導(dǎo)語：民間規(guī)范與人權(quán)保障論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

中國法治的發(fā)展，自從清末以來，大體上走著一條向歐美學(xué)習(xí)的道路。特別是經(jīng)由日本法治的成功，我們更多地透過日本，學(xué)習(xí)人家走向發(fā)達(dá)的路數(shù)，于是，以此為參照，對歐美法治、特別是歐陸法治的追求、借鑒、乃至照搬，就是我們法治建設(shè)的終南捷徑。此種情形，自清末始、中經(jīng)民國，直到如今，大體亦然。所不同的只是：如果說清末和民國還比較關(guān)注積極汲取民間規(guī)范、以資當(dāng)下之法治建設(shè)的話，那么，始自“改革開放”的新一輪法治建設(shè)，則基本上未將中國本有的規(guī)范納入考察的范圍，反之，該種規(guī)范卻因“保守”、“落后”以及不合時宜等等原因而被意識形態(tài)化地不斷忽視。這種尷尬的情形，盡管在學(xué)界已經(jīng)開始不斷在反思，但中國法治、特別是立法的實(shí)踐卻并未對之做出必要的回應(yīng)。與此相關(guān)，以法律為依賴路徑的人權(quán)保障則基本上遵循著一條在立法上“給你人權(quán)”的道路，而不是在國民的日常生活中發(fā)現(xiàn)他們的“固有人權(quán)”。為此，在學(xué)理上重申當(dāng)代民間規(guī)范之與法治建設(shè)中人權(quán)保護(hù)的必要關(guān)聯(lián)，就并非多余。以下是筆者對此問題的初步思考。

一、一國法制建設(shè)的出發(fā)點(diǎn)就是為了回應(yīng)國民在交往行為中的人權(quán)要求

大約近200年前，薩維尼在德國法制改革進(jìn)程中，針對德國究竟要移植“先進(jìn)”的法國法律還是在德意志民族自身的文化傳統(tǒng)中總結(jié)出自身的法律，和蒂堡等法學(xué)家進(jìn)行了激烈的論辯，并進(jìn)一步得出了一個著名的結(jié)論：法律是“民族精神”的體現(xiàn)，他指出：“……法律堪與語言相比。對于法律來說，一如語言，并無決然斷裂的時刻；如同民族之存在和性格中的其他一般性趨向一般，法律亦同樣受制于此運(yùn)動和發(fā)展。此種發(fā)展，如同其最為始初的情形，循隨同一內(nèi)在必然性規(guī)律。法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族性……的喪失而消亡?！边@就是歷史法學(xué)派的著名結(jié)論-法律乃民族精神的體現(xiàn)。不過，這種民族精神是開放的，而不是相反。此后，盡管圍繞著這一結(jié)論曾不斷產(chǎn)生過各種截然不同的學(xué)術(shù)見解，但人類立法的使命以及因之而生的法定人權(quán)確因此而修改了航程-以《德國民法典》為例：

盡管德國人也向法國學(xué)習(xí)，制定了一部體系恢宏、包羅萬象的民法典，但和《拿破侖法典》相比，德國民法典無疑是德國民族精神的體現(xiàn)，它對德國固有習(xí)慣規(guī)范的尊重，對德國民族精神的關(guān)注，是世所公認(rèn)的事實(shí)，這在實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了薩維尼的理論宗旨?？梢赃@樣講：《德國民法典》在形式上以及一些法律原則上所體現(xiàn)的是類似于法國民法典的恢宏體系建構(gòu)，但在具體內(nèi)容上卻并未放棄德意志民族的傳統(tǒng)精神，反而因之而光大了德意志民族的民族精神.從而在人權(quán)保障上，也體現(xiàn)著德國式的人權(quán)保障風(fēng)格。

這種情形也反映在《日本民法典》上。和德國類似，日本參照《德國民法典》的體系和內(nèi)容安排制定了其民法典，但日本并沒有在其民法典中放棄自己的固有價值和規(guī)范傳統(tǒng)，直到如今，日本國民的民事生活、包括民事訴訟活動仍然充滿著日本民族自身的特征.

陳述以上事實(shí)，是為了進(jìn)一步說明：這種在尊重民族民間規(guī)范傳統(tǒng)基礎(chǔ)上生長起來的法律和法典，與國民的人權(quán)保障息息相關(guān)。人權(quán)自來就可在不同視角理解。其一是以某種“先進(jìn)”的觀念、理念來表述、記載人權(quán)，從而人權(quán)成為精英們對普通大眾的設(shè)計、宣告、甚至施舍。至少自20世紀(jì)中葉以前的實(shí)踐，基本上是啟蒙思想家人權(quán)理念和設(shè)計的實(shí)踐形態(tài)。盡管啟蒙思想家的設(shè)計是人類思想史和政治實(shí)踐史上最偉大的創(chuàng)造之一，但正如我們所知道的那樣，沒有所謂放之四海而皆準(zhǔn)的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，于是，以此理念出發(fā)來構(gòu)造全球的人權(quán)實(shí)踐，其實(shí)踐效果往往有違初衷。近些年來，西方國家、特別是美國在推行其人權(quán)外交時所露出的顧此失彼、強(qiáng)詞奪理的馬腳，業(yè)已表現(xiàn)了此種人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和模式所存在的嚴(yán)重問題。

