注意。例如，關(guān)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定，刑法條文中沒有將“建議他人買入該證券”的行為列入內(nèi)幕交易罪中，而證券法卻明確規(guī)定“建議他人買入該證券”的行為可以構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。由于證券法頒布在后，而刑法頒布在前，人們一般習(xí)慣用后法優(yōu)于前法的思路考慮這一問題，但是，頒布在證券法之后的刑法修正案也同樣沒有將“建議他人買入該證券”的行為納入內(nèi)幕交易罪之中。同樣的情況還發(fā)生在有關(guān)誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的規(guī)定上，證券法在規(guī)定該罪主體時(shí)比刑法和刑法修正案多了“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員”內(nèi)容。

另外，有關(guān)證券、期貨法律法規(guī)中雖然具體規(guī)定了證券、期貨犯罪，但是在有關(guān)條文中均籠統(tǒng)提到：“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，至于應(yīng)該根據(jù)什么法律追究刑事責(zé)任、應(yīng)該根據(jù)什么條文追究刑事責(zé)任則一概不談，這就很容易使司法實(shí)踐中在認(rèn)定犯罪時(shí)產(chǎn)生不同的理解。筆者認(rèn)為，完善有關(guān)證券、期貨犯罪的法律規(guī)定，其中重要的一點(diǎn)就是應(yīng)該在證券、期貨法律法規(guī)中對有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定增加追究刑事責(zé)任的具體刑法條款，同時(shí)在刑法條文中作相應(yīng)的規(guī)定，以保持兩者之間的協(xié)調(diào)。

同樣，筆者認(rèn)為刑法中有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定雖然具體，但是大可不必。因?yàn)?，有關(guān)證券、期貨犯罪的罪狀基本上都在證券、期貨法律法規(guī)中作了規(guī)定，根據(jù)簡明扼要的立法要求，我們完全沒有必要在刑法條文中再作重復(fù)規(guī)定，而只需在刑法條文中指明“違反……法律法規(guī)”并簡單地描述具體犯罪的行為特征即可。這樣既可以簡化刑法條文規(guī)定，又可以最大程度地避免證券、期貨法律法規(guī)與刑法條文規(guī)定的不一致，同時(shí)也符合有關(guān)法定犯罪狀規(guī)定的一般模式。當(dāng)然要做到這一點(diǎn)，除了可能要對刑法條文作一定調(diào)整外，還可能要對證券、期貨法律法規(guī)原有不具體區(qū)分證券、期貨違法與犯罪的規(guī)定作一定調(diào)整。

筆者認(rèn)為，我國對于證券、期貨犯罪的立法采用附屬刑法與刑法典規(guī)定相結(jié)合的立法模式，其好處自不待言，但是，對于有關(guān)犯罪的構(gòu)成要件等原則問題，理應(yīng)保持一致性。造成現(xiàn)在這種不一致的情況可能是由于證券法與刑法是由不同的立法部門起草的，且不同法規(guī)看問題的角度不同等原因。雖然在理論和實(shí)踐中人們已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)只能依照刑法規(guī)定，但是證券、期貨犯罪畢竟是法定犯，證券法中有關(guān)證券、期貨犯罪的內(nèi)容對定罪量刑影響往往很大，如果與刑法規(guī)定不一致很容易造成司法實(shí)踐中的不統(tǒng)一。

