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「內(nèi)容簡介」本文對憲法變遷這一重要的憲法理論概念進(jìn)行了闡釋，分析了憲法變遷的概念、性質(zhì)及其界限，并論述了憲法變遷在外國以及我國的事例及其爭論，對憲法變遷這一概念提供了一個(gè)清晰的理論框架及其實(shí)踐背景。

「關(guān)鍵詞」憲法變遷，憲法變遷的性質(zhì)，憲法變遷的界限，憲法變遷的事例，憲法變遷的爭論

隨著對憲法研究的逐步深入，人們逐漸認(rèn)識(shí)到憲法既具有規(guī)范性價(jià)值，又具有現(xiàn)實(shí)性價(jià)值，兩者同樣重要。而隨著社會(huì)的不斷演化和發(fā)展，憲法的規(guī)范性價(jià)值便與現(xiàn)實(shí)性價(jià)值發(fā)生激烈的矛盾和沖突。在矛盾和沖突的逐步解決過程之中，憲法本身和社會(huì)便得到了良性的發(fā)展。而如何解決此矛盾和沖突便成了憲法學(xué)者們研究的熱門話題，即規(guī)范性價(jià)值與現(xiàn)實(shí)性價(jià)值如何協(xié)調(diào)？憲法與社會(huì)如何并行發(fā)展而不悖？在解決的過程之中，學(xué)者們提出了種種解決兩者矛盾和沖突的方式，如憲法修改、憲法變遷等等。憲法修改由于其比較顯性和我國憲法修改的實(shí)踐而得到了學(xué)者們的廣泛關(guān)注；而憲法變遷卻很少有人談及。而我國以及其他國家社會(huì)生活之中卻存在著此類現(xiàn)象以及關(guān)于這種現(xiàn)象的爭論，因而似有探討此類現(xiàn)象之必要。本人不揣淺陋，冒昧地寫出拙文以試探討。

一、憲法變遷的概念

憲法變遷一詞一般在四種意義上加以使用：（1）世界各國憲法，或某一國憲法發(fā)生或發(fā)展的經(jīng)過；（2）一國憲法制定修改的經(jīng)過；（3）一國的成文憲法，并未修改，由于解釋與慣例的變更，或國會(huì)制定的法律，使其實(shí)質(zhì)上的含義發(fā)生變化；（4）具有固定性的憲法能夠適應(yīng)動(dòng)的時(shí)代潮流而維持其生命之意，憲法一方面仍可維持其根本精神，同時(shí)又得適應(yīng)時(shí)代的需要而變遷。本文是就其第三種意義加以運(yùn)用的。[1]

憲法變遷[2]，憲法規(guī)范變動(dòng)形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發(fā)生什么變化，但隨著社會(huì)生活的變遷，憲法條文的實(shí)質(zhì)內(nèi)容發(fā)生變化并產(chǎn)生一定的社會(huì)效果。也就是說，當(dāng)憲法規(guī)范與社會(huì)生活發(fā)生沖突時(shí)，某種憲法規(guī)范的含義已消失，在規(guī)范形式之中出現(xiàn)適應(yīng)社會(huì)生活實(shí)際要求的新的含義與內(nèi)容。[3][4]

其實(shí)，在學(xué)理上，憲法變遷一般在兩種意義上加以運(yùn)用的：第一，法解釋學(xué)意義上的憲法變遷，是指當(dāng)憲法規(guī)范與社會(huì)生活發(fā)生沖突時(shí)，憲法條文沒有變動(dòng)，但它的實(shí)質(zhì)內(nèi)容及社會(huì)效果卻發(fā)生了改變，它關(guān)注的是微觀的憲法規(guī)范；第二，法社會(huì)學(xué)意義上的憲法變遷，是指由于憲法的社會(huì)基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，憲法在觀念、內(nèi)容與體系結(jié)構(gòu)等方面，均發(fā)生相應(yīng)的變化與沿革，它關(guān)注的是宏觀的憲法制度。我們所說的憲法變遷是就其第一種意義加以探討的。

