導(dǎo)語：憲法與部門法關(guān)系研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：憲法/行政法/訴訟法/民法/刑法

內(nèi)容提要：各部門法都是憲法的子法，但它們與憲法的距離和聯(lián)結(jié)點卻是不一樣的。憲法性法律距憲法最近。行政法是憲法之下各部門法系統(tǒng)中最龐大的法群，憲法對其主要是一種理念與原則的指導(dǎo)。憲法對訴訟法的關(guān)注集中在其權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系上。民法調(diào)整的是憲法領(lǐng)域之“外”的私權(quán)利關(guān)系。刑法是對一系列直接違反各種法律、間接破壞憲法的行為階梯中的最高和最后一級行為的制裁。

在法律體系中，憲法是各部門法的基礎(chǔ)，各部門法都應(yīng)當(dāng)以憲法為立法依據(jù)，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的的發(fā)展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現(xiàn)。部門法需要憲法的指引和規(guī)范，以免脫離憲政軌道；憲法也需要部門法的細(xì)化和補(bǔ)充，以落實自己的思想和理念?！胺赏ㄟ^本身的邏輯結(jié)構(gòu)，奠定了自身被接受的基礎(chǔ)，法律作為一系列規(guī)則體系，使個人在進(jìn)行目標(biāo)合理的行為時，能確定其行動方向?！盵1]法律體系的邏輯性表現(xiàn)在很多方面，其中包括作為法律體系一部分的憲法與整個法律體系之間的關(guān)系，以及作為法律體系一部分的憲法與作為法律體系一部分的刑法、民法等部門法之間的關(guān)系，前者是個體（憲法）與整體（法律體系）的關(guān)系，后者是整體內(nèi)部個體（憲法）與個體（如刑法、民法等）之間的關(guān)系（當(dāng)然，還有法律體系中各部門法之間的關(guān)系——如民法與刑法，刑法與刑事訴訟法的關(guān)系等）.

各部門法都是憲法的子法，但它們與母法的距離卻是不一樣的。從不同的角度可以看出不同的法律與憲法之間的緊密度：首先，憲法是政治法，與政治有關(guān)的法律一般距離憲法較近，如選舉法、總統(tǒng)法、議會法、政黨法等涉及國家政治制度的產(chǎn)生及運作的法律，而與政治制度無關(guān)的法律一般距離憲法較遠(yuǎn)，如民法、商法、婚姻法等等涉及民間買賣借貸，婚喪嫁娶的法律。其次，憲法是民主法，與民主制度建設(shè)有關(guān)的法律距離憲法更近，如同是權(quán)利法，選舉法、集會游行示威法就比勞動法、義務(wù)教育法、殘疾人保障法更貼近憲法，因為前者事關(guān)公民參與民主政治的途徑和國家民主制度的健全與完善。再次，憲法是公法，凡在公法范圍內(nèi)的法律一般較私法距離憲法更近，如行政法、訴訟法、刑法等，[2]而私法一般距離憲法較遠(yuǎn)。同為公法，行政法比刑法距離憲法更近，因為刑法保護(hù)的法律關(guān)系中有公法關(guān)系，也有私法關(guān)系，而行政法保護(hù)的法律關(guān)系不可能是純粹的私人關(guān)系。同是訴訟法，行政訴訟法比民事訴訟法距離憲法更近，因為后者調(diào)整的糾紛發(fā)生在私權(quán)之間，前者調(diào)整的糾紛發(fā)生在公權(quán)與私權(quán)之間。第四，憲法是母法，作為立法的基礎(chǔ)它具有產(chǎn)生、組織、協(xié)調(diào)其它法律的功能，因此，具有這種“立法依據(jù)”功能的法律一般比不具有這種功能的法律距離憲法較近。如在關(guān)于緊急狀態(tài)的一群法律中《，緊急狀態(tài)法》是牽頭法，在其之下還有《戒嚴(yán)法》、《防止內(nèi)亂法》、《戰(zhàn)爭法》、《防震減災(zāi)法》、《傳染病防治法》、《抗洪法》等一系列法律，它們制定時除了要受憲法中關(guān)于緊急狀態(tài)規(guī)范的約束外，還要受《緊急狀態(tài)法》的原則和規(guī)則的具體指導(dǎo)。它們與其說是憲法的子法，不如說是憲法的孫法，它們主要受母法約束，但也不能排除祖母法的管教。[3]在一般情況下，它們更多地依賴母法相對具體的指導(dǎo)，但當(dāng)母法出現(xiàn)空白、缺陷時，也可以用憲法直接指導(dǎo)立法和進(jìn)行違憲審查，因此《緊急狀態(tài)法》（法律群中的牽頭法）比《抗洪法》（法律群中的一分子）等法律更接近憲法。

長期以來，我們一直津津樂道于談?wù)摗案鞑块T法都是憲法的子法”，但卻沒有進(jìn)一步探究各部門法與憲法的距離是否有所不同，它們與憲法之間的聯(lián)系方式有何差異，有的法律與憲法之間的聯(lián)系可能是一根絲線，有的法律與憲法之間的聯(lián)系可能是一條粗繩，還有的法律與憲法之間的聯(lián)系可能是千絲萬縷。鑒于篇幅和本人能力所限，下面僅就憲法與各主要的部門法之間的關(guān)系作一初步闡述。

一、憲法與憲法性法律

憲法性法律是距憲法最近的一群法律，以致有學(xué)者認(rèn)為它們是憲法的組成部分，而不是憲法之外的法律。雖然它們在數(shù)量上不及行政法群龐大，但它們或在功能上是國家的組織法，或在性質(zhì)上是政治行為法。它們與憲法的內(nèi)容有著大面積的重疊，憲法的民主法、權(quán)力法、組織法等特征在憲法性法律中有極為突出的體現(xiàn)，它們所擁有的鮮明的政治特征，使得以技術(shù)性與中立性為特點的行政法相形之下與憲法拉開了距離。[4]

二、憲法與行政法

行政法與憲法的密切度僅次于憲法性法律，曾任西德聯(lián)邦行政法院院長的弗里茲·韋納教授曾提出“當(dāng)作是具體化憲法的行政法”的著名論點，號稱德國“行政法學(xué)之父”的奧脫·麥耶教授更是有過“憲法消逝，行政法永存”的名言。[5]然而，“不僅是行政法，即連規(guī)范立法權(quán)之國會法、有關(guān)司法權(quán)力之法院法、訴訟法、涉及人權(quán)之法律等等，都可以說是‘當(dāng)作具體化憲法的法’?！盵6]以憲法與部門法的關(guān)系來看，其基本原理應(yīng)該是相通的，行政法作為憲法的子法之一，仍然應(yīng)當(dāng)依據(jù)憲法產(chǎn)生，并受憲法約束，與憲法相抵觸的行政法規(guī)范應(yīng)當(dāng)視為無效。[7]當(dāng)然這并不否認(rèn)行政法與憲法的特殊關(guān)系，不否認(rèn)它在眾多子法中有其個性。雖然幾乎所有法律都是憲法規(guī)范的具體化，但行政法在“將社會法治國家憲法的指導(dǎo)原則予以具體化，來使多元化的民主，得以實踐”[8]方面，有著特殊的作用。