其二是以一個民族固有的生活方式和交往秩序為出發(fā)點(diǎn)所構(gòu)造的人權(quán)體系。在我看來，一個民族對自己生活方式和交往秩序的選擇，不獨(dú)具有某種文化意義，而且它就是該民族現(xiàn)實(shí)權(quán)利的表達(dá)方式和制度結(jié)構(gòu)。對這種表達(dá)方式和制度結(jié)構(gòu)的輕易破壞或者廢除，所導(dǎo)致的不僅僅是“破壞一個舊世界”，而且是新世界的門欄會距離我們越來越遠(yuǎn)。更甚者，可能與我們所追求的人權(quán)理念會南轅北轍。當(dāng)代世界在后殖民時代所面臨的種種困境，應(yīng)當(dāng)說就是對這種事實(shí)的一種注腳。這是因為包括人權(quán)在內(nèi)的所有權(quán)利，乃是在主體生活的自我選擇中成長起來的。盡管來自精英路線的說教、規(guī)制對權(quán)利的成長而言絕非可有可無，但僅僅靠精英們的理念，而對人們?nèi)粘＝煌械囊?guī)則形式不加追問，那么，所謂人權(quán)，不論是法定的還是理念與理論設(shè)計的，都可能因脫離主體交往行為的實(shí)際而在實(shí)踐中受到牽制。因之，立法如何尊重不同“類”的固有生活方式和交往形式，自身就表現(xiàn)著法律對人權(quán)的態(tài)度。

人類不乏以種種“先進(jìn)”的理念改造過所謂“落后”的生活方式的舉措，例如歐洲殖民者曾經(jīng)以西方標(biāo)準(zhǔn)對印第安人的改造，所導(dǎo)致的是這個強(qiáng)大種族的基本滅絕，于是，他們不得不在二十世紀(jì)后期在北美一些地區(qū)建立所謂“印第安人文化保護(hù)區(qū)”。事實(shí)證明，這是人類歷史上最嚴(yán)重的生硬地破壞傳統(tǒng)、踐踏人權(quán)的事件。而如今發(fā)生在世界許多角落里的政治、經(jīng)濟(jì)和文化沖突，也每每與一些強(qiáng)勢國家把其自身的人權(quán)理念強(qiáng)加給他國、他民族有關(guān)。撇開意識形態(tài)的偏見不說，它所導(dǎo)致的全球沖突和災(zāi)難已人所共見、人所共知。再如我國曾對云南永寧納西人（摩梭人）的母權(quán)制和“走婚”制度，強(qiáng)制改革之，以使其符合“一夫一妻”制的“先進(jìn)”理念，但實(shí)踐的邏輯卻與理論的設(shè)計唱了反調(diào)，其結(jié)果不但沒有獲得摩梭人的支持，在事實(shí)上，反而釀致了嚴(yán)重侵犯人權(quán)的事件。

這些事實(shí)，不得不使我們思考：一個國家的立法及其人權(quán)保障模式，究竟應(yīng)當(dāng)從某種人為的理念出發(fā)，還是從國民的生活方式出發(fā)？盡管這不能說是一個重大的權(quán)衡，但也是我們在制度建設(shè)的實(shí)踐中經(jīng)常要面對的問題，更是當(dāng)下中國在大規(guī)模立法實(shí)踐中所要隨時面對的問題。對此問題的妥善解決，所收到的人權(quán)保障效果可能是事半功倍的；反之，對兩者關(guān)系的不當(dāng)處理，可能導(dǎo)致立法所能獲得的人權(quán)保障效果只能是事倍功半。

筆者以為，所謂人權(quán)，不是誕生在政治家、法學(xué)家或者哲學(xué)家的筆下或口頭，誕生在他們筆下或口頭的僅僅是有關(guān)人權(quán)的理論或理念。人權(quán)在本質(zhì)上誕生自一個國家、一個民族、甚至一個社區(qū)民眾的生活方式與交往行為實(shí)踐中。人權(quán)無非是使人感到自主選擇的幸福。如果在立法中以某種理念、而不是民眾生活的經(jīng)驗事實(shí)出發(fā)去構(gòu)筑法律內(nèi)的人權(quán)保障方式，其結(jié)果恐怕只能是對民眾自擇的生活方式之生硬打破。它不但不利于人權(quán)保障，不利于人們在交往中實(shí)現(xiàn)他們固有的幸福，反而在某種意義上講，甚至是對民眾人權(quán)的踐踏，是用某種善良的期待對民眾刻意地帶來不幸。為什么這樣說呢？

須知，在人們自擇的生活方式中，本身業(yè)已含有他們的權(quán)利選擇和實(shí)現(xiàn)方式。事實(shí)上，實(shí)踐中的人權(quán)從來不是以抽象的人作為載體和目的的，反之，它只能是以具體的人作為載體和目的的。正如米爾恩所描述的那樣，人權(quán)乃是和人的多樣性緊密相關(guān)的一個概念。即使像生命權(quán)、自由權(quán)這些被公認(rèn)為是基本人權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，在不同的人群、不同的文化背景和不同的生活場合中，也具有截然不同的實(shí)現(xiàn)方式和表現(xiàn)機(jī)制。例如在佛教文化、儒教文化中的人就可能與西方文化中的人是完全有別的概念，他們各自對生命、自由這些問題的理解也各不相同，且各有千秋。即使在西方模式的人權(quán)觀念、人權(quán)制度實(shí)踐主宰世界人權(quán)發(fā)展的當(dāng)代，各國、各民族以及各文化體系對人、人權(quán)的理解以及實(shí)踐中的人權(quán)內(nèi)容絕非鐵板一塊，反之，只要有利于不同生活場景中人們幸福的實(shí)現(xiàn)，那么，即使民間規(guī)則和我們所公認(rèn)的“先進(jìn)”人權(quán)理念有所悖反，也需要我們尊重這種源自民間的權(quán)利規(guī)范方式。