最早提出憲法變遷的概念并將之系統(tǒng)化、理論化的是德國公法學(xué)者葉林納克（G·Jellinek）。他于1906年的《憲法變遷與憲法修改》一書中具體分析了憲法變遷的五種情形：（1）根據(jù)議會(huì)、政府或法院的解釋而發(fā)生的變化，如議會(huì)在其訂立的議事規(guī)則之中，允許了為憲法所不允許的秘密會(huì)議等情形；（2）出于政治上的必要而發(fā)生的變化，如根據(jù)當(dāng)年德國憲法的規(guī)定，聯(lián)邦參議會(huì)都必須加以召集，但最終成為常設(shè)會(huì)議；（3）由于憲法上的慣例而引起的變化，如在英國出現(xiàn)的失去眾議院信任的國務(wù)大臣必須辭職的慣例，即屬此情形；（4）由于國家權(quán)力的不行使而產(chǎn)生的變化（不過，君主的否決權(quán)和大臣的彈劾制度即使沒有被實(shí)行也并不會(huì)因此而喪失，為此，在此情形之下不會(huì)引起憲法變遷）；（5）憲法精神的根本變化，如在美國，國會(huì)的勢力從本會(huì)轉(zhuǎn)移向委員會(huì)，尤其是轉(zhuǎn)移向財(cái)政委員會(huì)和預(yù)算委員會(huì)，就屬于此情況。[5]

憲法變遷與憲法修改同屬于憲法規(guī)范因應(yīng)于社會(huì)生活的變動(dòng)形態(tài)，兩者的區(qū)別何在？憲法修改是通過憲法文本的修改來適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要的，而憲法變遷則是在保持文本的一致性連續(xù)性的前提下進(jìn)行的[6].憲法修改只能通過嚴(yán)格的修改程序進(jìn)行，而憲法變遷則可以通過憲法解釋、慣例或政治傳統(tǒng)等方式來實(shí)現(xiàn)。因而，葉林納克認(rèn)為：“憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法條文的一種變更，而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發(fā)生變化即繼續(xù)保持其原來的存在形態(tài)，在沒有意圖、沒有意識(shí)的情況下基于事態(tài)的變化而發(fā)生的一種變更?！盵7][8]

二、憲法變遷的性質(zhì)

對憲法變遷性質(zhì)的認(rèn)定是一個(gè)極有重要意義的問題。它關(guān)系到對憲法變遷的法性質(zhì)的承認(rèn)以及憲法變遷對現(xiàn)實(shí)政治體制的法效力問題。

在對憲法變遷性質(zhì)的認(rèn)定上存在三種學(xué)說：

第一種學(xué)說為習(xí)慣法說，即肯定憲法變遷的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要能夠滿足一定的要件，如與憲法規(guī)范相沖突的國家行為長期反復(fù)出現(xiàn)，并為國民的法意識(shí)所認(rèn)可，在此情形下，該國家行為就具有一種習(xí)慣法的性質(zhì)，從而自然引起憲法規(guī)范的改變或廢除。

第二種學(xué)說為事實(shí)說，即否定憲法變遷的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，違憲的國家行為僅僅只是一種事實(shí)的存在，根本不具有任何法的性質(zhì)，為此談不上會(huì)導(dǎo)致憲法規(guī)范內(nèi)容的變更。

第三種觀點(diǎn)則是慣例說，此說認(rèn)為，該類國家行為既不是一種單純的“事實(shí)”，也并不是一種“法”，而是一種慣例（Convention）。根據(jù)這種學(xué)說，該類國家行為具有一定的規(guī)范力，但并不具有改變憲法規(guī)范的效力。

上述三種學(xué)說中，第一種學(xué)說側(cè)重于從憲法的現(xiàn)實(shí)性價(jià)值出發(fā)，認(rèn)為這種國家行為具有法律效力。如此，憲法規(guī)范就會(huì)變成具文，立憲的基礎(chǔ)便會(huì)遭到破壞，陷于實(shí)用論之中，不利于一個(gè)國家立憲體制的建立和完善；第二種學(xué)說尊崇法規(guī)至上的原則，無視憲法規(guī)范與社會(huì)實(shí)際生活沖突的事實(shí)，認(rèn)為這種國家行為不具有任何法律效力，無視憲法的現(xiàn)實(shí)性價(jià)值。如此，憲法調(diào)整不了社會(huì)實(shí)際生活，而社會(huì)實(shí)際生活定會(huì)沖破憲法規(guī)范的束縛而出現(xiàn)違憲現(xiàn)象或受到束縛而停滯不前；第三種學(xué)說認(rèn)為該類國家行為具有一定層次上的法律效力，筆者認(rèn)為較為妥當(dāng)。因?yàn)樗骖檻椃ǖ默F(xiàn)實(shí)性價(jià)值與規(guī)范性價(jià)值，能夠較為及時(shí)有效地調(diào)整社會(huì)生活，而且能夠?yàn)榱硪环N憲法變動(dòng)形式-憲法修改準(zhǔn)備條件和時(shí)間，同時(shí)也便于一個(gè)國家立憲體制的建立和完善。

