「摘要」運(yùn)用轉(zhuǎn)移定價避稅是跨國公司追求利潤最大化的一個重要手段，對此行為進(jìn)行法律控制是維護(hù)國家利益的內(nèi)在要求，也是各國稅收立法的重要組成部分。本文試圖從法律角度對轉(zhuǎn)移定價行為進(jìn)行分析，并審視、評價現(xiàn)行轉(zhuǎn)移定價稅法控制的原則和方法，進(jìn)而提出我國轉(zhuǎn)移定價稅制的相關(guān)問題及解決思路。

「關(guān)鍵詞」轉(zhuǎn)移定價；稅法控制；法理「正文」

在內(nèi)部交易中利用轉(zhuǎn)移定價（也稱轉(zhuǎn)讓定價）避稅是關(guān)聯(lián)企業(yè)[2]謀求高額利潤的一個重要手段。在跨國公司，由于各國稅制千差萬別，客觀上又為其利用轉(zhuǎn)移定價進(jìn)行國際避稅提供了前提條件。為了維護(hù)國家利益，各國紛紛建立并加強(qiáng)了本國的轉(zhuǎn)移定價稅制，對跨國公司的轉(zhuǎn)移定價避稅行為進(jìn)行法律控制。在我國，隨著經(jīng)濟(jì)活動的日益國際化和市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，有越來越多的跨國公司來華投資或擴(kuò)大在華投資規(guī)模，跨國公司利用轉(zhuǎn)移定價避稅問題非常嚴(yán)重，相應(yīng)地反避稅形勢也非常嚴(yán)峻。因此，對轉(zhuǎn)移定價稅制進(jìn)行理論探討和實踐分析，將有助于加強(qiáng)對轉(zhuǎn)移定價避稅的認(rèn)識，提高反避稅的立法水平。

一、轉(zhuǎn)移定價稅制的法理基礎(chǔ)

轉(zhuǎn)移定價是指關(guān)聯(lián)企業(yè)為了謀求整體利益的最大化，在集團(tuán)內(nèi)部對貨物銷售、資金借貸、勞務(wù)提供、有形財產(chǎn)租賃和無形財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等所制定的不同于市場公平競爭的價格，或就費(fèi)用的分?jǐn)偹M(jìn)行的不合理分配。在企業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域，關(guān)聯(lián)企業(yè)運(yùn)用轉(zhuǎn)移定價，有時系出于某種商業(yè)考慮，如調(diào)節(jié)利潤以樹立新建企業(yè)的形象，提高其競爭力，或是調(diào)節(jié)利潤以避免海外經(jīng)營時面臨的政治風(fēng)險、外匯風(fēng)險、貨幣風(fēng)險等。但更多時候是為了減輕稅負(fù)，逃避稅收，如將利潤轉(zhuǎn)移到稅率低或可免稅的關(guān)聯(lián)企業(yè)，或是將利潤轉(zhuǎn)移到虧損企業(yè)，從而實現(xiàn)集團(tuán)稅負(fù)最小化。特別是在跨國公司，由于各國的稅法差異，它可以更方便地經(jīng)常利用轉(zhuǎn)移定價的方式將利潤從高稅負(fù)國向低稅負(fù)國轉(zhuǎn)移，使集團(tuán)利潤在低稅負(fù)國積聚，從而避免高稅負(fù)國的稅收負(fù)擔(dān)，達(dá)到集團(tuán)最大限度逃避稅收的目的。

從企業(yè)角度，轉(zhuǎn)移定價并不是一個貶義的概念，只是反映關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部的一種定價原則?？疾焖臍v史可以發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)移定價問題起源于在同一稅收管轄權(quán)下的兩個關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的定價策略。最初并不是出于避稅目的，而是為了節(jié)約交易成本。隨著關(guān)聯(lián)企業(yè)的發(fā)展和國際經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)，關(guān)聯(lián)企業(yè)的經(jīng)營從域內(nèi)發(fā)展到域外[3]，相應(yīng)地，其稅務(wù)從受制同一稅收管轄權(quán)發(fā)展到受制兩個或兩個以上稅收管轄權(quán)。為了追求利益最大化，跨國公司常利用不同的區(qū)域稅收優(yōu)勢在不同的區(qū)域設(shè)立功能不同的關(guān)聯(lián)企業(yè)，對在這些企業(yè)內(nèi)部的交易進(jìn)行定價規(guī)劃，從而降低交易成本，提高整個跨國公司的效益。