這樣，在國家立法中對人權(quán)學(xué)理和不同“類”的人權(quán)實(shí)現(xiàn)方式、規(guī)范機(jī)制的擇取，在很大程度上就又不是一個對兩者關(guān)系的所謂平衡問題，而是義無反顧地根據(jù)人們的生活經(jīng)驗和常識，進(jìn)行選擇的問題。只要某種人權(quán)學(xué)理能夠尊重不同“類”的自我選擇和生活方式，并有助于“類”生活的幸福，則毫無疑問，立法和法律就應(yīng)當(dāng)充分尊重這種學(xué)理。反之，如果某種人權(quán)的學(xué)理盡管符合一定文化背景下的人權(quán)建設(shè)，但對其他文化背景下的人權(quán)建設(shè)而言，套用它反而只能破壞該文化背景下人們的正當(dāng)生活和權(quán)利實(shí)現(xiàn)，那么，與其亦步亦趨地尊重這種人權(quán)理論，不如另起爐灶，根據(jù)不同“類”的文化選擇和固有生活方式、總結(jié)、提升和設(shè)定其人權(quán)保障的內(nèi)容和方式。因為人是多元的，文化是多元的，權(quán)利表達(dá)及其實(shí)現(xiàn)方式無疑也是多元的。如果說我們在把一匹烈馬循化成一批溫馴的馬的時候，并不需要因之而承擔(dān)道義責(zé)任的話，那么，當(dāng)我們根據(jù)某種理念而把人都馴化成和這一理念要求相若的人時，卻必須要考慮到馴化者所肩負(fù)的道義責(zé)任問題。在某種意義上講，法律不僅僅是冰冷的規(guī)則，法律的規(guī)定本身就意味著其是某種教化或者馴化的根據(jù)。因此選擇何種法律，就直接或間接地關(guān)涉著立法者的責(zé)任問題，當(dāng)然也關(guān)涉著該種法律能否更好地保障人權(quán)的問題。

二、民間規(guī)則自身在一定程度上表達(dá)著不同人群的權(quán)利（人權(quán)）要求

在當(dāng)下中國，由于國家中心主義的法理和立法事實(shí)及其深刻影響，導(dǎo)致人們每每對民間法的合法性問題予以激烈的質(zhì)疑，直到最近，還有學(xué)者強(qiáng)調(diào)要慎言民間法這個概念。盡管他們擔(dān)心的出發(fā)點(diǎn)-這種提法可能會在實(shí)踐意義上弱化國家法的功能，導(dǎo)致民間法對國家法的沖擊，但這種擔(dān)心本身就透出了國家主義法律觀和立法實(shí)踐對當(dāng)下中國學(xué)術(shù)的深刻影響。在實(shí)質(zhì)上，此種主張乃是對民間法合法性的質(zhì)疑，也是對民間法存在必要性的否定。

但在我看來作者們恰恰顛倒了一種基本事實(shí)：在應(yīng)然意義上講，國家法不應(yīng)是民間法合法與否的標(biāo)準(zhǔn)和判據(jù)，相反，民間法才應(yīng)是國家法合法與否的標(biāo)準(zhǔn)和判據(jù)。何以有這一結(jié)論？因為在一般意義上講，是我們的生活方式?jīng)Q定著我們的國家法律，而不是相反，由國家法律決定著我們的生活方式。進(jìn)一步講，當(dāng)國家法律能夠表達(dá)、展現(xiàn)由民間規(guī)范規(guī)制的我們的生活方式時，它也就成為人們生活方式的規(guī)范根據(jù)；反之，當(dāng)國家法律不能表達(dá)或展現(xiàn)由民間規(guī)范規(guī)制的人們的生活方式，反而要生硬地改變?nèi)藗兊拇朔N生活方式時，它盡管也可能會在一定程度上或一定條件下成為決定我們生活方式的根據(jù)，但最終必然會被人們的生活方式本身所淘汰。

人們都不會忘記，在“”期間，國家期望通過強(qiáng)制方式改變?nèi)藗兊募雷婊顒?，并粗魯?shù)匦妓恰八呐f”，特別是要把春節(jié)變成所謂“革命化”的試驗場，從而對所有古裝戲一概否定，對所有家庭的祭祀牌位一概砸毀，對宣傳“舊思想”的書籍一概焚毀……在春節(jié)期間仍然要求人們轟轟烈烈地修建“革命梯田”……但其結(jié)果如何？事實(shí)表明，最終仍然是我們民族生活的固有傳統(tǒng)頑強(qiáng)地戰(zhàn)勝了來自國家的種種強(qiáng)制舉措，而不是否定民族生活方式的制度、規(guī)則以及政策舉措改變了我們的傳統(tǒng)。作為例證，前些年因為“陋習(xí)”而在全國各地紛紛頒布的《禁止燃放煙花爆竹條例》，在最近卻在各地紛紛破產(chǎn)，宣告解禁。這一事實(shí)，可以更好地說明：當(dāng)國家法律以違背民間固有生活規(guī)范為其宗旨，并企圖在打破一切固有秩序的基礎(chǔ)上重建秩序的時候，它不但不能令國家法律更為有效地作用于人們的社會生活，保障主體的權(quán)利要求，反而會成為主體之社會生活和權(quán)利保障的妨礙。