三、憲法變遷的界限

憲法變遷現(xiàn)象雖具有其合理性，然而正如任何事物一樣超過了度，便失去了其合理性的空間，憲法變遷亦如此；正如有的學(xué)者認(rèn)為，憲法變遷是在憲法優(yōu)位觀念沒有確立的背景下產(chǎn)生的，反映了政治權(quán)力調(diào)整過程中憲法學(xué)所處的弱勢地位。的確，盲目承認(rèn)憲法變遷，則會(huì)使憲法修改這一程序無用武之地，這是違反憲法精神的。同時(shí)，任何違反憲法的行為必須加以否認(rèn)。那么，憲法變遷的界限是什么？正如前文所說，憲法既具有規(guī)范性價(jià)值，又具有現(xiàn)實(shí)性價(jià)值，是兩者的統(tǒng)一。在規(guī)范與現(xiàn)實(shí)沖突的條件下，便涉及到規(guī)范性價(jià)值與現(xiàn)實(shí)性價(jià)值的價(jià)值權(quán)衡。規(guī)范性價(jià)值與現(xiàn)實(shí)性價(jià)值孰優(yōu)孰先，不可盲目定論，一定要結(jié)合具體實(shí)際來加以考慮。然而，提出抽象的衡量標(biāo)準(zhǔn)卻是適宜的。

在關(guān)于憲法變遷的界限的理論研究中，德國憲法學(xué)家KonradHesse的研究成果較為矚目。1973年他在《憲法變遷的界限》一文中系統(tǒng)地闡述了憲法變遷的理論與實(shí)踐界限。他認(rèn)為，憲法變遷存在的條件之一是要有明確的標(biāo)準(zhǔn)，從法律和規(guī)范意義上確定憲法變遷的內(nèi)容與具體步驟，超越變遷界限的憲法變動(dòng)不具有正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)，也無法明確合憲行為與違憲行為。[9]在分析憲法變遷的運(yùn)行機(jī)制時(shí)，他對從規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的沖突中觀察憲法變遷的理論觀點(diǎn)提出了不同的意見，認(rèn)為不能從憲法狀況與實(shí)定憲法之間的對立角度認(rèn)識(shí)變遷的意義，因?yàn)樽冞w內(nèi)容并不是依條文而確定的（mitbestiments）憲法規(guī)范的內(nèi)容，而是其他的內(nèi)容，即規(guī)范中反映了某種現(xiàn)實(shí)的要求。規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一是憲法價(jià)值的必然要求。表面上的分離并不否認(rèn)本質(zhì)上的相互連貫性。具體論證憲法規(guī)范的規(guī)范領(lǐng)域變更的依據(jù)主要有“事實(shí)的規(guī)范力”（normativeKraftdesFaktischen）與“國家生存的必要性”（LebensnotwencligkeitedesStaates）。[10]在他看來，缺乏界限的憲法變遷是一種會(huì)給整體的憲法秩序帶來全局性損害的現(xiàn)象，構(gòu)成憲法破壞或憲法廢止。[11]

正如上述論及憲法變遷的性質(zhì)時(shí)所指出，憲法變遷這種現(xiàn)象是一種“慣例”，具有一定的規(guī)范力，但并不具有改變憲法規(guī)范的效力。因而，筆者認(rèn)為，明顯違反憲法規(guī)范的，如與憲法的語詞直接相抵觸，并不能稱之為憲法變遷。同時(shí)，故意通過憲法解釋或公權(quán)力的運(yùn)用等使憲法規(guī)范發(fā)生變遷的情形，如其并不具有正當(dāng)性，其動(dòng)機(jī)和內(nèi)容不符合憲法的基本理念與原則，也不能視之為憲法變遷。因而，我們可以從這兩個(gè)方面來界定憲法變遷的范圍，一方面，憲法變遷不能突破憲法條文的可能含義，即通過憲法解釋的方法，能將其涵攝于憲法條文的含義之內(nèi)（當(dāng)然，憲法慣例、政治傳統(tǒng)等也只能具有其補(bǔ)充性，而不能越于憲法條文的含義之外）；另一方面，憲法變遷應(yīng)當(dāng)具有其憲法價(jià)值體系的正當(dāng)性，其動(dòng)機(jī)與內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合憲法的基本理念與原則。只有符合上述的兩種界定，才能稱之為憲法變遷，否則就是違憲現(xiàn)象，而不能給予其合理性的評(píng)價(jià)。