1民間法律與制定法沖突的類型

“事實上在中國社會中,尤其是廣大農(nóng)村地區(qū),許多帶著傳統(tǒng)法律文化印記的民間規(guī)范正組織著社會生活,調(diào)整著各種矛盾和社會沖突。這種傳統(tǒng)由于已經(jīng)成為人們生活不可缺少的部分,因此平時我們感覺不到它是外在的,而是被當(dāng)做理所當(dāng)然天然合理地存在著。在沒有其他生活方式對比的情況下,甚至就連它的存在也難以被發(fā)覺,只有當(dāng)外來的法律規(guī)范試圖重新規(guī)范社會生活時,這種民間法律才通過民眾對外來法律的種種不合作、規(guī)避法律、尋求私了中顯示出來,并顯示出它的力量和功能。”目前,在我國這種民間法律和制定法的沖突主要表現(xiàn)為兩大類:

第一類是,中國傳統(tǒng)的法律制度和文化,以及在那些文化中積累起來的人們的行為規(guī)范、行為模式和法律觀念作為一個整體與現(xiàn)代的主要是以外國法律制度為藍(lán)本的當(dāng)代中國國家法律構(gòu)成相沖突。

第二類是,一個以計劃經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的與計劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律制度與正在或?qū)⒁纬傻囊陨鐣髁x市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律并存的沖突。

其實,相比較而言,對于第二類沖突其程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及第一類沖突那么激烈,最根本的沖突仍然是以所謂的中國傳統(tǒng)法律(多表現(xiàn)為民間法)和現(xiàn)代國家制定法之間的沖突問題。也可以理解為以中國傳統(tǒng)法律為基礎(chǔ)的中國民間法對以歐洲法律模式為藍(lán)本的法制的一種抵制。因此,分析法律規(guī)避之成因必須理解這一點(diǎn)。事實上,侵害人和受害人正是以國家制定法為基礎(chǔ)來規(guī)避法律的,也即是說國家的制定法是雙方當(dāng)事人進(jìn)行案件私了的基礎(chǔ)點(diǎn)。

2民間法律規(guī)避的原因

一、根據(jù)法律程序的運(yùn)行結(jié)果進(jìn)行判斷

這種評價標(biāo)準(zhǔn)是工具主義程序理論對法律程序是否正當(dāng)?shù)脑u價標(biāo)準(zhǔn)。這種評價標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是利用外來的參照物來評價法律程序的正當(dāng)性。

工具主義程序理論認(rèn)為，法律程序不是作為獨(dú)立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現(xiàn)某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對于實現(xiàn)上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴(yán)重危害社會的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實現(xiàn)。就工具性程序價值理論的評價標(biāo)準(zhǔn)而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實現(xiàn)實體法目的的手段和工具，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標(biāo)準(zhǔn)成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依據(jù)。這在現(xiàn)代民主社會中是不可想象的。第二，認(rèn)為法律程序僅僅是實現(xiàn)實體法目的的工具反過來會損害實體法目的的實現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強(qiáng)調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會大量出現(xiàn)。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達(dá)到了實體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。

二、根據(jù)法律程序進(jìn)行判斷

這種評價標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，評價法律程序的惟一價值標(biāo)準(zhǔn)是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實現(xiàn)某種外在目的的有用性。它包含兩個方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴(yán)是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下幾個方面的內(nèi)容：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運(yùn)行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運(yùn)行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運(yùn)行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當(dāng)事人的意見；第五，法律程序的運(yùn)行結(jié)果具有排它性。