憲法的基本內(nèi)容是宣告公民權(quán)利，規(guī)范國家權(quán)力，國家權(quán)力又分為立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)等，其中對行政權(quán)的規(guī)范主要由行政法來完成。[9]在現(xiàn)代社會中，行政權(quán)在國家權(quán)力格局里的分量日益加重“，在今日，行政法已變?yōu)橐环N技術(shù)性的工具，被視之為萬靈丹，以解決社會上所發(fā)生之諸多脫軌失序問題”，[10]行政權(quán)是最具權(quán)力特征的權(quán)力，它經(jīng)常、主動、大量地被行使，通常比立法權(quán)、司法權(quán)更活躍，因此法律對行政權(quán)的規(guī)范具有格外重要的意義。在依憲立法之后的法律實施階段，行政法已成為“實踐多元化民主”的主力軍。行政權(quán)是國家治理中依賴最多、最不能缺少的權(quán)力，同時也是最不容易駕御、最容易脫軌變異的一種權(quán)力，權(quán)力腐敗雖然不能排除立法權(quán)和司法權(quán)的腐敗，但在更多的情況下、更多的時候，主要表現(xiàn)為行政權(quán)的腐敗。從內(nèi)容上看，行政法的復(fù)雜性使之與憲法之間存在著一種特殊聯(lián)系，單獨某一部行政行為法所涉及的內(nèi)容往往面窄巷子深，但這樣的行政行為法有一群而不是一個兩個的時候，它們就形成了一個既深且寬的法群，在憲法之下成為憲法關(guān)于國家行政權(quán)的堅實基礎(chǔ)。行政法雖不及憲法性法律那么貼近憲法，但它們從數(shù)量上說是憲法之下各部門法系統(tǒng)中最龐大的法群，不論在時間上還是空間上，行政法管轄的跨度都是最大的。如果說憲法是“源”，部門法是“流”，那么，行政法就是各支流中流量最大的一支，行政法制的落實是實現(xiàn)法治的最關(guān)鍵一步。

和其它法律一樣，行政法源自憲法的原則與規(guī)則。與憲法授予議會的立法權(quán)相比，憲法給行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)要少得多（表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)要依法行政）.畢竟議會立法權(quán)的行使是直接適用憲法，是依據(jù)憲法規(guī)范創(chuàng)造法律規(guī)范，而行政權(quán)和司法權(quán)在大多數(shù)情況下是直接適用議會的法律、間接適用憲法，它們共同具有“執(zhí)行法律”而不是“創(chuàng)造法律”的特征，法律的具體化、規(guī)則化在很大程度上決定了執(zhí)行法律的機(jī)關(guān)自由裁量的有限性。但同為“執(zhí)行”，行政權(quán)與司法權(quán)相比又有較大的自由裁量幅度，法院一般要嚴(yán)格“依法審判”，絕大多數(shù)情況下是依嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的法律規(guī)則審判，對類推、直接適用法律原則、創(chuàng)造判例等手段的適用在刑法領(lǐng)域是禁止的，在民商法領(lǐng)域也只能有條件地實行。這并不是行政權(quán)不需要嚴(yán)格規(guī)范，或?qū)π姓?quán)的規(guī)范不重要，而是因為行政權(quán)的繁雜、瑣碎，使立法者難以完全監(jiān)控，立憲者就更鞭長莫及。由于行政法在眾多法律中數(shù)量最多、變化最快，使行政法“更具有不確定性，更容易受社會、政治、經(jīng)濟(jì)、氣候等改變的影響。……德國的學(xué)說在行政法中更盛行于采用不明確的法律概念，例如‘公共利益’，‘公共秩序’，‘方便交通’，‘公共安全’，‘危險’，‘經(jīng)常性的’，‘普遍性的’等概念，它們被適用時留有充分的余在德國行政法教科書里，20世紀(jì)中葉前出版的著作，在敘述行政法之法源時，大多沒有將憲法列入。包括當(dāng)時的行政地。”[11]這使得一向以穩(wěn)健著稱的憲法難以對其進(jìn)行充分調(diào)控，將權(quán)力交給立法者是聰明之舉，也是不得已而為之。憲法主要規(guī)定行政機(jī)關(guān)的組織與活動原則，羅列出其大致的權(quán)力表，而行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的具體組織，其活動的具體方式，權(quán)力行使的具體界限等等，只能交由立法者進(jìn)一步規(guī)定。立法者不僅要為行政機(jī)關(guān)，也要為司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)的活動制定規(guī)則，制定這些規(guī)則時也都要依憲立法，但為行政權(quán)立法時所依據(jù)的憲法規(guī)范具有更大的彈性，表現(xiàn)為很多時候只能依據(jù)憲法原則或極具原則性的規(guī)則立法。[12]立法者要更多地審時度勢，根據(jù)實際需要靈活掌握法律的尺度，不可能過于依賴憲法（也依賴不上）；同時立法機(jī)關(guān)制定出來的行政法規(guī)范也比司法法、議會法等法律具有更多的伸縮性，給具體的執(zhí)法再一次預(yù)留了空間。

行政法沒有統(tǒng)一的法典，它“散見于單行的制定法規(guī)范里，尚未在一部分法典結(jié)構(gòu)中系統(tǒng)化”。“私法的主要部分已經(jīng)法典化，而公法的主要部分卻相反?！盵13]那么，講到行政法與憲法的關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)是具體的一部部行政法律與憲法的關(guān)系，而不是籠統(tǒng)的包括所有行政法律的被抽象出來的“行政法”與憲法的關(guān)系，抽象的“行政法”是一種學(xué)術(shù)歸類，它與憲法的關(guān)系與其說是憲法與行政法的關(guān)系，不如說是憲法學(xué)與行政法學(xué)的關(guān)系。每一部具體的行政法都與憲法單獨構(gòu)成一種法律上的關(guān)系，而不象民法中的某些次級民事法律雖也與憲法發(fā)生某種法律關(guān)系，但同時又與民法典構(gòu)成更為密切的淵源關(guān)系。只是每一部具體的行政法在遵守共同的憲法原則的前提下，所依據(jù)的憲法規(guī)范又不完全相同，或者說有所側(cè)重，如各行政法都要遵守憲法中關(guān)于行政機(jī)關(guān)性質(zhì)、地位、職權(quán)的規(guī)定，而憲法中有關(guān)中央政府組織的規(guī)范是中央政府組織法的主要是依據(jù)，有關(guān)地方政府組織的憲法規(guī)范是地方政府組織法的主要依據(jù)，行政行為法中的行政監(jiān)察法、行政復(fù)議法等在憲法中通常只能找到極為簡略的規(guī)則，如政府有權(quán)對某些事務(wù)進(jìn)行管理，[14]這些規(guī)定再加上那些憲法關(guān)于行政機(jī)關(guān)乃至一切國家機(jī)關(guān)活動的原則，也并不能“自然”繁衍出一條條具體的行政法律規(guī)則，因此，憲法對它們的作用更多地體現(xiàn)為一種理念與原則的指導(dǎo)。

三、憲法與訴訟法

訴訟法是程序法，程序的詳盡、細(xì)致、瑣碎常常令人不勝其煩，但“司法上的麻煩、費用、遲延，甚至危險性，都是每一個公民為著他的自由所付出的代價?！痹诠埠驼w下，“對公民的榮譽(yù)、財富、生命與自由越重視，訴訟程序也就越多。”[15]而公民的榮譽(yù)、財富、生命與自由正是憲法保障人權(quán)的題中之意。