這就說明，如果要真正從民眾自身所遵循的權(quán)利立場出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待民間規(guī)范，而不是對之橫眉冷對，唯恐民間規(guī)范在主體交往行為的實(shí)踐中發(fā)揮它應(yīng)有的作用。正如人所共知的那樣，權(quán)利（包括人權(quán)）既可通過法定而產(chǎn)生，也可根據(jù)民間規(guī)范而產(chǎn)生。前者在一個大國里，往往是某種理念的產(chǎn)物，特別是在那些后發(fā)達(dá)國家，由于其任務(wù)是要設(shè)法追趕甚至超越發(fā)達(dá)國家已經(jīng)“設(shè)定的”先進(jìn)界標(biāo)，因此，在包括法律及其權(quán)利在內(nèi)的所有領(lǐng)域都努力按照這一界標(biāo)設(shè)定追趕的目標(biāo)，就是他們擺脫不發(fā)達(dá)的條件。這樣，就無形中把在某一國家或民族中成功的經(jīng)驗在這里升格、放大為放之四海而皆準(zhǔn)的經(jīng)驗。從而生硬的照搬和機(jī)械的模仿在這里也就幾乎不能避免。而人權(quán)的實(shí)踐卻并不必然因之而大踏步進(jìn)化。

因此，在一定意義上講，后者更能清楚、明白地表達(dá)來自特定社會族群內(nèi)部的權(quán)利要求。我們可以從如下諸方面來分析這一結(jié)論。

首先，根據(jù)民間規(guī)范所生的權(quán)利規(guī)范每每是一定社會族群內(nèi)部對權(quán)利自身要求的直接規(guī)范表達(dá)。毫無疑問，民間規(guī)范的界定對這里的分析是一個緊要的問題。盡管學(xué)界對民間規(guī)范（民間法）在內(nèi)涵和外延上的特征及其表現(xiàn)持有并不相同的主張，但對民間規(guī)范在事實(shí)上的確然存在并無實(shí)質(zhì)爭議。人們爭議較多的問題只在于究竟如何評估民間法的作用-是依據(jù)應(yīng)然立場力主民間法在人們的規(guī)范生活中盡量退場呢，還是根據(jù)實(shí)然立場強(qiáng)調(diào)它必然在人們的規(guī)范生活中在場。筆者傾向于站在后一立場說話，從而就不僅僅在社會文化意義上理解和解釋民間法，而且更主張在現(xiàn)實(shí)政治立場上理解和解釋民間法。即包括習(xí)慣規(guī)則、家族規(guī)則、行會規(guī)則、鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教規(guī)則、社團(tuán)紀(jì)律以及（規(guī)范化的）官方非正式經(jīng)驗等在內(nèi)的民間規(guī)范（民間法）不是現(xiàn)實(shí)政治生活中可有可無的力量，即使在國家和社會不分的時代，它就發(fā)揮著某種權(quán)利規(guī)定和保障的價值，而在當(dāng)今市民社會和政治國家越來越兩分的現(xiàn)實(shí)面前，民間規(guī)范所承當(dāng)?shù)臋?quán)利（人權(quán)）內(nèi)容在政治層面就顯得更為重要和必要。這是因為：

市民社會和政治國家的分野，使得國家政治生活的根基越來越偏重于“草根”的意愿。這在民治國家的政治實(shí)踐中業(yè)已是一個不爭的事實(shí)，即使在正向民治國家邁進(jìn)的國家之政治生活中亦有越來越多的表現(xiàn)。那么，“草根”的意愿究竟表現(xiàn)在哪里？在很大程度上，源自市民社會生活中的民間規(guī)范就是其意愿或權(quán)利要求的集中表達(dá)。由于市民社會的組織形式要么是在“自發(fā)的”發(fā)展中形成的（如家族），要么是市民社會的自治主體在自愿原則下組合而成的（某種意義的“自由人的聯(lián)合體”），因此，市民社會的規(guī)則形式也就能夠更直接地表達(dá)市民們的意愿和要求，更現(xiàn)實(shí)地體現(xiàn)來自民間的權(quán)利要求。正是在此種意義上，我們在法治建設(shè)中必須關(guān)注民間規(guī)范中的權(quán)利（人權(quán)）要求，甚至以這種權(quán)利要求來作為法制建設(shè)的基礎(chǔ)和人權(quán)保護(hù)的根據(jù)。否則，所謂人權(quán)保障也許就只能流于理念，而無法及于本質(zhì)。

當(dāng)代中國盡管還不存在完整意義上的市民社會和政治國家的分野，但在市場化進(jìn)程以及政治現(xiàn)代化過程中，市民社會的相關(guān)組織正在發(fā)揮著前所未有的、越來越大的作用?？梢钥隙?，在中國未來的政治實(shí)踐中，市民社會的發(fā)育和發(fā)展，是無法繞開和略過的，因之，對它在人權(quán)建設(shè)中可能發(fā)揮的重大作用，也就是中國法制建設(shè)中必須引起關(guān)注的問題。