一、法律術(shù)語的特征分析

法律英語的專門術(shù)語是用來準(zhǔn)確表達(dá)特有的法律概念的專門用語。法律術(shù)語為法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴(yán)性，使法律工作中的專門化的行業(yè)語一律具有科學(xué)技術(shù)語的精密、明確、語義單一等特點(diǎn)。法律語言專業(yè)詞匯數(shù)量大，應(yīng)用范圍廣，總的來說法律術(shù)語具有以下特征。

1.法律術(shù)語詞義的單一性。法律語言的準(zhǔn)確性是無庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實施與操作的前提，法律英語語言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。法律英語的每一個專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個詞可能有多種意思，但作為術(shù)語，只能作特定理解。

2.法律術(shù)語詞義的相對模糊性。在現(xiàn)實中，法律語言總是存在相對的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會現(xiàn)象和關(guān)系的，同時，在法律活動中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對語言的使用和理解的不同，都會導(dǎo)致法律語言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語境和條件，就會產(chǎn)生歧義。法律模糊語言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊(yùn)涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國法律中指“日落后一小時至日出前一小時”，但是各地所處時區(qū)不一樣，實際上還是難以把握。

3.法律術(shù)語的對義性。詞語的對義性是指詞語的意義互相矛盾、互相對立，即詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對義詞。之所以這樣稱呼，是因為法律工作必須借助一組表示矛盾、對立的事物或表示對立的法律行為的詞語來表示各種互相對立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語中，這一點(diǎn)英語和漢語有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語這類對義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因為法律工作的對象往往是利害關(guān)系互相對立的兩個方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟(jì)合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語不可避免的存在大量的對義詞。

4.法律術(shù)語的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語的用詞正式，語義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯，這也是法律英語詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語言精練，直觀，而現(xiàn)代英語的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強(qiáng)了法律英語的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語與日常英語在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。

編者按：本論文主要從保險代位求償權(quán)的法理依據(jù)；對代位求償權(quán)公平性的質(zhì)疑等進(jìn)行講述，包括了損失補(bǔ)償說、社會公平說、通過降低費(fèi)率來保護(hù)被保險人利益說、被保險人有沒有獲得不當(dāng)?shù)美⒋磺髢敊?quán)能不能預(yù)防道德風(fēng)險、保險人會不會因為代位求償制度而降低保險費(fèi)率、代位求償權(quán)有沒有避免使第三者逍遙法外等，具體資料請見：

摘要：代位求償原則是保險的基本原則之一。保險代位求償權(quán)是保險領(lǐng)域，尤其是財產(chǎn)保險領(lǐng)域的一項非常重要的法律制度。它是指保險人對負(fù)有責(zé)任的第三人而非被保險人享有的法定的、債權(quán)性的、從屬性的權(quán)利。既是保護(hù)被保險人合法權(quán)益的重要手段，也是產(chǎn)險公司維護(hù)自身合法權(quán)益的法律武器。本文從代位求償原則的定義、法理基礎(chǔ)入手，探討了保險人、被保險人以及負(fù)有賠償責(zé)任的第三者在運(yùn)用代位求償原則時遇到的困擾。并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|(zhì)疑。得出的結(jié)論是：代位求償原則只有在降低了精算費(fèi)率的特定險種中運(yùn)用時才顯示其公平性。

關(guān)鍵詞：保險；代位求償：公平

一、引言

代位求償權(quán)是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標(biāo)的損害而負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)。我國2009年修改頒布的《保險法》第六十條第一款規(guī)定：因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。代位求償權(quán)適用于財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)，目的是避免被保險人因保險額外獲利。

保險代位求償權(quán)的存在與否直接關(guān)系到保險人和被保險人的切身利益。它作為民商法代位權(quán)制度與保險理賠制度相結(jié)合的產(chǎn)物，目前已經(jīng)被各國的保險立法普遍確認(rèn)。本文從代位求償原則的定義、法理基礎(chǔ)人手，探討了保險人、被保險人以及負(fù)有賠償責(zé)任的第三者在運(yùn)用代位求償原則時遇到的困擾，并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|(zhì)疑。得出的結(jié)論是：代位求償原則只有在降低了精算費(fèi)率的特定險種中運(yùn)用時才顯示其公平性。