四、外國憲法變遷事例

作為憲法規(guī)范與社會(huì)實(shí)際生活沖突的解決形式之一，憲法變遷現(xiàn)象在各國的憲政運(yùn)行中是一個(gè)普遍存在的現(xiàn)象，在眾多的憲政國家都曾出現(xiàn)，有的甚至得到了國家機(jī)關(guān)的確認(rèn)。

德國憲法法院在1971年的判決中對憲法現(xiàn)實(shí)的變遷作了如下說明：當(dāng)一定的社會(huì)領(lǐng)域中出現(xiàn)無法預(yù)料的新的狀況，或因人所共知的事實(shí)進(jìn)入整體發(fā)展過程中具有新的意義時(shí)，憲法規(guī)范的意義便已發(fā)生變遷。在此判決中，德國憲法法院一方面確定了憲法變遷的理論界限，另一方面肯定了憲法變遷的實(shí)踐意義。

在高度憲政文明的美國，憲法變遷的適用范圍更為廣泛。聯(lián)邦最高法院對種族隔離、正當(dāng)法律程序、墮胎案件、州際貿(mào)易管理權(quán)等的種種解釋和“總統(tǒng)不得連任兩屆”、總統(tǒng)辦事機(jī)構(gòu)的設(shè)立運(yùn)行等慣例及其對憲政運(yùn)行的影響，均是憲法變遷的表現(xiàn)形式。以至美國學(xué)者布賴斯指出：“美國憲法為解釋所發(fā)展，為判例所修飾，為風(fēng)俗習(xí)慣所擴(kuò)張”。

在不成文憲法的英國，也存在大量的憲法變遷的事例。例如，內(nèi)閣的提案不為議會(huì)同意時(shí)應(yīng)總辭職或提請國王解散議會(huì)進(jìn)行選舉，以及國王只是虛位元首，“統(tǒng)而不治”。這些皆是靠慣例、政治傳統(tǒng)等來實(shí)現(xiàn)變遷的事例，而不曾為成文法所規(guī)定。

對憲政變遷現(xiàn)象最值得關(guān)注的是日本的憲法變遷現(xiàn)象，即日本憲法第9條解釋與運(yùn)用的問題。二戰(zhàn)后，日本制定的新憲法最大的特色是放棄戰(zhàn)爭，否認(rèn)國家的交戰(zhàn)權(quán)，確立和平主義思想。其第9條規(guī)定：“日本國民衷心謀求基于正義與秩序的國際和平，永遠(yuǎn)放棄作為國家權(quán)力發(fā)動(dòng)的戰(zhàn)爭，武力威脅或使用武力作為解決國際爭端的手段。為了達(dá)到前款的目的，不保持陸?？哲娂捌渌麘?zhàn)爭力量，不承認(rèn)國家的交戰(zhàn)權(quán)?！倍捎谟覂A軍國主義勢力力量的增強(qiáng)以及美國占領(lǐng)當(dāng)局的縱容，戰(zhàn)后日本逐漸建立起強(qiáng)大的自衛(wèi)隊(duì)。至此，自衛(wèi)隊(duì)的存在是否屬于憲法變遷的現(xiàn)象，在日本憲法學(xué)界引起激烈的爭議。大部分日本憲法學(xué)者均認(rèn)為日本存在自衛(wèi)隊(duì)違憲問題，不存在憲法變遷問題[12].然而，近年來，日本自衛(wèi)隊(duì)勢力的逐漸強(qiáng)大以及右傾軍國主義勢力的種種舉動(dòng)，不得不引起作為日本近鄰的我國的極大關(guān)注。

五、我國的事例及有關(guān)爭論

外國的憲法變遷的事例已經(jīng)寫完，那么，我國有沒有類似的現(xiàn)象呢？有！例如，我國1978年憲法規(guī)定全國人大常委會(huì)只能“解釋憲法和法律、制定法令”（第25條第3項(xiàng)），沒有制定法律的權(quán)力，但全國人大常委會(huì)在1979年至1982年制定了11個(gè)法律。這便是憲法變遷的一個(gè)事例。[13]并且在有關(guān)理論爭辯中也有所涉及，前幾年有關(guān)學(xué)者關(guān)于“良性違憲”的爭論便是。

按“良性違憲”的提出者與支持者-郝鐵川教授的說法，“良性違憲”是指國家機(jī)關(guān)的一些舉措雖然違背當(dāng)時(shí)憲法的個(gè)別條文，但卻有利于發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力，有利于維護(hù)國家和民族的根本利益，是有利于社會(huì)的行為。[14]他從法律與社會(huì)的關(guān)系、中國的立憲體制等幾個(gè)不同層面對“良性違憲”現(xiàn)象加以肯定，同時(shí)也對該類現(xiàn)象加以一定的限制和約束。

