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摘要：憲法制定權不是一種國家權力，其歸屬只能屬于人民。作為國家最高權力機關的全國人民代表大會不享有憲法制定權，只享有憲法修改權。憲法制定權與修改權的界限應劃分清楚，不能混淆。人民的憲法制定權應該在更高的層面上得以實現(xiàn)。

關鍵詞：憲法制定權，憲法修改權，人民，權利

憲法的制定權和修改權與憲法制定活動密切相關。它不僅關系到憲法制定的正當性而且也關系到憲法功能的合理性。學術界對此雖有研究，但很不深入；實踐中絕大多數人對此缺乏應有的認識，其巨大的理論意義和實踐意義被忽視。故筆者認為，對此問題進行較為深入的研究有非常之必要。下面是筆者對此問題的幾點思考，現(xiàn)提出來與學界同仁交流。

一、憲法制定權不是一種國家權力其歸屬只能屬于人民

憲法的制定權只能屬于人民，而不能屬于別的任何機關或個人，這是由憲法的性質和功能所決定的。憲法一詞含義的側重點不在于它在一國法律體系中是否居于核心的位置，而是強調憲法制定的正當性和憲法功能的合理性。美國革命家托馬斯。潘恩在《人權論》一書中一針見血地指出：“憲法是一種先于政府的東西，而政府只是憲法的產物。一國憲法不是政府的決議，而是建立其政府的人民的決議?！睉椃ň哂惺谟铏嗔Σ⑾拗茩嗔Φ碾p重功能，既是人民的授權委托書，同時又是人權和公民權利的保障書。憲法是實現(xiàn)全體社會成員利益和幸福的總契約。人民通過憲法將國家權力授予國家機關，并要求國家機關依照憲法的規(guī)定正確地行使國家權力，努力為人民服務。人民不享有憲法制定權，不通過民主的程序，就不可能制定出反映人民意志，體現(xiàn)廣大人民利益的憲法。

如果說憲法制定是人民主權原則的一種體現(xiàn)，那么憲法制定權就是人民主權的一種表現(xiàn)形式。林肯提出的“民有、民治、民享”，是對“人民主權”原則基本精神的一種很好的概括和表達。人民在管理國家事務的過程中，可以通過直接民主的方式來實現(xiàn)自身的利益，也可以通過確立法律規(guī)范并在法律規(guī)范中確立相應的實現(xiàn)人民利益的制度和機制來間接地實現(xiàn)自身的利益。憲法制定是間接地實現(xiàn)人民利益的一種方式。憲法制定是基于人民民主理論產生的，即只有在人民民主的理論基礎之上才有憲法制定活動。憲法制定者只能是人民，憲法制定權也只能屬于人民，任何國家機關和個人都無權作為憲法的制定者，也無權享有憲法制定權。憲法制定權不是一種國家權力，是具有法創(chuàng)造效力的始原性權力，它不需要有任何實定法上的依據。在邏輯上應當是先有制憲權，后有憲法，再有基于憲法的規(guī)定而產生的國家權力。制憲活動的根本意義在于人民通過這樣一種活動將符合人民利益的事項用憲法規(guī)范的形式肯定下來，并在憲法中設立相應的國家機關來保障人民的利益。

二、國家最高權力機關享有的是憲法修改權而不是憲法制定權

我國憲法規(guī)定，中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它在整個國家機構體系中處于核心地位，也是國家最高立法機關。全國人民代表大會制定的法律，通過的決議和決定，一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企事業(yè)組織以及所有公民都必須嚴格遵守。那么這是否意味著，全國人民代表大會，作為國家最高權力機關也享有憲法的制定權呢？不是的。因為根據現(xiàn)代憲法原理，也如前面所說，憲法的制定者只能是人民，憲法制定權也只能屬于人民，任何國家機關和個人都無權作為憲法的制定者，也無權享有憲法制定權。國家最高權力機關也是國家機關，當然也不能享有憲法制定權。況且我國憲法也從未規(guī)定過全國人民代表大會享有憲法制定權，只規(guī)定了它有修改憲法的權力。

憲法的修改不同于憲法的制定。建國以來，我國先后共頒布過四部憲法，即1954年憲法，1975年憲法，1978年憲法和現(xiàn)行憲法-1982年憲法。這四部憲法分別由第一屆全國人民代表大會第一次會議，第四屆全國人民代表大會第一次會議，第五屆全國人民代表大會第一次會議，第五屆人民代表大會第五次會議通過。這似乎給人們一種印象，很多人得確也就這么認為，國家最高權力機關享有憲法制定權。要不然，四部憲法怎么都由全國人民代表大會通過呢？其實這是一種錯覺。稍微深入地分析，我們就可以發(fā)現(xiàn)，我國建國以后頒布的四部憲法只有1954年憲法是通過憲法制定的方式產生的，而其他三部憲法應當視為對1954年憲法的修改，只是這些憲法修改活動的幅度比較大而已。那么1954年憲法也是全國人民代表大會通過的，又作如何解釋呢？筆者認為，憲法通過并生效前的全國人民代表大會與憲法通過并生效后依據憲法規(guī)定產生的作為國家最高權力機關的全國人民代表大會有質的不同。前者不是國家機關，是囿于當時的客觀條件，人民不能通過直接民主的方式立憲的情況下，人民通過自己選出的代表間接行使憲法制定權，是不得已的一種選擇，制定權仍然屬于人民，制定者也是人民，而后者是依據憲法而組建的國家最高權力機關，是依據憲法的規(guī)定行使自己的職權。