其次，民間規(guī)范作為源自民間的“制度事實(shí)”，其最大特點(diǎn)就是提供了人們對該規(guī)范的自覺遵循和信仰恪守。任何權(quán)利保障，皆以主體對該權(quán)利的自覺認(rèn)同為前提，否則，權(quán)利只是一種制度性宣告，而無法構(gòu)造為流動的制度事實(shí)；只是死的規(guī)則形式，而無法變成活動的實(shí)踐經(jīng)驗。正是基于此種理念，在二十世紀(jì)，法學(xué)家們紛紛把法律研究的視野從純粹規(guī)范的視角（盡管這一視角至今仍對法學(xué)研究而言，至關(guān)重要）轉(zhuǎn)向了社會學(xué)和人類學(xué)的視角，即在流動著的主體的規(guī)范生活中尋求法律以及權(quán)利實(shí)現(xiàn)的機(jī)制。如果說這種研究對于一個小國而言無關(guān)緊要的話，那么，對于國情復(fù)雜、民族多樣的大國而言，就顯得極為緊要。因為在這樣的大國里，民間規(guī)范事實(shí)上構(gòu)成了權(quán)利的真正規(guī)范基礎(chǔ)和需求前提。于是，相關(guān)的權(quán)利規(guī)定也就容易取得人們心理的內(nèi)在支持，這意味著不論國家或社會的外在強(qiáng)制力量是否到位，社會主體自身就將其行為選擇構(gòu)織進(jìn)自己所需的權(quán)利—規(guī)則體系中。

毫無疑問，無論對社會秩序的構(gòu)建還是對權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障而言，這種以主體內(nèi)在需要為依賴路徑的權(quán)利實(shí)現(xiàn)之保障方式，是典型的投入少（成本低）而產(chǎn)出高的方式。因為人們心靈對權(quán)利規(guī)定的自覺機(jī)制既能夠調(diào)動每個主體的能動性，同時也能夠減去國家或者社會強(qiáng)制力量的投入所導(dǎo)致的高昂成本費(fèi)用。顯然，對于國家法制建設(shè)與人權(quán)保障來說，這就是必須認(rèn)真對待和關(guān)注的內(nèi)容。因為制度建設(shè)畢竟不是孩子們過家家、玩游戲，它一旦在實(shí)踐中得不到落實(shí)，所遭遇的必然是從人力成本（人們智慧的支出）、經(jīng)濟(jì)成本（貨幣財富的支出）、心理成本（主體內(nèi)心期望的支出）到制度成本（社會規(guī)范之誠信的支出）的全面浪費(fèi)。并且它與某項純粹經(jīng)濟(jì)建設(shè)或廠礦建設(shè)的成本浪費(fèi)截然不同，因為制度建設(shè)的成本浪費(fèi)，首先需要修復(fù)的是人們的心理期待。而前者只需要在經(jīng)濟(jì)上改變經(jīng)營策略就可解決。

此種情形，在中華人民共和國成立以來經(jīng)過數(shù)十年制度建設(shè)的不斷波折以及直到今天所遺留的后遺癥中不難發(fā)現(xiàn)。我們知道，我國法治和人權(quán)建設(shè)至今還在為此而買單！

最后，既然民間規(guī)范自身構(gòu)成一種相對自足的權(quán)利體系，那么，對民間規(guī)范在人權(quán)建設(shè)中的關(guān)注就不是多余，它既不會妨礙國家法律對人權(quán)的規(guī)定和保護(hù)，也不會阻礙人們對權(quán)利的認(rèn)知。相反，它自身就是人權(quán)和權(quán)利的載體。因而，關(guān)注并努力在“大傳統(tǒng)”中賦予民間規(guī)范在人權(quán)保障中以一席之地，就既是檢驗國家法制建設(shè)及人權(quán)保障是否從國情、社情、民情出發(fā)的重要標(biāo)志，也是在一個國家型構(gòu)、積累市民社會的必要努力。

可以說：一個國家對于民間規(guī)范及其人權(quán)保障價值的忽略，往往預(yù)示著該國整體法制建設(shè)可能潛伏的暗礁；也預(yù)示著該國法制和人權(quán)建設(shè)中國家主義主宰的不可避免；當(dāng)然，也預(yù)示著在該國建成市民社會與政治國家兩分格局的重重困難。反之，一個國家對民間規(guī)范及其人權(quán)保障價值的不可避免的關(guān)注，則不僅意味著其在大傳統(tǒng)中對人權(quán)根底之關(guān)注，而且意味著社會國家主義被“社會主義”取代的現(xiàn)實(shí)，當(dāng)然，更意味著在這里，市民社會和政治國家的兩分已經(jīng)成為定局?？傊瑢Ψ从骋欢ㄈ藱?quán)要求的民間規(guī)范的充分關(guān)注，既不是對國家法律的削弱，也不是對人權(quán)保障的忽略，相反，它在更深的層次上將保障國家和社會的互動、民間規(guī)范和國家法律的互約以及市民社會和政治國家的牽制，從而防止以國家的名義對人權(quán)的踐踏和對社會的暴政。