訴訟法一般又分為刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法，[16]在這些訴訟法中有當(dāng)事人之間的法律關(guān)系（如原告與被告的關(guān)系），當(dāng)事人與非當(dāng)事人之間的法律關(guān)系（如原告、被告與證人的關(guān)系），也有當(dāng)事人與律師之間的法律關(guān)系，還有當(dāng)事人與法院、律師與法院之間的法律關(guān)系等。在這些錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系中，憲法重點關(guān)注的是權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，而將權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系交由訴訟法自己去處理。如許多國家的憲法規(guī)定了公民的訴權(quán)，它是當(dāng)事人的權(quán)利，但這一權(quán)利又是與權(quán)力緊密相連的，是一種要求權(quán)力救濟(jì)的權(quán)利，其意義在于保障公民有接近正義的機(jī)會，即接近法院（司法權(quán)）、接受司法裁判的權(quán)利。正如《世界人權(quán)宣言》第8條指出的：“任何人當(dāng)憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時，有權(quán)由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補(bǔ)救”。訴權(quán)是訴訟法的內(nèi)容之一，但訴訟法除了規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利之外，還規(guī)定了訴訟中司法權(quán)力的行使方式及其規(guī)則，所以訴訟法中既有公民權(quán)利也有國家權(quán)力，這是民事訴訟法與民法的不同之處，民法中只有權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系，而民事訴訟法中不僅有權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系（當(dāng)事人之間的關(guān)系），而且有權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系（當(dāng)事人與法院的關(guān)系），還有權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系（各級法院之間的關(guān)系）.訴訟中的權(quán)利主要源自憲法中的訴權(quán)規(guī)則，訴訟中的權(quán)力主要源自憲法中關(guān)于司法機(jī)關(guān)的權(quán)力規(guī)則，它們彼此的對應(yīng)使司法機(jī)關(guān)在訴訟中要保護(hù)、保障公民的訴權(quán)，公民在訴訟中也要服從司法程序和法院的裁判。但二者之間的這種憲法確認(rèn)的權(quán)力與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系還需法律加以具體化之后才能真正實現(xiàn)，這個具體化的法律就是訴訟法。刑事訴訟中被告的權(quán)利尤其受到憲法的特別關(guān)注，“歷來的憲法，從英國的憲法性法律大憲章、權(quán)利保護(hù)律，美國憲法的前10條修正案、1789年法國《人權(quán)宣言》，到第二次世界大戰(zhàn)的德國、意大利、日本憲法乃至前幾年才公布施行的俄羅斯憲法的公民基本權(quán)利章節(jié)，無不特別注重對公民正當(dāng)刑事訴訟權(quán)利的保障?！盵17]《世界人權(quán)宣言》第10條規(guī)定：“人人完全平等地有權(quán)由一個獨立而無偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊，以確定他的權(quán)利和義務(wù)并判定對他提出的任何刑事指控?！痹诿恳环N訴訟中都存在原告、被告和法院三方的法律關(guān)系，但民事訴訟中只有法院一方代表的是國家權(quán)力，原告和被告都是權(quán)利（即使有國家機(jī)關(guān)作為原告或被告，也是民事主體而與對方處于平等的訴訟地位），國家權(quán)力只占三方關(guān)系中的三分之一，因此鮮有國家憲法對民事訴訟中的當(dāng)事人權(quán)利作出專門規(guī)定。在行政訴訟中，被告和法院都是國家權(quán)力，只有原告是私權(quán)利，國家權(quán)力的分量加重了，占到三方關(guān)系中的三分之二，權(quán)利處于相對不利的地位，需要某種特殊保護(hù)，因此許多國家憲法都肯定公民遭受行政機(jī)關(guān)侵權(quán)時有尋求司法救濟(jì)的權(quán)利，在世界上142個國家的成文憲法中，有75個（占52.8%）規(guī)定了保護(hù)私人對行政行為提起訴訟，[18]我國憲法第41條也作了類似的規(guī)定。[19]而在刑事訴訟中，原告和法院都是國家權(quán)力，只有被告是私權(quán)利，它與行政訴訟的不同之處在于，私權(quán)利不僅只占三方關(guān)系中之一方，而且居于三方中最不利的地位。被告（刑事訴訟中的被告即便是公職人員，他此時也已經(jīng)不再有任何權(quán)力而僅僅是一“個人”）在這種格局中權(quán)利顯然處于更加不利、甚至是危險的境地（如被告可能已經(jīng)被限制人身自由），此時法律對他的保護(hù)就更加迫切，更加需要。法律并不應(yīng)當(dāng)偏袒訴訟三方中的任何一方，它只是要保持三方的一種大致均衡，而當(dāng)任何一方有“弱化”的傾向時，法律便加以補(bǔ)救，使之能夠有抵擋其它兩方侵權(quán)的力量。正因為如此，刑事訴訟中被告的權(quán)利在許多國家受到憲法的格外關(guān)注，如辯護(hù)權(quán)、沉默權(quán)、上訴權(quán)、不受酷刑權(quán)等均在憲法中有明確規(guī)定，在世界上142個國家的成文憲法中，有66個國家的成文憲法規(guī)定了“禁止酷刑，或殘酷的、非人道的或屈辱性的待遇”，占46.5%；125個國家的成文憲法規(guī)定了在刑事訴訟中被告有權(quán)獲得辯護(hù)等被拘押人和被告人的權(quán)利，占88.0%，[20]美國憲法修正案第6條、《世界人權(quán)宣言》第5、8、9、10、11條亦都有類似的明確規(guī)定。因此，同是被告，刑事訴訟中的被告與民事訴訟中的被告其處境是不一樣的，他們都有上訴權(quán)，辯護(hù)權(quán)，但上訴權(quán)、辯護(hù)權(quán)對他們的意義也是不同的，這種“處境”的差別使后者由法律保護(hù)，而前者僅由法律保護(hù)還不夠，還需要“上升”到憲法的高度，即立憲者在此專門“敲打”立法者：刑事訴訟中被告的這些權(quán)利要予以特別關(guān)注。

四、憲法與民法

民法規(guī)范先于憲法產(chǎn)生，[21]從歷史上看，與其說憲法是民法的源泉，不若說民法是憲法的基礎(chǔ)。現(xiàn)代社會的自由、平等、法治理念之源頭在民法而不在憲法，民法能夠供給憲法以思想營養(yǎng)，而不像其它部門法那樣主要靠憲法供給它們以思想營養(yǎng)，能夠滋養(yǎng)憲法的部門法，非民法莫屬。

如憲法中的平等原則來自民法中的平等原則（從法制史和法律思想史的角度看，而不是從今天的法律體系之位階來看），然后作為一個憲法原則再轉(zhuǎn)化為其它部門法的原則，如行政法、訴訟法、刑法上的平等原則，刑法雖然也比憲法歷史悠久，但將“平等”作為自己的一項基本原則是在憲政社會之后，是被憲法指引和規(guī)范的結(jié)果。“在權(quán)利本位主義的取向中，傳統(tǒng)民法早已形成了一系列的權(quán)利類型，其中的人格尊嚴(yán)和平等、私權(quán)神圣，經(jīng)濟(jì)自由以及人身自由，為近代憲法確立自己的規(guī)范價值和權(quán)利類型提供了具體的藍(lán)本。后者正是在參照了前者的基礎(chǔ)上，才建構(gòu)起自己的權(quán)利規(guī)范體系的。只不過民法的權(quán)利乃是市民社會中私人之間彼此所擁有的權(quán)利，而憲法權(quán)利則主要是個人相對于政治國家所享有的權(quán)利而已?！盵22]民法“曾為近代憲法提供了一些重要的制度模式的雛形。比如近代自然法學(xué)派的社會契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，進(jìn)而認(rèn)為國家權(quán)力應(yīng)根據(jù)自由的人民的社會契約而成立，在其看來，這種‘社會契約’的具體形式即是憲法，或曰憲法就是一種‘根本契約’。”[23]作為“根本契約”與民法契約的相似之處在于，在制憲階段的憲政關(guān)系中，人民彼此之間的關(guān)系恰如民事法律關(guān)系中當(dāng)事人之間的關(guān)系——平等對話，共同協(xié)商，意思自治。但亦有不同，民事契約在形成時任何一方當(dāng)事人若有不同意見隨時可以退出，一經(jīng)退出就與該契約不再有利益關(guān)系；而在制憲過程中任何個人都很難退出或退出了可能對己更加不利，即使有人不同意這部憲法或不同意其中部分內(nèi)容，他們?nèi)员仨毟鶕?jù)“少數(shù)服從多數(shù)”的原則接受它。因此，在締結(jié)憲法這個根本契約時已經(jīng)出現(xiàn)了權(quán)力（社會權(quán)力），出現(xiàn)了少數(shù)人的屈從。憲法作為契約比民事契約復(fù)雜得多，后者一經(jīng)制定即可實行，而前者還需經(jīng)過復(fù)雜的再加工（立法對其具體化）才能真正操作起來。前者涉及的主體比后者多，民事契約中即使有多方當(dāng)事人，他們之間也只是一種平面關(guān)系，而憲法這一契約則呈現(xiàn)出多方位、多角度、多層次的立體空間——錯綜復(fù)雜的權(quán)力與權(quán)力、權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系。