編者按：本論文主要從建立與完善投資保護(hù)法律制度的意義；中國與東盟投資保護(hù)法律制度的比較分析；完善投資保護(hù)法律制度的思考等進(jìn)行講述，包括了政治戰(zhàn)略意義、經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略意義、外交戰(zhàn)略意義、匯兌限制風(fēng)險保護(hù)制度、東道國違約風(fēng)險保護(hù)制度、我國的海外直接投資項目的審批機(jī)關(guān)混亂,各自為政,審批程序繁雜等，具體資料請見：

摘要:通過中國與東盟間的相互投資規(guī)模日益增大,加強(qiáng)對國際直接投資的法律保護(hù)既是最終建成這一自由貿(mào)易區(qū)的重要條件,也是防范投資風(fēng)險的必要手段。通過對我國與東盟投資保護(hù)法律制度的研究,找出現(xiàn)有保護(hù)機(jī)制的缺失,為構(gòu)建更加完善的投資保護(hù)制度納言獻(xiàn)策。

關(guān)鍵詞:中國與東盟;國際投資;保護(hù)制度

自中國與東盟正式啟動建立自由貿(mào)易區(qū)(China-AseanFreeTradeArea也簡稱為CAFTA)以來,雙邊投資規(guī)模不斷增大,面對如此迅猛發(fā)展的經(jīng)貿(mào)形勢,雙邊投資的政治風(fēng)險問題也日益受到了關(guān)注。由于歷史的原因,東盟一些國家政治上的不穩(wěn)定因素仍然存在,例如中菲南海主權(quán)爭端、越南印尼排華事件、柬埔寨內(nèi)亂、中國工人在菲律賓遭受綁架、殺害等,這就需要一個完善的國際投資保護(hù)制度來調(diào)整和平衡雙方的投資利益關(guān)系。因此,就我國與東盟投資保護(hù)制度進(jìn)行研究,找出現(xiàn)有保護(hù)機(jī)制的缺失,對于維護(hù)雙方投資者的安全和利益,促進(jìn)CAFTA相互投資的順利發(fā)展具有重要意義。

一、建立與完善投資保護(hù)法律制度的意義

(一)政治戰(zhàn)略意義

貨代，（freightforwarding）嚴(yán)格來講，不是一個單純的法律概念。經(jīng)過幾百年的發(fā)展，貨代已經(jīng)形成了一個完整的、正當(dāng)?shù)男袠I(yè)，其獨(dú)特的法律地位和法律性質(zhì)已經(jīng)得到全球運(yùn)輸業(yè)以及相關(guān)行業(yè)的承認(rèn)。就貨物的運(yùn)輸而言，貨代除了以貨主的委托人身份辦理有關(guān)貨物的運(yùn)輸手續(xù)外，還可能以無船承運(yùn)人的身份獨(dú)立承擔(dān)與貨物運(yùn)輸有關(guān)的責(zé)任。這一商業(yè)實踐體現(xiàn)在了相關(guān)貨代業(yè)協(xié)會的標(biāo)準(zhǔn)合同之中。如在CIFFAconditions（加拿大國際貨代協(xié)會的標(biāo)準(zhǔn)條款）第三十二條規(guī)定：公司（貨代公司）不是公共承運(yùn)人，只以本標(biāo)準(zhǔn)條款為基礎(chǔ)進(jìn)行交易。公司保有合理的，關(guān)于貨物的處理、儲存以及運(yùn)輸?shù)姆绞?、路線以及程序的自主權(quán)。這就表明該標(biāo)準(zhǔn)條款認(rèn)識到存在貨代作為合同的一方當(dāng)事人貨承運(yùn)人的情形，因此，標(biāo)準(zhǔn)條款的第三十二條賦予了貨代合理的，關(guān)于貨物如何運(yùn)輸?shù)淖灾鳈?quán)，只要貨代在這樣做的過程中，不以公共承運(yùn)人的地位（不排除無船承運(yùn)人的可能性）出現(xiàn)。FIATA（InternationalFederationofFreightForwarders）的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則也指明同樣適用于實際及締約承運(yùn)人。德國運(yùn)輸法也規(guī)定貨代可以自己介入獲承擔(dān)貨物運(yùn)輸。這就表明對于貨代的法律地位應(yīng)遵從商業(yè)實踐的需要根據(jù)具體情況分別加以識別。