三、借助司法把民間規(guī)范中的人權(quán)內(nèi)容及其保障方式吸納到國家體制中

在法治社會的構(gòu)建中，司法處于中樞地位。盡管和立法權(quán)、行政權(quán)等相比較，司法權(quán)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中處于“弱勢”地位，但權(quán)力形式上的弱勢并不意味著權(quán)力行使上的無關(guān)緊要。反之，在現(xiàn)代國家的三大權(quán)力體系中，由于司法權(quán)的中立特征和判斷功能，使它成為社會正義之最后的守護(hù)神和最終的裁判者。即使發(fā)生在行政權(quán)內(nèi)部和行政權(quán)與管理相對人之間的糾紛，也要借助司法者的裁判權(quán)力和判斷才能使其得到最后解決。因此，在法治社會中，在邏輯上我們既不能期望借助立法者做最終的判斷者，也不能期望行政者做最終的裁判者，這種期望，在現(xiàn)代社會只能由司法著來實(shí)現(xiàn)。

既然司法者和司法權(quán)在現(xiàn)代法治國家具有如此崇高的地位，那么，能否借助它將民間規(guī)范中的人權(quán)內(nèi)容及人權(quán)保障方式納入國家法律認(rèn)可的范疇之內(nèi)，從而實(shí)現(xiàn)民間規(guī)范和國家法律之間的互補(bǔ)和互動？我認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)是我們在法治和人權(quán)建設(shè)中必須關(guān)注的問題。事實(shí)證明，司法權(quán)不僅在國家體制范圍內(nèi)起著中立作用和最終裁判地位，而且在市民社會與政治國家之間、從而也在民間規(guī)范與國家法律之間起著某種溝通、平衡和決斷的地位。我們知道，英美法系的判例法機(jī)制，在很大程度上既是遵循先例的產(chǎn)物，同時也對習(xí)慣法重視有加，從而在某種程度上通過司法裁決溝通了社會與國家、民間規(guī)范和國家立法之間的關(guān)系，并進(jìn)而一方面防止國家立法和社會底層規(guī)則之間可能產(chǎn)生的脫節(jié)，使國家立法始終保持某種來自社會底層的新鮮血液，防止國家立法的專斷和國家想當(dāng)然的“人權(quán)保障”舉措可能帶來的危害；另一方面，把社會和國家、從而民間規(guī)范和國家法律間可能出現(xiàn)的緊張、張力隨時調(diào)適到恰當(dāng)?shù)牡胤?，在兩者之間取得某種“中道的權(quán)衡”。再一方面，因為司法裁判經(jīng)常要考慮到來自社會底層的民間規(guī)范的存在，因此，隨時出現(xiàn)的判例就比較靈活地將民眾的人權(quán)要求表達(dá)在作為國家法律范圍內(nèi)的判決和判例中。具體說來，司法活動對于把民間規(guī)范中的人權(quán)內(nèi)容和人權(quán)保障機(jī)制吸納到國家體制中，至少具有以下可能的優(yōu)勢：

第一、司法的具體性對于把民間規(guī)范中人權(quán)內(nèi)容和人權(quán)保障方式納入到國家體制中的可能優(yōu)勢。和立法相比較，后者所處理的總是涉及一個國家全方位的重大事務(wù)，而前者所涉及的則僅僅是和具體糾紛相關(guān)的具體事務(wù)。和行政相比較，后者所處理的既有宏觀性的重大事務(wù)，也有微觀性的具體事務(wù)，但前者所處理的則永遠(yuǎn)是具體事務(wù)。一個國家人權(quán)和法治的實(shí)現(xiàn)過程，每每具體地表現(xiàn)在司法活動中。盡管在行政活動中，也可能會遇到對兩造糾紛之類的具體解決，但其解決結(jié)果在法律程序上不具有效力的最終性和最后性，因之，也就影響了其對法治和人權(quán)實(shí)現(xiàn)的具體效果。正因如此，只有司法活動才能更好地在具體案件的處理中發(fā)現(xiàn)并運(yùn)用仍然在民間活動著的規(guī)范內(nèi)容。并將其具體地運(yùn)用到案件的處理過程中，形成獨(dú)特、有效的判例，使作為小傳統(tǒng)的民間規(guī)范中的權(quán)利內(nèi)容和保障方式經(jīng)由判例而即時地匯入國家大傳統(tǒng)中，從而，司法也成為溝通大、小傳統(tǒng)中人權(quán)內(nèi)容和人權(quán)保障方式的有效機(jī)制。

第二、司法的中立性對于把民間規(guī)范中人權(quán)內(nèi)容和人權(quán)保障方式納入到國家體制中的可能優(yōu)勢。我們知道，司法在國家諸權(quán)力體系中是一種公認(rèn)的中立性的權(quán)力，這包括一方面，它要在不同的政治主張面前保持中立，另一方面，它要在案件的兩造之間保持中立。因之，司法訴訟制度的設(shè)立，常常圍繞著司法的此種“品格”而展開。這對于司法冷靜地發(fā)現(xiàn)與具體案件相關(guān)的處理規(guī)范-不僅僅是在國家制定的法律中發(fā)現(xiàn)相關(guān)規(guī)范，而且也要在案件事實(shí)以及有關(guān)民間規(guī)范中發(fā)現(xiàn)最適合于該案件處理的規(guī)范。這意味著司法者也應(yīng)當(dāng)擁有規(guī)范選擇的裁量權(quán)（當(dāng)然，這種裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的條件和程序限制，也要求法官必須是社會和職業(yè)的精英）。這樣，司法活動也就能較好地、方便地把民間規(guī)范中有關(guān)人權(quán)的內(nèi)容和保障機(jī)制帶入到國家體制中，實(shí)現(xiàn)小傳統(tǒng)和大傳統(tǒng)之間在具體案件處理中的互動。事實(shí)上，在我國的司法判決以及司法調(diào)解活動中，法官一方面要嚴(yán)格遵循作為大傳統(tǒng)的國家法律程序和實(shí)體規(guī)定，另一方面，特別是在國家實(shí)體規(guī)定缺位或者民間規(guī)則與國家立法嚴(yán)重沖突的時候，引入民間規(guī)范或適當(dāng)照顧民間規(guī)范作出判決、調(diào)節(jié)，從而保障和維護(hù)公民權(quán)利的事經(jīng)常存在。