雖然民法距離憲法較遠(yuǎn)，但距離憲法的遠(yuǎn)近并不能作為判斷法律重要性的依據(jù)。距離憲法越遠(yuǎn)，說明憲法對之干預(yù)越少，即距國家權(quán)力越遠(yuǎn)（有國家權(quán)力的地方憲法都會有至少是原則性的規(guī)定），從某種意義上說，憲法不涉足或少涉足的領(lǐng)地，就是在告戒國家權(quán)力不涉足或少涉足，也就是表明此處屬于“私法自治”之領(lǐng)域，而“私法自治”與憲法保障人權(quán)免受國家權(quán)力侵害的最高價值追求是完全一致的。因此，從形式上看民法與憲法距離最遠(yuǎn)，但從精神價值層面上看民法又與憲法最近，其它法律與憲法只是形似，而民法則與憲法神似，其它法律或許只是憲法實現(xiàn)其終極價值的途徑和方式，如通過分權(quán)、限權(quán)來保障人權(quán)，而民法的終極價值本身就是憲法的終極價值，甚至憲法消逝之后，民法可能永存，即國家權(quán)力消逝，人權(quán)永存，從這個意義上說，甚至憲法都只是實現(xiàn)民法價值的一種手段和方式。在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認(rèn)為，憲法乃私法之結(jié)果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進(jìn)一步的推進(jìn)，認(rèn)為法治乃私法的公法之治，憲政乃以憲法的公法形式實施私法。[24]

但“公法易逝，私法長存”[25]只是遙遠(yuǎn)未來的一幅圖景。以人類歷史目前的發(fā)展來看，憲法還處在生命力旺盛的青壯年，在有的國家甚至還處于稚嫩的童年時代。在當(dāng)今的憲政社會，憲法更宏觀的視野，更復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，尤其是它以人民的名義說話而具有的一種自然法力量，使憲法在法律體系中居于“最高法”的地位，民法在法律位階上不得不低于憲法。立法者在制定民法時也應(yīng)以憲法為依據(jù)，在憲法之前的民法規(guī)范只有在不與憲法相抵觸時才能繼續(xù)適用，民法隨時都可能受到合憲性審查。雖然憲法之前的民法制定時并不需要憲法作依據(jù)，它依據(jù)的主要是人民的習(xí)慣、歷史的傳統(tǒng)、法之理念、自然法精神等，但有了憲法之后，這一切都蘊涵在憲法之中了，憲法就是人民的習(xí)慣、歷史的傳統(tǒng)、法之理念、自然法精神的結(jié)晶，以前它們分散地呈現(xiàn)在教科書中，在學(xué)術(shù)著作里，在鄉(xiāng)規(guī)民約或法典匯編中，在人民的思想和信仰里，現(xiàn)在它們集中體現(xiàn)在一部憲法文本中，以莊嚴(yán)的根本法規(guī)范明確而集中地表達(dá)出來，憲法因此而閃耀著神圣的光輝，成為“萬法之母”。

“私法被認(rèn)定為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)規(guī)則，在這方面，國家除了為保證解決爭端的程序得以有秩序地進(jìn)行外沒有直接的利害關(guān)系，而公法則被看作是國家機(jī)構(gòu)之間以及國家與公民之間的關(guān)系的法律框架?！盵26]民法作為典型的私法，主要是規(guī)范私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而憲法重點規(guī)范的是權(quán)力關(guān)系以及權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，對權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系只作了簡潔的原則規(guī)定（如權(quán)利的平等性、不得侵犯他人的合法權(quán)利等），其具體內(nèi)容由民法自己去處理。如果說憲法對憲法性法律是千叮嚀、萬囑咐（為其制定了一大堆相對具體的規(guī)則），對訴訟法、刑法、行政法也是態(tài)度嚴(yán)厲，約法三章，那么它對民法則是和顏悅色，甚至有點放任自流。當(dāng)民法是憲法的規(guī)范對象時，憲法對民法比對其它法律寬松，立法者在制定民法時比制定憲法性法律、行政法、訴訟法等法律有更多的發(fā)揮空間，此時憲法對它們的制約可能遠(yuǎn)不如民風(fēng)民俗、傳統(tǒng)習(xí)慣、歷史文化等社會因素對它們的影響大。當(dāng)某些行為是民法規(guī)范的對象時，民法也比其它法律寬松，如當(dāng)事人的意思自治在民事法律關(guān)系中比在行政法律關(guān)系中明顯更多，民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人有較為充分的自由選擇權(quán)，而行政法律關(guān)系中的當(dāng)事人的意志卻很難影響行政機(jī)關(guān)的決定，行政機(jī)關(guān)是依法行政，而不是與對方協(xié)商行政。與刑法、行政法、訴訟法等法律相比，民法不太受憲法影響的變化，對憲法變遷的反應(yīng)相對遲鈍，不論政府如何更迭，政體如何變遷，老百姓的基本生活方式依舊，市民社會之間的來來往往所遵循的規(guī)則并不因此有大的變化?！凹词故窃谝蚋锩蛘鞣率拐麄€政府結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的時候，大多數(shù)正當(dāng)行為規(guī)則，亦即私法和刑法，卻會依舊有效——即使是在那些主要因欲求改變部分正當(dāng)行為規(guī)則而導(dǎo)致革命的場合，事實亦是如此?！盵27]民法的基本原則，如平等原則，自愿原則，公平原則，誠實信用原則，公序良俗原則，禁止權(quán)利濫用原則等，[28]與憲法的有關(guān)原則有直接或間接的關(guān)系。由于民法先于憲法而存在，因此民法的基本原則與其說是從憲法原則中“引申”出來的，不如說是它們與后來的憲法之間完成了一種有效的“對接”。其中平等原則與憲法中的平等原則在精神上完全一致，只是憲法中的平等原則比民法中的平等原則內(nèi)涵更寬泛。其余的原則如公平原則，誠實信用原則，公序良俗原則等是專屬于民法的原則，但它們與憲法中的權(quán)利義務(wù)一致原則、權(quán)利界限原則之含義也是相通的。誠實信用是與他人相處時的要求，它涉及兩個利益關(guān)系：“當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會間的利益關(guān)系”“，在當(dāng)事人間的利益關(guān)系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事物的注意對待他人事物，保證法律關(guān)系當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利己。？？在當(dāng)事人與社會利益的關(guān)系中，誠信原則要求當(dāng)事人不得以自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在權(quán)利的法律范圍內(nèi)以符合其社會經(jīng)濟(jì)目的的方式行使自己的權(quán)利?！盵29]公平原則是通過協(xié)商和平衡的手段“在民事主體之間合理地、恰當(dāng)?shù)嘏渲脵?quán)利義務(wù)”，“使民事主體在實現(xiàn)自己利益而享有權(quán)利的同時，也為實現(xiàn)對方的利益而承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，？？民法既鼓勵人以正當(dāng)行為取得權(quán)利并在權(quán)利范圍內(nèi)把別人化為自己利益的工具，同時又不允許人只享受權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，在法律規(guī)定范圍拒絕充當(dāng)別人利益的工具?！盵30]這與我國憲法第33條、第51條規(guī)定的權(quán)利義務(wù)一致原則、權(quán)利界限原則是完全契合的，[31]是公民行使權(quán)利的憲法原則在民法中的表現(xiàn)?！凹骖櫣妗钡囊笫姑穹ㄖ幸啻嬖谀撤N“公法”因素，這一因素是它與憲法之間的一座橋梁。