(三)應(yīng)對證券、期貨犯罪的法定刑加以完善

應(yīng)該看到，我國刑法有關(guān)證券、期貨犯罪法定刑的規(guī)定還是存在有某些值得完善的地方，應(yīng)該引起我們注意。這些問題主要包括：

其一，法律對于有關(guān)法定刑的規(guī)定不協(xié)調(diào)。受法律出臺(tái)的時(shí)間先后不同以及立法者角度的不一致等因素的影響，我國刑法規(guī)定的證券、期貨犯罪法定刑中的罰金刑與我國《證券法》中規(guī)定的罰款不很協(xié)調(diào)。例如，《刑法》第182條對操縱證券、期貨交易價(jià)格罪規(guī)定處以違法所得1倍以上5倍以下罰金，與《證券法》第184條規(guī)定操縱行政違法行為的罰款比例相同；《刑法》第181條第1款對編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪規(guī)定處以1萬元以上10萬元以下罰金，低于證券法第188條對同樣的行政違法行為處以3萬元以上20萬元以下罰款。由于前面我們已經(jīng)論述證券、期貨犯罪對社會(huì)的危害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于證券、期貨行政違法行為對社會(huì)的危害，所以我們不難看出我國刑法對證券、期貨犯罪法定刑中罰金數(shù)的規(guī)定與證券法中對證券、期貨行政違法行為罰款數(shù)的規(guī)定之間的不協(xié)調(diào)。這種罰金數(shù)與罰款數(shù)倒掛的現(xiàn)象顯然與刑法基本理論相違背，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。有基于此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該對刑法中有關(guān)證券、期貨犯罪的罰金刑的數(shù)額加以調(diào)整，這一調(diào)整應(yīng)以證券法為基礎(chǔ)和依據(jù)，適當(dāng)提高現(xiàn)有罰金數(shù)的規(guī)定。

其二，刑法對自然人與對單位罰金刑規(guī)定的不協(xié)調(diào)。我國刑法明確將單位列為犯罪主體之一，在有關(guān)證券、期貨犯罪中，刑法分則規(guī)定單位均可以成為犯罪主體。但是，我們應(yīng)該注意到，對證券、期貨單位犯罪的處罰，刑法均規(guī)定，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。在這一法定刑中的對單位判處的罰金，刑法均沒有明確規(guī)定具體的罰金數(shù)，而對證券、期貨自然人犯罪法定刑中的罰金，刑法則均作了比較具體的規(guī)定：如“并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金”、“并處或者單處1萬元以上10萬元以下罰金”等。這種只對自然人犯罪規(guī)定具體的罰金數(shù)而對單位犯罪不規(guī)定的情況，顯然很難從理論上加以理解，因而兩者之間實(shí)際上存在不協(xié)調(diào)的問題。當(dāng)然這一不協(xié)調(diào)并非只存在于證券、期貨犯罪規(guī)定之中，在其他刑法規(guī)定的犯罪中同樣也存在。由于這一不協(xié)調(diào)的存在，實(shí)踐中就很難掌握標(biāo)準(zhǔn)，特別是對單位判處罰金時(shí)究竟應(yīng)該是重于還是輕于對自然人判處的罰金刑，人們的一般理解應(yīng)該是重于，但具體操作時(shí)還是因缺乏法律標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致處罰不統(tǒng)一的情況出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，對單位犯證券、期貨罪所判處的罰金理應(yīng)重于對自然人犯罪所判處的罰金，這是由單位犯罪的特征和對單位犯罪的處罰形式所決定的。我們完全可以在刑法或者司法解釋中，對單位犯證券、期貨罪的罰金作出比較明確的規(guī)定，當(dāng)然這一規(guī)定應(yīng)該以刑法對自然人犯證券、期貨罪的罰金刑規(guī)定為基礎(chǔ)，具體規(guī)定對單位可處較自然人罰金額幾倍的罰金。這種情況實(shí)際上有些國家的刑法中已有規(guī)定，如法國刑法典第131～141條規(guī)定：“適用法人的罰金最高額為懲治犯罪之法律規(guī)定的對自然人罰金最高定額的5倍。”顯然對這些規(guī)定我們完全可以加以借鑒。