第三、司法的判斷性和被動性對于把民間規(guī)范中人權(quán)內(nèi)容和人權(quán)保障方式納入到國家體制中的可能優(yōu)勢。司法是一種判斷性權(quán)力，這是因為司法所面對的，總是糾紛事件，亦即只有當(dāng)法律關(guān)系紊亂或處于糾紛狀態(tài)時，司法權(quán)才有介入、并行使判斷的必要。而更為重要的是：司法權(quán)的此種判斷活動，又不是司法權(quán)主動介入其中的，而是應(yīng)兩造一方或雙方的請求介入其中的，即法律關(guān)系發(fā)生糾紛的關(guān)系一方或雙方請求司法權(quán)的介入。這樣，司法權(quán)就擁有充足的尊嚴(yán)來介入并處理兩造的糾紛，從而以合乎程序的方式把民間規(guī)范中的人權(quán)內(nèi)容和保障方式帶入到司法判決中。同時，司法的被動性決不意味著它像孟德斯鳩所描述的那樣：“國家的法官不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴(yán)峻?！毕喾?，司法的判斷性不僅是對法律的判斷，更是對紛繁多樣的案件事實(shí)的判斷，因此，當(dāng)有限的法律不能涵括無限的事實(shí)的時候，或者當(dāng)機(jī)械的法律難以應(yīng)對多變的案件的時候，法官創(chuàng)造性地在民間規(guī)范中發(fā)現(xiàn)“法律”，對于解決當(dāng)下的糾紛、以理服人地平息兩造的矛盾可能更為有利。否則，法官往往就難以判斷。顯然，這就有利于民間規(guī)范及其權(quán)利內(nèi)容和保障機(jī)制方便地進(jìn)入國家體制中。

第四、司法的獨(dú)立性和權(quán)威性對于把民間規(guī)范中人權(quán)內(nèi)容和人權(quán)保障方式納入到國家體制中的可能優(yōu)勢。司法權(quán)是獨(dú)立權(quán)，它既表明法院的獨(dú)立，也表明法官的獨(dú)立；既表明過程的獨(dú)立，也表明（裁判）結(jié)果的獨(dú)立。之所以特別強(qiáng)調(diào)司法權(quán)的獨(dú)立性，一方面，在于它在國家諸權(quán)力體系中的“弱者”地位，另一方面，則表明它在處理案件的整個過程中不受外界-其他權(quán)力或權(quán)威、社會壓力集團(tuán)甚至公共輿論的影響，獨(dú)自地解決兩造的糾紛。除了當(dāng)事人根據(jù)法律程序的規(guī)定可以對判決結(jié)果提出質(zhì)疑、并有可能因此而影響判決結(jié)果之外，其他任何力量都不應(yīng)當(dāng)影響這一結(jié)果。這樣，司法的獨(dú)立性就和其權(quán)威性緊密地聯(lián)系在了一起。其最權(quán)威的結(jié)果，就是將判決轉(zhuǎn)換為判例、甚至判例法。顯然，這對于法院和法官通過司法活動將民間規(guī)范中的人權(quán)內(nèi)容及其保障方式引入判決中，既提供了獨(dú)立的權(quán)力保障，也提供了最高的權(quán)威支持。我們知道，在古代中國，從秦代的“廷行事”直到后世的“成例”，都曾經(jīng)被納入到國家法律的范疇，其原因恰恰在于法典的局限需要借助司法的補(bǔ)漏機(jī)制來處理之。至于在英美法系國家、乃至所有當(dāng)代西方國家對司法功能的此種借重，更是人所共知。其中將民間規(guī)范運(yùn)用到司法判決中、從而以增進(jìn)人權(quán)保障和人權(quán)實(shí)現(xiàn)的事實(shí)更是不勝枚舉。

第五、司法的程序性和最終性對于把民間規(guī)范中人權(quán)內(nèi)容和人權(quán)保障方式納入到國家體制中的可能優(yōu)勢。那么，通過司法把民間規(guī)范帶入到國家法制體系中，能否保障國家法律在人權(quán)內(nèi)容和保障機(jī)制上整體的有效性？對此，需要借助司法的程序性和最終性來說明。即在司法活動中對于民間規(guī)范中人權(quán)保障內(nèi)容的引入，并不是國家法律容忍法官的臆斷，反之，國家必須在法律上設(shè)立比其他任何權(quán)力之行使更為嚴(yán)格的原則和程序來確保司法活動的合法性和正當(dāng)性，從而使其對民間規(guī)范引入到國家司法判決中的各種可能問題予以妥善解決，盡量防止法官在此過程中可能出現(xiàn)的臆斷、擅斷。這正是在所有公權(quán)行使的程序建設(shè)中，司法程序在國家立法中特別受到重視的原因所在。如果說司法的程序性規(guī)范了司法把民間規(guī)范中人權(quán)保障的內(nèi)容引入判決中的合法性基礎(chǔ)的話，那么，司法的最終性則在權(quán)威意義上賦予了其將民間規(guī)范中人權(quán)保障的內(nèi)容引入判決中的地位和有效性。司法的權(quán)威性前已述及，這里只想進(jìn)一步說明的是司法的權(quán)威性乃是和其在整個國家權(quán)力運(yùn)作中的最終性相關(guān)的。也就是說，針對同一糾紛的所有公權(quán)力之運(yùn)用，到司法活動為止，就不能再繼續(xù)延伸下去。這里體現(xiàn)著一種理念，即最后的判斷才是真正有效的判斷；最終的正義才是可以實(shí)現(xiàn)的正義。對具體案件的判斷而言，正是程序性的合法賦予和最終性的權(quán)威賦予，才使得司法活動能夠在運(yùn)用民間規(guī)范以處理權(quán)利糾紛、保障人權(quán)過程中也取得合法與權(quán)威的效果。