但民法基本原則中還有一些較為明顯的道德因素，如誠信原則固然體現(xiàn)了憲法中的法治原則精神，其宗旨是為了維持社會的經(jīng)濟(jì)交易秩序（一種公益），秩序是法治的基礎(chǔ)價值“，法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序?！盵32]但誠信原則又不完全是一種法律原則，它最初樹立的是一個“誠實商人”的道德標(biāo)準(zhǔn)“，在歷史上，誠實信用這一道德原則曾長期以商業(yè)習(xí)慣的形式存在，作為成為法的補(bǔ)充而對民法關(guān)系起著某種調(diào)整作用?！闭\實信用原則被民法所吸收后，先是作為債的關(guān)系之原則，后來才“上升為涵蓋整個私法領(lǐng)域的基本原則”，成為其“帝王條款”。[33]這一原則中的道德成分往往直接源于社會生活，而不是直接源于憲法。當(dāng)它作為民法的基本原則時，它的主要作用是指導(dǎo)整部民法，構(gòu)建具體的民法制度和民法規(guī)范，這種對民法規(guī)范的指導(dǎo)作用，即約束立法者的作用，多是通過民法的子原則和民法規(guī)則表現(xiàn)出來的，如我國《民法通則》第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蔽覈逗贤ā返?14條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?！边@些子原則和規(guī)則都是誠信原則的具體化，它強(qiáng)調(diào)只有當(dāng)事人的誠實守信才能維系民事法律的秩序“，這種秩序或體現(xiàn)為一定的利益平衡，或體現(xiàn)為一定道德基礎(chǔ)的可供依賴?！盵34]在個別時候，當(dāng)民法規(guī)范缺乏具體規(guī)定時，立法者授權(quán)法官可以依據(jù)誠信原則直接進(jìn)行案件的裁判，法官在這時候?qū)@一原則的適用往往是在發(fā)揮該原則中的道德作用，法官的創(chuàng)造性司法活動所“創(chuàng)造”的是這一原則中的道德要求在具體案件中的運用，這種道德性更多地體現(xiàn)的是社會因素而不是法律因素，反映的是社會上人們所普遍接受的道德水準(zhǔn)，這種個別情況下的依誠信原則判案在很大程度上就是依道德判案。在嚴(yán)格要求“依法審判”的訴訟法領(lǐng)域，在明確要求“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法領(lǐng)域這是不可想象的，它是民法領(lǐng)域的特有原則。因此同是對憲法權(quán)利界限原則的具體化，刑法、行政法、訴訟法所確定的權(quán)利界限是明確的，相對固化的，而民法所確定的權(quán)利界限有時是模糊的，由法官臨時裁量的。

民法中的具體規(guī)則以及相關(guān)子原則有的源自民法中的基本原則，有的直接源自憲法，如民法中的身體權(quán)、健康權(quán)與憲法中規(guī)定的人身自由，民法中的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)與憲法中規(guī)定的人格尊嚴(yán)，民法中的知識產(chǎn)權(quán)所包括的著作權(quán)、專利權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)及其它科技成果權(quán)等與憲法中的科研文藝創(chuàng)作權(quán)，民法中的財產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)與憲法中的財產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等等，都有一種直接的對應(yīng)關(guān)系。像《繼承法》這樣的次級民事法律，其基本原則（保護(hù)公民私有財產(chǎn)繼承權(quán)，繼承權(quán)男女平等，養(yǎng)老育幼照顧病殘，互諒互讓，團(tuán)結(jié)互助，權(quán)力和義務(wù)一致）[35]也往往與憲法原則或規(guī)則有直接關(guān)系，如保護(hù)公民繼承權(quán)的原則直接源自憲法第13條，[36]繼承權(quán)男女平等原則直接源自憲法第48條，[37]養(yǎng)老育幼的原則直接源自憲法第49條，[38]權(quán)利義務(wù)一致原則直接源自憲法第33條和第51條，[39]等等。民法規(guī)范與憲法中的公民權(quán)利規(guī)范十分相似，但同為權(quán)利規(guī)則，二者之間還是有明顯的區(qū)別，民法中的權(quán)利所產(chǎn)生的義務(wù)是另一個或另一些權(quán)利主體的義務(wù)，而憲法中的權(quán)利所產(chǎn)生的義務(wù)主要是國家的義務(wù)，民法調(diào)整的是權(quán)利與權(quán)利的關(guān)系，民法中的權(quán)利對應(yīng)的是義務(wù)，而憲法調(diào)整的權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，憲法中的權(quán)利對應(yīng)的是國家的責(zé)任。

五、憲法與刑法

憲法是國家根本制度的概括性規(guī)定，如國家的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、社會制度、人權(quán)制度和權(quán)力制度等，其中也有一些具體制度的原則性規(guī)定，如文官制度、選舉制度、行政制度、司法制度等。刑法是對所有這些制度的嚴(yán)重破壞行為的懲罰，其中既包括對破壞國家根本政治制度行為的懲罰，如各種“危害國家安全罪”，對破壞國家具體政治制度行為的懲罰，如“破壞選舉罪”；也包括對破壞國家經(jīng)濟(jì)制度行為的懲罰，如各種“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”、“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”、“走私罪”、“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”、“破壞金融管理秩序罪”、“金融詐騙罪”等；還包括對破壞國家文化制度行為的懲罰，如“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”、“妨害文物管理罪”等；亦有對侵犯各種公民權(quán)利行為的懲罰，如“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”、“侵犯財產(chǎn)罪”等；還有對破壞國家權(quán)力秩序行為的懲罰，如總統(tǒng)、總理、議員、法官等的瀆職、叛國、受賄、貪污等犯罪行為，……所有間接違反憲法的行為，只要嚴(yán)重到一定程度都可能構(gòu)成犯罪。就涉及的“面”來說，刑法對憲法的三大內(nèi)容——基本政策、公民權(quán)利、國家權(quán)力[40]中的前二者有全方位的涉及，甚至可以找到與這些憲法條文一一對應(yīng)的刑法條文。但它對憲法所規(guī)范的核心內(nèi)容——國家權(quán)力卻較少涉及，畢竟總統(tǒng)、總理等國家領(lǐng)導(dǎo)人犯罪的現(xiàn)象是較為罕見的，而一般公務(wù)員的公職行為由行政法規(guī)范，其違法行為由行政法處罰，其犯罪行為由刑法處罰，因此刑法對國家權(quán)力的介入更多地是與行政法中的權(quán)力主體有關(guān)，而不是與憲法中的權(quán)力主體有關(guān)，也正是這一點，成為刑法與憲法之間的分水嶺。雖然都涉及國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及公民權(quán)利、國家權(quán)力等制度方面的內(nèi)容，但憲法重在對這些制度的宏觀規(guī)劃，是一種積極的建設(shè)，而刑法重在對破壞這些制度的具體懲罰，是一種消極的防御，[41]憲法主要關(guān)注國家權(quán)力框架的組織和協(xié)調(diào)，而刑法主要關(guān)注國家政策和公民權(quán)利的維護(hù)。憲法中的“罰則”不僅數(shù)量少，而且較為含糊，而刑法的主要內(nèi)容就是“罰則”，不僅數(shù)量多，而且“罰得重”。鑒于這種具有嚴(yán)重破壞力的行為在社會中是極少數(shù)，因此刑法施行的對象被局限在一群相對狹小的人群范圍內(nèi)，但刑法對象的狹窄并不等于刑法的內(nèi)容和范圍也是狹窄的。

刑法把嚴(yán)重破壞各項憲法制度的行為分門別類，明確其要件，公示其罰則，意在告知人們自己行為的界限，同時也要求執(zhí)行刑法的公權(quán)力要嚴(yán)格依法辦事。如果說民法是告知人們能做什么，刑法則是告戒人們不能做什么，民法是對人們某些行為的肯定，刑法則是對人們某些行為的否定，民法的倡導(dǎo)鼓勵作用與刑法的制裁威懾作用，一正一反，一唱一和，共同維系著社會的基本秩序。公民受刑法保護(hù)的權(quán)利一般都要通過公權(quán)力的運行才能實現(xiàn)，公權(quán)力的介入一般不以私人要求為前提（自訴案件除外），不論是被告人還是被害人以及證人的權(quán)利，都依賴于公權(quán)力的作為或不作為才能有保障。而公民的民事權(quán)利受侵犯時，公民雖然也可以尋求司法救濟(jì)，但相當(dāng)多的民事權(quán)利可以不通過司法救濟(jì)而自己實現(xiàn)（通過私人之間的契約、調(diào)解等途徑），公權(quán)力可能介入，也可能不介入，是否介入主要不是取決于公權(quán)，而是取決于私人是否尋求公權(quán)救濟(jì)。因此即便刑法的有些條款是保護(hù)私法關(guān)系的，它也比民法更多地受到憲法的監(jiān)控（距離憲法更近）.