而“良性違憲”的反對者，童之偉教授對該觀點(diǎn)進(jìn)行了批駁，并提出“形式合憲”這一概念。他認(rèn)為，如果理想化地對“良性違憲”加以肯定，會(huì)破壞法治，危及我國剛剛建立的憲政體制。同時(shí)，為了顧及“良性違憲”現(xiàn)象的合理之處，他提出“憲法實(shí)施靈活性的底線”這一理論概念，并將之概括為“形式合憲”，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件或做出的行政行為，雖然事實(shí)上不一定合憲，但按照邏輯和通行的語義確定方法，在最大限度從寬解釋有關(guān)憲法條款的情況下，能夠獲得合憲的外觀。[15]憲法實(shí)施的靈活性的實(shí)現(xiàn)方式不應(yīng)當(dāng)?shù)饺魏我环N違憲形式中去尋找，而只能通過合理地解釋憲法的方式來獲得，也即，通過在最可能的范圍內(nèi)擴(kuò)大解釋憲法的方式來使社會(huì)實(shí)際生活納入憲法的調(diào)整范圍之中，從而實(shí)現(xiàn)憲法與社會(huì)的良性互動(dòng)。

其實(shí)，這里也就涉及到了憲法變遷的問題。在前述葉林納克（G·Jellinek）對憲法變遷情形的分類中，第一種即為“根據(jù)議會(huì)、政府或法院的解釋而發(fā)生的變化”。童之偉教授所說的“形式合憲”這一現(xiàn)象，不就是這一情形嗎？在有的學(xué)者的分類中，明確將因憲法解釋發(fā)生的變遷明確列為憲法變遷的一種情形[16].因而，可以說童之偉教授的這篇文章間接地提出了“憲法變遷”，只不過沒有明確而己。即通過對憲法最大化的解釋，達(dá)到憲法對社會(huì)實(shí)際生活的調(diào)整，實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)范的變遷。

當(dāng)然，童之偉教授的這篇文章肯定了“形式合憲”，但也有其遺憾之處。正如憲法變遷有其界限，“形式合憲”作為“憲法變遷”的一種情形，應(yīng)有其界限，而童之偉教授并未提出。而此為這篇文章的遺憾之處。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見林紀(jì)東著：《中華民國憲法釋論》（影印本），中華民國七十年十月改訂四十一版，第27頁；劉慶瑞著：《中華民國憲法要義》，三民書局總經(jīng)銷，中華民國八十五年三月八十三年修憲后修訂版，第19頁至29頁。

[2]國內(nèi)有學(xué)者稱之為“憲法演變”，并區(qū)別了這兩個(gè)概念。在筆者看來，這兩個(gè)概念的含義基本上是一致的。參見郭道暉著：《法的時(shí)代精神》，湖南出版社出版，1997年3月第1版，第394頁以下。

[3]引自韓大元：《憲法變遷理論評(píng)析》，載于《法學(xué)評(píng)論》，1997年第4期；秦前紅著：《憲法變遷論》，武漢大學(xué)出版社出版，2002年7月第1版，第3頁。

[4]臺(tái)灣有學(xué)者提出“憲法的成長”這一概念，與此意思相近，但又有不同?！皯椃ǖ某砷L”，意指憲法與國家環(huán)境相融合的過程，“憲法出于成長，而非出于制造”。憲法成長的方式包括以下幾種：風(fēng)俗習(xí)慣的擴(kuò)張、政治傳統(tǒng)的補(bǔ)充、文字的自然適應(yīng)、出于解釋的途徑、透過憲法修改的途徑等。參見董翔飛著：《中國憲法與政府》，三民書局總經(jīng)銷，中華民國八十六年三月修訂版三十二版，第17至36頁；鄒文海著：《比較憲法》，三民書局印行，中華民國八十二年九月十版，第8至16頁。

[5]引自阿部照哉、池田政章編：《憲法》（1），（日本）有斐閣出版，1975年版，第80頁以下；轉(zhuǎn)引自林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社出版，2001年5月第1版，第288頁。

[6]也即憲法文本保持一致，而實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻變。因而，甚至有學(xué)者將憲法變遷的幾種主要方式，稱之為“非正式修改憲法”。參見曾繁康著：《比較憲法》，三民書局出版，中華民國八十二年八月第六版，第689至692頁。