其三，刑法中可考慮設(shè)立“禁止從業(yè)”的資格刑。所謂禁止從業(yè)，是指禁止犯罪者從事與犯罪相關(guān)的某些行業(yè)的刑罰方法。就證券、期貨犯罪而言，禁止從業(yè)意味著禁止證券犯罪人繼續(xù)從事證券行業(yè)(包括證券發(fā)行、交易、服務(wù)、監(jiān)管等的一部或全部)，還意味著禁止犯罪的自然人擔(dān)任與證券有關(guān)的行業(yè)的重要職務(wù)。這是一種剝奪證券、期貨犯罪的犯罪人一定時(shí)期或者永久從事證券、期貨業(yè)的資格的刑罰。禁止從業(yè)作為一種行政處罰方法或者保安處分措施，在西方國家采用頗為普遍，有許多國家還逐漸地將其作為刑罰方法。

從我國現(xiàn)行刑法規(guī)定分析，管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑等五個(gè)主刑都是涉及到剝奪生命和限止或剝奪自由的內(nèi)容的，而三個(gè)附加刑中則主要涉及剝奪經(jīng)濟(jì)能力的內(nèi)容，其中雖然有剝奪權(quán)利的規(guī)定，但只限于剝奪政治權(quán)利而不包括剝奪其他權(quán)利，由于政治權(quán)利不同于其他從業(yè)權(quán)利等，因此我們無法把剝奪犯罪者從事特定職業(yè)和剝奪擔(dān)任特定職務(wù)的權(quán)利歸入剝奪政治權(quán)利之中。就此而言，顯然刑法有關(guān)刑罰的規(guī)定對于剝奪犯罪者從事特定職業(yè)和剝奪擔(dān)任特定職務(wù)的權(quán)利持排除的態(tài)度。但是，從證券、期貨犯罪分析，證券、期貨犯罪行為人有很多均是利用自己的職業(yè)、職務(wù)等便利條件實(shí)施的，這種行為明顯地違背了證券、期貨行業(yè)的職業(yè)、職務(wù)要求，如同對于證券、期貨犯罪者適用罰金刑可以在經(jīng)濟(jì)上剝奪其再犯罪的能力一樣，對于證券、期貨犯罪者適用禁止從業(yè)的資格刑可以從根本上消除其再犯罪的條件。由此可見，在我國刑法中設(shè)立禁止從業(yè)的資格刑，不僅符合司法實(shí)踐的需要，而且具有正當(dāng)?shù)姆ɡ砀鶕?jù)和道義根據(jù)。

另外，從理論和實(shí)踐上分析，在我國有關(guān)的行政法規(guī)中已經(jīng)出現(xiàn)了禁止從業(yè)的懲罰規(guī)定，如1997年3月3日中國證監(jiān)會(huì)的《證券市場禁入暫行規(guī)定》對于因進(jìn)行證券欺詐活動(dòng)或者有其他嚴(yán)重違反證券法律、法規(guī)、規(guī)章以及中國證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定的行為，被中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定為市場禁入者的，將在3至10年內(nèi)或永久性不得擔(dān)任上市公司高級管理人員或不得從事證券業(yè)務(wù)?？梢娫谖覈鴮τ谝话愕淖C券、期貨違法行為都可以適用禁止從業(yè)的懲罰，而對于證券、期貨犯罪行為卻不能適用禁止從業(yè)的懲罰。這在邏輯上很難說通，因?yàn)?，證券、期貨犯罪的社會(huì)危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般的證券、期貨違法行為。證券、期貨犯罪者對職業(yè)、職務(wù)要求的違背顯然要比證券、期貨違法者要嚴(yán)重。從一般犯罪學(xué)原理分析，證券、期貨犯罪者再從事證券、期貨業(yè)務(wù)所可能給社會(huì)帶來危害的危險(xiǎn)性要比證券、期貨違法者高得多。但是，現(xiàn)行法律卻只規(guī)定對證券、期貨違法者可以禁止其從業(yè)，而并沒有規(guī)定對證券、期貨犯罪者也可以禁止其從業(yè)。事實(shí)上對于證券、期貨這些特殊行業(yè)的犯罪者如果僅僅處以自由刑或罰金刑，雖能解決一些問題，但不能從根本上剝奪犯罪者再犯證券、期貨犯罪的物質(zhì)條件和能力，而“禁止從業(yè)”的資格刑則完全可以解決這一問題。剝奪從事證券、期貨犯罪行為人的從業(yè)資格，可以從根本上消除證券、期貨犯罪者再犯罪的條件，這對于證券、期貨犯罪實(shí)施者而言其實(shí)等于廢了其“武功”，任何一個(gè)專業(yè)人士都不會(huì)看輕它。