與民法一樣，刑法的產(chǎn)生也早于憲法，可以說刑法是人類社會維持秩序的基本需要，早期刑法的野蠻殘酷說明人類對刑法的需要是原始性的，本能的，同時也是低級的，未完全文明化的，不成熟的，在反映人性中懲惡揚善的基本需求的同時，也折射出人性中的殘忍甚至變態(tài)。憲法是人類進(jìn)化到文明階段的產(chǎn)物，它建立的是以民主法治來維護(hù)基本社會秩序而不僅僅是依賴強(qiáng)權(quán)、暴政來統(tǒng)治的社會。雖然在憲法之前，社會中已經(jīng)有權(quán)利和權(quán)力，但那時的權(quán)利是不完整的，沒有基本的保障，權(quán)力是任性的，沒有得到有效的規(guī)制。只有在出現(xiàn)憲法及憲政后，權(quán)利和權(quán)力之間才得以大致的平衡，而掌握這種平衡術(shù)是人類成熟的標(biāo)志之一。憲政社會也有刑法，刑罰權(quán)是國家最重要的權(quán)力之一，但憲法之后的刑法與憲法之前的刑法相比已經(jīng)發(fā)生了某種“質(zhì)”變（相形之下，民法則沒有這種“質(zhì)”變），憲法“改造”了刑法，使其精神和價值取向發(fā)生了重要的變化（但憲法沒有“改造”民法，相反民法還為“塑造”憲法提供了經(jīng)驗和模式）.專制社會中的刑法重點在恐嚇人民，它是少數(shù)統(tǒng)治者居高臨下制定的，主要用以約束老百姓，國家權(quán)力在其中很少受到約束，尤其是刑法不能約束最高統(tǒng)治者，是公然宣揚法律面前人人不平等的特權(quán)法，那時的刑法只對“外”不對“內(nèi)”，只對“人”不對“己”，只對“敵”不對“友”，只對“下”不對“上”。憲法之后的刑法非由少數(shù)統(tǒng)治者、而是由民眾選舉的代表所制定，“民主主義與尊重人權(quán)主義是罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)。民主主義的內(nèi)容是，對于什么行為是犯罪，對犯罪應(yīng)處以何種刑罰，應(yīng)由國民自己決定”，或由國民選舉的代表決定。[42]因此它針對的是一切人，強(qiáng)調(diào)的是法律面前人人平等，“正是為了不至于成為兇手的犧牲品，所以人們才同意，假如自己做了兇手的話，自己也得死?！薄爱?dāng)全體人民對全體人民作出規(guī)定時，他們便只是考慮著他們自己了”，如果這時形成了某種對比關(guān)系的話，那也只是“某種觀點之下的整個對象”（即作為制定法律的主權(quán)者的人民）對于“另一種觀點之下的整個對象”（即作為服從法律的全體人民）之間的關(guān)系。[43]“每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行了，這一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)?！绻塘P超過了保護(hù)集存的公共利益這一需要，它本質(zhì)上就是不公正的?！盵44]因此是大家共同制定了違背社會公共規(guī)范的罰則，約定我們中的任何人如果違背都將無一例外地受到懲罰，刑法變得既對“外”也對“內(nèi)”，既對“人”也對“己”，既對“敵”也對“友”，既對“下”也對“上”，這種立法的民主性、平等性使刑法擺脫野蠻、走向文明，因為人們不會對自己施以殘暴的刑罰。

憲法限制國家最高立法機(jī)關(guān)不得制定嚴(yán)刑峻法，危害公民的自由與權(quán)利?！皬谋Ｗo(hù)人權(quán)的角度出發(fā)，我們必須為國家的刑罰權(quán)確立一個限度，即對刑罰權(quán)作出一個必要的限制，使之保持在合理的范圍之內(nèi)?！盵45]“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害?！盵46]同時，憲法也要求刑法對執(zhí)行刑法的公權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格限制，防止其罪刑擅斷，“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有根據(jù)代表社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才能擁有這一權(quán)威。任何司法官員（他是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。”[47]“保護(hù)（社會）權(quán)利最得力的工具常常也是侵犯（個人）權(quán)利最厲害的手段，刑法就是這種東西。給制定和使用刑法設(shè)置合理的限制，其基本哲學(xué)思想在于：只有在‘兩個保護(hù)’（保護(hù)社會利益和保護(hù)個人利益）取得平衡的基礎(chǔ)上，刑法才能發(fā)揮最理想的效能。所以，對刑法的憲法限制并不是有‘利于犯罪’的消極因素，而是發(fā)揮刑法制裁力并防止刑法被濫用的積極保障?！盵48]刑法由過去單純地懲罰犯罪，到懲罰犯罪與規(guī)范懲罰犯罪的公權(quán)力并用，使犯罪在一個相對文明合理的范圍內(nèi)得到懲罰，從立法到司法，刑法的文明化既體現(xiàn)出人性中的除惡去奸、伸張正義的要求，也充分展現(xiàn)了人類的理性和寬容。一個國家是否文明待人，是否尊重人（包括犯了罪的人），刑法是第一面鏡子。孟德斯鳩曾經(jīng)告誡說：“治理人類不要用極端的方法”?！耙粋€良好的立法者關(guān)心預(yù)防犯罪，多于懲罰犯罪，注意激勵良好的風(fēng)俗，多于施用刑罰?！盵49]犯罪是對他人、對社會和國家正當(dāng)利益的侵害，因此應(yīng)當(dāng)對之進(jìn)行懲罰，但懲罰過度則是對犯罪人正當(dāng)權(quán)利的侵害，這種侵害同樣不為法治國家所允許，同樣侵犯基本人權(quán)，這是現(xiàn)代刑法所確認(rèn)的“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的原則，而這一原則來源于憲法中保障基本人權(quán)的法治理念。