憲法修改是變更憲法規(guī)范的活動，從保證憲法修改不影響憲法制定者的立憲意圖來看，憲法修改權與憲法制定權一樣應當屬于憲法制定者。但是，由于作為憲法制定者的人民通過實行直接民主的方式來修改憲法規(guī)范，在實踐中往往程序比較復雜、存在諸多不便。所以在憲法制定者制定憲法規(guī)范之后，就可以將修改憲法的權力通過憲法規(guī)范的規(guī)定授予某個特定的國家機關或者是其他特定的修改憲法的主體。

憲法修改是對不符合憲法制定者利益的憲法規(guī)范所作的變更。修改憲法規(guī)范既包括變更規(guī)范的形式，也包括變更規(guī)范的內容。但作為特定的修憲主體對憲法規(guī)范的形式和內容的修改應有一個度。也就是說修憲機關通過修改活動做出變更仍然能夠保留原有憲法的基本內涵。如果一部憲法制定出來以后，修憲機關可以作任意修改，不受任何制約，那么，這種修憲權就變相等于制憲權。這不僅在理論上是荒謬的，實踐中也是非常有害的。一旦憲法制定權受到侵害，憲法制定者的利益就無法得到保障，憲法就不能發(fā)揮出它既授權又限權的雙重功能，權力就可能出現(xiàn)異化。所以，筆者認為在授予特定機關憲法修改權時，要注意對其進行制約，要明確規(guī)定哪些內容能修，哪些內容不可以修，要從制度上保證憲法制定權牢牢地掌握在人民手里。由代表機關代表人民行使權力與由人民直接行使權力不能劃等號。人民代表并不是人民本身，政黨的利益與人民的利益也不是在任何情況下都是一致的。人民的憲法制定權不應由任何組織來代替行使。社會發(fā)展到了今天這樣一個時代，我們國家完全應當通過直接民主的方式制定一部新憲法。

三、人民的憲法制定權應在更高層面上得以實現(xiàn)

憲法由人民制定既是人民主權原則的體現(xiàn)，也是實行憲政的前提和要求。不由人民制定的憲法就不具有正當性。憲法制定權屬于人民這一理念已逐漸成為全人類的共識。但由于各國政治、經濟和文化背景的不同，人民所享有的憲法制定權的實現(xiàn)程度存在較大差異?？偟膩碇v，凡是實行憲政的國家都做得比較好；凡是沒有實行憲政的國家就差一些。不排除有些國家人民的憲法制定權還只是一種紙面上的權利。我們不能把應然權利混同于實然權利。

我們國家自1949年成立特別是十一屆三中全會召開以來，在憲政建設方面，已經取得了很大成

就。但還不能說今日中國就是實行憲政。因為還沒有達到現(xiàn)代憲政應達到的標準和要求?，F(xiàn)代憲政的三要素：民主、法治、人權，哪一個我們還不能完全夠得上格。就憲法的制定而言，我國人民享有的憲法制定權并沒有很充分地表現(xiàn)一種實然權力。通常情況下，各國的立憲和修憲案除由代表人民的權力機關如議會、國民大會、制憲會議審議外，大都還須經過全民、全社會公決。而我國卻不是這樣。盡管草案也經過全民討論，但只要在全國人民代表大會上通過即可。而人民代表大會的組成及其代表的產生本身還存在不少問題，全國人大代表是通過間接選舉的方式產生的，而他們的命運也并不完全掌握在選舉人手中。這樣人民的憲法制定權的行使方式不僅不是直接的民主，甚至也夠不上是間接的民主，可以說是“間接的間接”。況且，修改與制定的界限也不明確，隨意性很大。這樣的制憲、修憲方式不能適應我國建立和發(fā)展社會主義市場經濟和建設法治國家的要求。故而我國憲法制定的方式，程序和內容必須進行改進，確保人民所享有的憲法制定權不折不扣地行使。筆者認為，憲法制定權在我國更高層面上的實現(xiàn)希望于民，關鍵在黨。現(xiàn)在我國經濟發(fā)展、社會穩(wěn)定，國際威望不斷提高，黨的“十六大”又為我們進一步指明了政治體制改革的方向即：建設法治國家和政治文明，保障人權。我們必須抓住這個難得的歷史機遇，采取確實有效的措施，把政治體制改革和新憲法的制定結合起來，使人民應該享有的憲法制定權在更高層面上得到實現(xiàn)。

現(xiàn)行憲法，即1982年憲法是我國四部憲法中最好的一部。20多年來，全國人大通過修正案的方式，先后三次對它的部分內容進行了修改，在一定程度上適應了我國經濟和社會發(fā)展的需要，為我國的現(xiàn)代化建設提供了重要的憲法保障。2003年12月12日中共中央向全國人民代表大會常務委員會又提出了14條修憲建議。建議寫入憲法的新內容有：“三個代表”、私有財產不受侵犯、國家尊重和保障人權、國家征地須給予補償、鼓勵非公有制經濟、國家建立社會保障制度、國歌等。全國人民代表大會常務委員會將根據中共中央的修憲建議，依照法定程序提出憲法修正案議案，提請第十界全國人民代表大會第二次會議審議。這次修憲，對于進一步完善我國的社會主義市場經濟體制，全面建設小康社會無疑具有深遠的意義。

然而，筆者也同時認為，1982年憲法從總體上看是一部計劃經濟條件下產生的憲法，在本質上仍然是從屬于計劃經濟體制的，與市場經濟體制具有質的相異性。這部憲法已經遠遠落后于我國經濟的現(xiàn)實，僅對其做出小修小補，進行局部手術是不夠的，惟其全面重修或重新制定才是出路。為此我建議：從現(xiàn)在開始著手研究，創(chuàng)造條件，通過直接民主方式全面重修憲法或制定一部新憲法，并以此為契機，翻開我國憲政建設的新篇章。

主要參考文獻

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