(四)應(yīng)對證券、期貨犯罪案件的管轄權(quán)作專門的規(guī)定

證券、期貨市場是全國性的市場，其涉及面之大、范圍之廣非一般市場所能相比的。在這種市場所出現(xiàn)的犯罪也不可避免地會(huì)具有犯罪地不明、犯罪地多處、犯罪地交叉、犯罪對象分布各地等特征。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中對地域管轄和級別管轄的規(guī)定，證券犯罪案情都比較重大，主要由犯罪地或由犯罪嫌疑人居住地的地(市)級以上公安機(jī)關(guān)管轄，或由公安機(jī)關(guān)協(xié)商，或由上級指定管轄。由于犯罪地本身很難確定，再加上如果有多處犯罪地就更難確定由誰來管轄的問題。通過公安機(jī)關(guān)的互相協(xié)商以及上級機(jī)關(guān)指定雖然能解決一些問題，但是這勢必影響辦案的效率，有時(shí)甚至?xí)鸹ハ喑镀さ膯栴}出現(xiàn)。理論上有人提出能否通過法律確定證券、期貨犯罪的偵查權(quán)干脆由證券、期貨市場監(jiān)管部門來承擔(dān)。筆者認(rèn)為，這顯然不妥當(dāng)。因?yàn)樽C券、期貨市場的監(jiān)管部門并非司法機(jī)關(guān)，他們只能對那些涉及證券、期貨違法案件進(jìn)行行政處理，而無權(quán)對證券、期貨犯罪案件進(jìn)行偵查。雖然時(shí)下許多證券、期貨犯罪案件的偵查工作都是由證券、期貨市場監(jiān)管部門配合公安、檢察部門進(jìn)行，但這畢竟是配合而且主要還是因?yàn)檫@些監(jiān)管部門對有關(guān)案件情況比較熟悉所致。筆者主張根據(jù)證券、期貨市場的發(fā)展需要，可適時(shí)在公安機(jī)關(guān)中設(shè)立專門偵查部門用于查處證券、期貨犯罪，在管轄上可采用誰發(fā)現(xiàn)誰管轄的原則，以確保及時(shí)發(fā)現(xiàn)和處理證券、期貨犯罪案件。

根據(jù)我國《刑事訴訟法》以及《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的規(guī)定內(nèi)容，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在職能管轄上應(yīng)該是分工較為明確的，但是，由于有關(guān)證券、期貨犯罪案件的主體往往交叉存在有國家工作人員，甚至國家機(jī)關(guān)工作人員，而且還會(huì)同時(shí)存在貪污、受賄、瀆職等由檢察機(jī)關(guān)管轄的犯罪行為。雖然上述規(guī)定已作明確：“公安機(jī)關(guān)偵查的刑事案件涉及人民檢察院管轄的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將屬于人民檢察院管轄的刑事案件移送到人民檢察院。涉嫌主罪屬于公安機(jī)關(guān)管轄的，由公安機(jī)關(guān)為主偵查；涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄的，公安機(jī)關(guān)予以配合”。但是，實(shí)踐中對于何為主罪的認(rèn)識(shí)仍很不統(tǒng)一，從而導(dǎo)致對于證券、期貨犯罪的職能管轄不明的問題存在。對此，筆者建議通過司法解釋明確對于證券、期貨犯罪的職能管轄，由于證券、期貨犯罪一般均是在較為嚴(yán)重的情況下才被立案處理的，因此相對于其他犯罪而言，證券、期貨犯罪可以稱得上是主罪，由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行管轄比較妥當(dāng)。