一、區(qū)分承運(yùn)人與委托人的標(biāo)準(zhǔn)

既然貨代既可能以承運(yùn)人的身份又可能以人的身份出現(xiàn)，那么就有必要根據(jù)具體情況進(jìn)行區(qū)分，從而為明確貨代所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任打下基礎(chǔ)。

在商業(yè)實踐以及有關(guān)國家立法中，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾個：1.運(yùn)輸單據(jù)標(biāo)準(zhǔn)；2.實際參與運(yùn)輸標(biāo)準(zhǔn)；3.固定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。

1.運(yùn)輸單據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

FIATA標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的第7.1部分中關(guān)于貨代作為承運(yùn)人出現(xiàn)的責(zé)任規(guī)定如下：貨代……當(dāng)其簽發(fā)自己的運(yùn)輸單證，或以其他方式明示或默示地表示承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任（締約承運(yùn)人）

【摘要】

目前中國的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當(dāng)代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內(nèi)容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律?；痉墒怯扇珖嗣翊泶髸贫ê托薷模谄溟]會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國家管理活動的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國務(wù)院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國務(wù)院根據(jù)人國人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機(jī)關(guān)，即中央軍事委員會制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國已經(jīng)有最高軍事機(jī)關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機(jī)關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人大及常委會為執(zhí)行和實施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在法定權(quán)限范圍制定、并報全國人民代表大會常委會和國務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級人民政府所在地和國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市制定的地方性法規(guī)要報省級人大常委會批準(zhǔn)后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級法規(guī)和大市級法規(guī)。改革開放以來，我國建立了多個經(jīng)濟(jì)特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點(diǎn)是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；⑵立法機(jī)關(guān)只能是民族自治機(jī)關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會；⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準(zhǔn)后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準(zhǔn)后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準(zhǔn)法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個層次，也是“準(zhǔn)法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。現(xiàn)在通常被認(rèn)為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨(dú)立的民族國家形式在世界出現(xiàn)，必然強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)及國家權(quán)威，廢除帝國主義強(qiáng)加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權(quán)性質(zhì)與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權(quán)，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會關(guān)系不斷地復(fù)雜化，使制定法越來越不能適應(yīng)形勢的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會關(guān)系的相對超前性產(chǎn)生了矛盾。因為制定法的形成需要一個很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預(yù)見的。另外，制定法是對以前法律實踐活動的階段性的總結(jié)，又是針對未來生活規(guī)范的預(yù)選設(shè)計，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當(dāng)?shù)尼槍π?，制定法?dāng)然不能滿足社會的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴(yán)重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因為在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進(jìn)行。這些因素就導(dǎo)致制定法具有更強(qiáng)的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關(guān)系的巨大變化是對制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關(guān)系的具體復(fù)雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強(qiáng)抽象性和一般性的行為準(zhǔn)則，它要對復(fù)雜的社會關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點(diǎn)，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強(qiáng)的抽象性。但是社會生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復(fù)雜性，也就個案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會產(chǎn)生一定的對抗?？傊?，制定法是不能解決這個矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定?？墒?，我國的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復(fù)雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風(fēng)俗、習(xí)慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運(yùn)用國家強(qiáng)制力來實施統(tǒng)一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負(fù)效應(yīng)的。