在憲政社會中，刑法是依據(jù)憲法制定的，那么是依據(jù)憲法的原則還是憲法的規(guī)則？從刑法的基本原則來看，我國1997年刑法第3條規(guī)定的“罪刑法定原則”，第4條規(guī)定的“刑法面前人人平等原則”，第5條規(guī)定的“罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”都能從憲法中找到其根源，包括直接作為憲法規(guī)范出現(xiàn)在憲法中和隱含在憲法的原則中?！耙宰镄谭ǘㄔ瓌t為例，目前世界各國有三種立法模式：其一，在憲法中明確規(guī)定罪刑法定原則，刑法不再另做規(guī)定，如日本；其二，罪刑法定原則明確規(guī)定在刑法中，憲法對之沒有規(guī)定，如德國；其三，罪刑法定原則既規(guī)定在憲法中，又規(guī)定在刑法中，如意大利。我國對罪刑法定原則采用了第二種方式?！盵50]法國人權(quán)宣言第8條最早規(guī)定了罪行法定主義原則，[51]這一原則通常以憲法權(quán)利規(guī)則的面目出現(xiàn)，其對刑法的規(guī)范與約束一目了然。那么，為什么許多國家的憲法要專門為刑事法律制定規(guī)則？憲法對其它部門法的約束和規(guī)范往往是一點多面的，如民法中的憲法依據(jù)往往也是其他法律的制定依據(jù)，憲法中的權(quán)利平等原則、權(quán)利界限原則不僅規(guī)范民法，也規(guī)范幾乎所有涉及權(quán)利的法律；憲法中關(guān)于公民財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定主要依賴民法實現(xiàn)，但行政法、刑法中也有相應(yīng)的規(guī)定；憲法中關(guān)于行政法的規(guī)定因為行政法沒有統(tǒng)一的法典往往同時成為一系列行政法的制定依據(jù)，而不為某一部行政法所專有。只有刑事法律受到憲法的特別青睞，美國、法國、日本、意大利等國家的憲法都有關(guān)于刑事法律的專門條款，這些條款只適用于刑事法律而不適用于其它部門法。從人權(quán)的角度看，在憲法的一系列權(quán)利規(guī)定中，刑事法律所涉及的人權(quán)內(nèi)容是人權(quán)的底線，對這種底線的逾越將是對人權(quán)最嚴(yán)重的踐踏，使人不成其為人。同時由于在刑事領(lǐng)域公權(quán)力特別強(qiáng)大，它們在阻止一般公民侵犯這些最基本人權(quán)時，很可能自己對基本人權(quán)也造成侵害，甚至是更嚴(yán)重的侵害。這種侵害不僅可能頻率高，而且侵害的力度也可能特別重，他們對嫌疑人的刑訊逼供可能比私人之間的肢體傷害更野蠻殘酷。因此憲法在其人權(quán)法案中以專門條款規(guī)范刑罰權(quán)是以權(quán)利制約權(quán)力的一種設(shè)計，以保障人的最基本的生命、安全之權(quán)利。我國憲法中沒有專門規(guī)定對抗刑事領(lǐng)域中之公權(quán)力的權(quán)利，多少是個遺憾，但憲法中沒有相應(yīng)的權(quán)利規(guī)則時，立法者應(yīng)從憲法的更高原則中領(lǐng)會立憲者的意圖，而不能對憲法基本原則中豐富的蘊涵置之不理，對憲法原則該運用時不運用、該發(fā)揮時不發(fā)揮，是立法者的不稱職。如我國刑法中的“適用刑法人人平等”原則顯然直接源自我國憲法中的平等原則“，罪刑法定”原則“、罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則雖目前在我國憲法中找不到直接的對應(yīng)條文，但仍可以從憲法中的法治原則與保障人權(quán)原則中推導(dǎo)出來。過去我們片面地將我國憲法第28條當(dāng)作我國刑法制定的唯一或主要依據(jù)，[52]將憲法中的某一條文作為刑法這樣一個大法的立法依據(jù)往往是片面的，這樣容易忽略憲法其它條文對刑法的指導(dǎo)作用，如憲法中關(guān)于公民權(quán)利的一系列規(guī)則規(guī)定，尤其是憲法保障人權(quán)的基本原則對刑法的整體調(diào)控功能。把憲法第28條作為刑法制定的唯一或主要依據(jù)，勢必使刑法的整個傾向朝“打擊犯罪”方面傾斜，認(rèn)為刑法是“通過同犯罪作斗爭來保障憲法的貫徹實施的”，[53]這樣就把刑法僅僅看作是國家制裁犯罪人的工具，而沒有強(qiáng)調(diào)刑法同時也是抵制國家濫用刑罰權(quán)的手段。“在刑法中，法治意味著在法律面前平等的觀念和警察的權(quán)力范圍應(yīng)嚴(yán)格限定的觀念的結(jié)合?！盵54]憲法第28條寫在憲法“總綱”中，屬于國家的政策性規(guī)定（憲法子原則），但這些政策性規(guī)定必須符合憲法的基本原則（如保障人權(quán)），第28條中“打擊犯罪”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是為了保障人權(quán)，是在法治的大框架下的國家行為，而不是脫離憲法基本原則指導(dǎo)的孤立條文。

刑法中的“分則”部分不僅應(yīng)當(dāng)貫徹憲法中保障人權(quán)的基本原則，而且可能實現(xiàn)憲法某些規(guī)則的具體化，如憲法中關(guān)于公民人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的規(guī)則性規(guī)定，對嚴(yán)重侵犯這些公民權(quán)利構(gòu)成犯罪的行為，刑法中規(guī)定了相應(yīng)的罪名，刑法中的這些具體罪名的規(guī)定不僅體現(xiàn)了憲法中厲行法治、保障人權(quán)的基本原則，而且也是這些憲法規(guī)則的具體化。憲法作為一個整體對法律規(guī)則的作用，并不排斥憲法的某一規(guī)則對某一個或某一些法律規(guī)則的產(chǎn)生具有更直接、更主要的作用，如我國憲法第37條規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！边@一條對于我國刑法第238條規(guī)定的非法拘禁罪、第239條規(guī)定的綁架罪、第240條規(guī)定的拐賣婦女兒童罪，第224條規(guī)定的強(qiáng)迫職工勞動罪、第245條規(guī)定的非法搜查罪等，都有一種比其它憲法條文更直接的“依據(jù)”作用。值得注意的是，一項憲法權(quán)利規(guī)則轉(zhuǎn)化為民法權(quán)利規(guī)則時往往仍然是權(quán)利規(guī)則，而一項憲法權(quán)利規(guī)則轉(zhuǎn)化為刑法規(guī)則后它往往成了義務(wù)規(guī)則；與憲法權(quán)利對應(yīng)的主要是國家的責(zé)任，與民事權(quán)利對應(yīng)的是另一個或另一些民事主體的義務(wù)，而與刑法規(guī)則對應(yīng)的既有其他公民的權(quán)利，也有國家的權(quán)力和責(zé)任。

綜上所述，憲法與各部門法的關(guān)系是有差別的，憲法是有關(guān)國家權(quán)力和公民權(quán)利的根本法，其中國家權(quán)力中立法機(jī)關(guān)的權(quán)力由憲法性法律加以細(xì)化和延伸，立法機(jī)關(guān)如果違背這些法律將受到相應(yīng)的制裁；[55]行政機(jī)關(guān)的權(quán)力主要由行政法加以細(xì)化和延伸，行政機(jī)關(guān)違背行政法的行為將受到行政制裁；司法機(jī)關(guān)的權(quán)力主要由訴訟法加以細(xì)化和延伸，司法機(jī)關(guān)違反訴訟法規(guī)定的程序?qū)a(chǎn)生司法上的相應(yīng)后果（如判決被撤消等）；公民權(quán)利主要由人權(quán)法加以細(xì)化和延伸，如果有其他公民或國家權(quán)力侵犯人權(quán)法所保護(hù)的公民權(quán)利，將視其情節(jié)輕重給予民事、行政或刑事制裁。而民法和刑法與上述法律有較為明顯的不同，民法調(diào)整的是憲法以“外”的內(nèi)容，它不是憲法某部分內(nèi)容的細(xì)化和延伸，而是對憲法所管轄的領(lǐng)域之外的私權(quán)利關(guān)系的調(diào)整，憲法調(diào)整的主要是國家制度，民法調(diào)整的主要是社會制度。而刑法調(diào)整的是憲法之“后”的某部分內(nèi)容，憲政國家中的所有法律都應(yīng)是在憲法之“后”產(chǎn)生的，它們的主要功能是將憲法規(guī)范法律化，將違背憲法的行為經(jīng)過法律轉(zhuǎn)化成為違法行為，然后對其進(jìn)行制裁，如民事制裁、行政制裁，刑事制裁等。[56]這一系列直接違反各種法律、間接破壞憲法的行為構(gòu)成了一個階梯，其中危害社會最重的行為處于階梯的最高和最后一級，應(yīng)當(dāng)受到最嚴(yán)厲的制裁，即刑事制裁。從這個意義上說，“廣義違憲”、“間接違憲”等概念雖然可能誤導(dǎo)我們認(rèn)識“違憲”問題，但對于理解憲法與部門法的關(guān)系，進(jìn)而理解整個法律體系內(nèi)部的框架還是很有幫助的。

應(yīng)當(dāng)指出的是，在法律體系中，不僅各部門法都與憲法發(fā)生關(guān)系，而且各部門法之間也存在著錯綜復(fù)雜的關(guān)系。“一個法律體系不應(yīng)被視為一種簡單的集合體，視為所有法律部門（民法、行政法等等）的湊合。法律體系不是其所有組成部分的簡單綜合，相反，它是一種相互依賴的諸成分的復(fù)雜內(nèi)部聯(lián)系?！盵57]作為憲法的子法，不僅它們與憲法之間的距離，而且它們彼此之間的距離也不同，這決定了它們之間也有親疏遠(yuǎn)近，而其中相鄰的法律往往能夠相互借鑒。如行政法不僅來源于憲法，也經(jīng)常借鑒民法，甚至刑法?！靶姓ㄅc私法相比較為年輕，因此其在學(xué)術(shù)理論上比私法更欠發(fā)展。這一缺陷再加上行政法的一般原則非法典化，使其有必要從私法中借用和采納某些原則和概念?！薄叭绲聡ㄖ行姓ń忉尯兔穹ㄒ?guī)范解釋大致相似。但是由于行政違法和違紀(jì)規(guī)范受刑法中限制使用適用類推規(guī)定的影響，靠類推民法規(guī)范來填補(bǔ)空白的方法被淘汰?！盵58]“在行政行為的概念構(gòu)成上，憲法學(xué)原理的理論支持是有限度的，但民法學(xué)原理中的法律行為概念則對行政法發(fā)展產(chǎn)生重要的影響。行政法理論中的行政處罰問題，更多地運用了刑法的原理等，而行政訴訟理念與結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生，除反映憲法理念外，更多地反映了民事訴訟法的原理?！盵59]同樣，訴訟法的法律依據(jù)不僅有憲法，而且還有有關(guān)實體法，“它具有從形式上肯定和保證公眾對實體法的遵守這樣一個目的?！盵60]我國繼承法“養(yǎng)老育幼”的原則除源自憲法第49條外，還源自《婚姻法》第21條，[61]“繼承權(quán)男女平等”的原則不僅源自憲法第48條，也源自《婚姻法》第13條，[62]等等。