當(dāng)然，還需稍加說明的是：司法權(quán)的如上特征在使其將民間規(guī)范中人權(quán)保障的內(nèi)容引入到司法判決中、從而使小傳統(tǒng)的內(nèi)容轉(zhuǎn)換為大傳統(tǒng)之認(rèn)可時，在整體上發(fā)揮著其可能優(yōu)勢。這種優(yōu)勢是在其和立法權(quán)、行政權(quán)對民間規(guī)范中人權(quán)保障內(nèi)容汲取的比較中得出的。關(guān)注司法活動對于民間規(guī)范中人權(quán)保障內(nèi)容的汲取，對于溝通大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)市民社會與政治國家的互動，顯然具有不言自明的意義。

「注釋」

[1]例如“法理派”與“禮教派”的爭論，當(dāng)我們剝?nèi)テ渲幸庾R形態(tài)的宣傳后，所展現(xiàn)的恰恰是對民族傳統(tǒng)文化中固有規(guī)則的態(tài)度。而民國時期大規(guī)模的“民商事習(xí)慣調(diào)查”，更進(jìn)一步彰顯著這種理念，盡管這次調(diào)查存在很多粗糙的地方。即使外族入侵者，也為了其侵略的目的和需要，也非常關(guān)注對中國固有規(guī)則的發(fā)掘，如日本人在我國東北地區(qū)的大規(guī)模民事習(xí)慣調(diào)查，英國人在威海的根據(jù)當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)的一些舉措等等。

[2][德]薩維尼著：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第9頁。

[3]參見[德]克尼佩爾著：《法律與歷史-論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第22頁以下以及《德國民法典》（杜景林譯），中國政法大學(xué)出版社1999年版。

[4]參見《日本民法典》（王書江譯），中國法制出版社2000年版。

[5][美]米爾恩著：《人的權(quán)利和人的多樣性-人權(quán)哲學(xué)》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社1995年版。第56頁以下。

[6]對此，我們只要再認(rèn)真地閱讀一下孟德斯鳩的《論法的精神》（上、下卷，張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版）和梅因的《古代法》（沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版）等著作，并領(lǐng)略作者從一個宏闊的視野中對法律的論述，就不難發(fā)現(xiàn)真正有效的法律從來就不是脫離開具體民族的生活方式而存在的，相反，它必須要深入到具體民族的生活方式中。

[7]當(dāng)然，在有些人的筆下，即使人類的此種行為，也在一定意義上應(yīng)承擔(dān)道義責(zé)任，例如莊周的《馬蹄》篇，就是對人類相關(guān)行為的道義追問和道德鞭撻，當(dāng)然，該文更深的隱喻乃是對人類像馴化馬那樣馴化人的道德鞭撻。再如當(dāng)下影響到世界的“生態(tài)和平主義者”，也反對人對動物的種種虐待，包括通過馴化動物而成為人類忠實(shí)的聽命者這種“虐待”。

[8]對相關(guān)問題的反思，可參見呂世倫、賀小榮：《論國家主義的衰微與中國法制現(xiàn)代化》，載《法律科學(xué)》1999年第3期。

[9]參見曾憲義、馬小紅：《中國傳統(tǒng)法的“一統(tǒng)性”與“多層性”之分析-簡論中國傳統(tǒng)法研究中應(yīng)慎重使用“民間法”一詞》，載《法學(xué)家》2004年第1期。

[10]較為系統(tǒng)的梳理可參見王青林：《民間法若干問題初探》，載謝暉等主持：《民間法》（第三卷），山東人民出版社2004年版，第40頁以下。

[11]最典型的如各社會主義國家的早期實(shí)踐。但即使在那種國家強(qiáng)制一元統(tǒng)合的時代，民間規(guī)范及其所提供的權(quán)利空間并未因此銷聲匿跡，相反，各種民間社會的規(guī)則仍然頑強(qiáng)地以某種“自發(fā)”的方式被保存下來。這大概也是各社會主義國家紛紛改革的重要民間基礎(chǔ)。

[12]托克維爾在總結(jié)美國的司法權(quán)特征時曾提到判斷（審理訴訟案件）、具體（審理私人案件）、被動（應(yīng)請求時才能行使）這樣三種特征。參見[法]托克維爾著：《論美國的民主》（上卷），董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第110頁以下。

[13][法]孟德斯鳩著：《論法的精神》（上卷），張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第163頁。