一、語言的力量

人作為社會的動物，必然要進(jìn)行各種各樣的交往，展現(xiàn)出各種各樣的交往行為，在這一過程中語言是必不可少的工具。首先，語言能夠表達(dá)某種思想，為共識的形成準(zhǔn)備條件，在談到語言的這一作用時，我們要提出兩種理想性。首先是概念或思想的普遍性所具有的理想性。表象是個體的，思想是超越你我的，超越不同的個體界限的。作為語言共同體的成員，我們必須預(yù)設(shè)同一個語言表達(dá)式是能夠被說話者與聽話者以同一意義理解。其次，“真”之有效性所具有的理想性。一種肯定的陳述提出來時，說話者就提出了一種可被批判的有效性。受眾群體如果對這種可被批判的有效性主張表示確認(rèn)，便形成了一種合理的可接受性，這便是“真”。通過對上述兩種理想性的預(yù)設(shè)，我們可以看出，語言除了表述的功能外，還有一種語內(nèi)行動約束力，說話者在提出一種主張時，會將自己置于言語約束下面，盡管這種約束力是非常微弱的。如果將這種語內(nèi)行動力量調(diào)動起來，語言便成為社會整合的一種力量。交往行為、商談都是在這樣的情況下被談?wù)摰摹?/p>

二、對異議風(fēng)險的處理方式

隨著社會的分化，各種社會任務(wù)、社會角色和利益多樣化，人們的交往行為也脫離狹小的建制走向范圍更廣的選擇空間，同時也產(chǎn)生出許多的利益，以個人成功為取向的個人行為。但是如果采取這種客觀化的追求個人成功的取向，勢必導(dǎo)致人們的沖突，至少在表達(dá)層面也造成異議風(fēng)險。如何解決異議，要么中斷交往，繼續(xù)完全以個人成功為取向，各干各的，顯然不行。對取向于理解的行動者，一種情境下他們會追求一種談妥，并最終根據(jù)大家相互承認(rèn)的有效性來詮釋事實。這種方式便是商談。

三、法律應(yīng)當(dāng)具有社會整合功能

“一種建制化的行動，是文化價值在種種情境下的選擇性發(fā)展”。一種對他人的行為的期待，具有一種經(jīng)驗上生效的看到這種期待實現(xiàn)的機(jī)會，行動者或許會把對他人的那種行為的期待當(dāng)作是對自己有效的東西來對待。這樣的條件下，或許會形成一種共識也進(jìn)而演化為一種秩序，但是這種秩序和我們今天理解的習(xí)俗、習(xí)慣還有合法性的秩序相比是很不穩(wěn)定的。為了鞏固這種秩序，通過約定或法律的方式來解決。約定是指向?qū)υ兄刃虻某鲕壭袨榈闹肛?zé)，法律則指向一種外部制裁的威脅。法律是一種次階建制，在法律之前就有一些建制如：禮俗、民族節(jié)慶等來維持社會秩序，進(jìn)行社會整合。法律是一種這些早期建制的保證。法律自身就具有社會整合功能。從法律自身的角度來說，法律既是一種行動系統(tǒng)，也是一種行動系統(tǒng)，法律自身體現(xiàn)出某些知識，是能夠以語言的方式被傳承，甚至形成學(xué)理性的系統(tǒng)。另外只要是知識就一定是可錯的，會導(dǎo)致批判，在這個過程中也能形成一種社會整合力。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的制定，對規(guī)范我國的招投標(biāo)活動甚至建筑市場無疑都是一種保障。按制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的觀點(diǎn)，法律的良莠會導(dǎo)致交易成本的不同變動，好的法律應(yīng)該促使交易成本盡可能地減少。當(dāng)然，在我國，好的法律還應(yīng)該承擔(dān)遏制非法交易成本（交易中的腐敗行為）的使命?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》對于建筑市場的規(guī)范作用主要是指后者，至于前者以及前后二者的相互關(guān)系，則有待于深層次、全方面的經(jīng)濟(jì)法律剖析。本文僅立足于標(biāo)底討論《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。

一、相關(guān)法律條文辨析

《招標(biāo)投標(biāo)法》中有關(guān)標(biāo)底的規(guī)定不多，第二十二條第二款規(guī)定：

“招標(biāo)人設(shè)有標(biāo)底的，標(biāo)底必須保密。”

第四十條第一款規(guī)定：

“評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較；設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底。”