注釋：

[1][英]羅杰？科特威爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1999年版，第177頁。

[2]法國人認(rèn)為，“刑法雖然具有公法性質(zhì)，但因為它有許多條款是保護(hù)私法關(guān)系的，因而在傳統(tǒng)上仍附屬于私法?！薄懊袷略V訟法和刑法有時被特別視為‘制裁法’，因為它們都保證著私法的強(qiáng)制執(zhí)行。”[法]勒內(nèi)？達(dá)維德主編：《法律結(jié)構(gòu)與分類》，何力等譯，西南政法學(xué)院法制史教研室1987年編，第41頁。

[3]林來梵教授也認(rèn)為：“從邏輯上講，既然可以將作為立法依據(jù)的規(guī)范稱之為‘母法’，而將依此為依據(jù)所訂立的法律規(guī)范稱之為‘子法’，那么，‘母法’的用語就不應(yīng)該成為憲法的特定稱呼，相反任何一般法或授權(quán)規(guī)范都可視之為‘母法’。？？為此，與其說憲法就是其‘母法’，倒不如說可能是其‘祖母法’或‘曾祖母法’”。有關(guān)憲法性法律的性質(zhì)和特征，可參看林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第307頁。

[4]馬嶺：《憲法性法律的性質(zhì)界定》，《法律科學(xué)》2005年第1期。

[5]陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第3頁。

[6]陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第19頁。

[7]法學(xué)大師福斯多夫1949年出版的《行政法教科書》，都與麥耶類似，把“合憲法律”當(dāng)作最高行政法法源。直到1956年H？J？Wolff出版的行政法教科書才開始把憲法列入行政法之法源。見陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第16頁。

[8]弗里茲？韋納教授語。見陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第2頁。

[9]“主要”意味著不是“全部”，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力有些不是由行政法而是由憲法性法律調(diào)整的，如總統(tǒng)、總理等的權(quán)力，由于其行為在性質(zhì)上多是政治行為而非完全的行政行為，因此其制裁通常不屬于行政制裁。同時，也并不是只有行政機(jī)關(guān)才可能違反行政法，在更多的時候，公民是違反行政法（如違反《道路交通法》等）的主體。

[10]陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第5頁。

[11][法]勒內(nèi)？達(dá)維德主編：《法律結(jié)構(gòu)與分類》，何力等譯，西南政法學(xué)院法制史教研室1987年編印，第86頁。

[12]同為憲法權(quán)力規(guī)則，但大多數(shù)關(guān)于行政權(quán)的權(quán)力規(guī)則要比關(guān)于司法權(quán)的權(quán)力規(guī)則更具有原則性。

[13][法]勒內(nèi)？達(dá)維主編：《法律結(jié)構(gòu)與分類》，何力等譯，西南政法學(xué)院法制史教研室1987年編印，第42頁。

[14]如我國《憲法》第89條規(guī)定，國務(wù)院行使下列職權(quán)：“（八）領(lǐng)導(dǎo)和管理民政、公安、司法行政和監(jiān)察等工作”。

[15][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），商務(wù)印書館1961年版，第75、76頁。

[16]在建立了憲法法院的國家還有專門的憲法訴訟程序。

[17]童之偉：《與時俱進(jìn)，完善憲法——循“十六大”精神修憲或釋憲的十一點設(shè)想》，《法學(xué)》2003年第1期。

[18][荷]亨利？范？馬爾賽文、格爾？范？德？唐：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第133頁。

[19]即“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進(jìn)行誣告陷害。對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須查清事實，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報復(fù)。由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！?/p>

[20][荷]亨利？范？馬爾賽文、格爾？范？德？唐：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第141～143頁。

[21]雖然作為近代最早的民法典《法國民法典》是法國大革命后的1804年制定的，但在此之前，作為實質(zhì)民法的民法規(guī)范早已產(chǎn)生。見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第490頁。

[22]林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第312頁。

[23]林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第313頁。

[24]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學(xué)出版社2003年版，第274、271頁。

[25][英]哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

[26][英]羅杰？科特威爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1999年版，第153頁。

[27][英]哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

[28]魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社2003版，第23頁。

[29]彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002版，第52頁。

[30]江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第69、71頁。

[31]我國《憲法》第33條規(guī)定：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！钡?1條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。

[32][美]博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第318頁。

[33]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第295～302頁。

[34]彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002版，第51頁。

[35]巫昌禎：《婚姻與繼承法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第71～75頁。

[36]《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！?/p>

[37]《憲法》第48條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利?！?/p>

[38]《憲法》第49條規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)。？？禁止虐待老人、婦女和兒童?！?/p>

[39]《憲法》第33條規(guī)定：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。”第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！?/p>

[40]雖然有些國家的憲法沒有“基本政策”部分（如美國），但大多數(shù)國家的憲法都有這一部分的內(nèi)容。

[41]其實，就行政法涉及的“面”來說，它也涉及到政治、經(jīng)濟(jì)、文化各方面的管理，對破壞這些制度的行為也要進(jìn)行懲罰，只是在懲罰的程度上比刑法輕。

[42]陳明華主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第49頁。

[43][法]盧梭：《社會契約論》，商務(wù)印書館1980年修訂版，第46、50頁。

[44][意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第9頁。

[45]徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第515頁。

[46]德國法學(xué)家耶林語。轉(zhuǎn)引自林山田：《刑罰學(xué)》，臺灣商務(wù)印書館1992年版，第126頁。

[47][意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第11頁。

[48]儲槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1987年版，第25～26頁。

[49][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），商務(wù)印書館1961年版，第83頁。

[50]徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第505頁。

[51]即：“法律只應(yīng)規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的且系依法施行的法律外，不得處罰任何人。”

[52]我國《憲法》第28條規(guī)定：“國家維護(hù)社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子?！?/p>

[53]高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第21頁。

[54][英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活？讀書？新知三聯(lián)書店1997年版，第36頁。

[55]立法機(jī)關(guān)執(zhí)行憲法性法律的狀況受到一定的監(jiān)督，如議會中少數(shù)黨的監(jiān)督、新聞媒體的監(jiān)督、選民的監(jiān)督，但“制裁”卻相對較少。應(yīng)當(dāng)指出的是違背憲法性法律的并不只有議會，還有其他國家機(jī)關(guān)，如總統(tǒng)、總理、憲法法院等，甚至還有公民（如違反《選舉法》）.

[56]但違憲制裁有所不同，它們不是對違反憲法性法律行為（違法行為）的制裁，而是對違反憲法行為的制裁。

[57][法]勒內(nèi)？達(dá)維德主編：《法律結(jié)構(gòu)與分類》，何力等譯，西南政法學(xué)院法制史教研室1987年編印，第194頁。

[58][法]勒內(nèi)？達(dá)維德主編：《法律結(jié)構(gòu)與分類》，何力等譯，西南政法學(xué)院法制史教研室1987年編印，第87、94頁。

[59]徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第535頁。

[60][法]勒內(nèi)？達(dá)維德主編：《法律結(jié)構(gòu)與分類》，何力等譯，西南政法學(xué)院法制史教研室1987年編印，第130頁。

[61]《婚姻法》第21條規(guī)定：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費的權(quán)利。子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費的權(quán)利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為?！?/p>

[62]《婚姻法》第13條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等?！?/p>