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編者按：本論文主要從建立與完善投資保護(hù)法律制度的意義；中國與東盟投資保護(hù)法律制度的比較分析；完善投資保護(hù)法律制度的思考等進(jìn)行講述，包括了政治戰(zhàn)略意義、經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略意義、外交戰(zhàn)略意義、匯兌限制風(fēng)險保護(hù)制度、東道國違約風(fēng)險保護(hù)制度、我國的海外直接投資項目的審批機(jī)關(guān)混亂,各自為政,審批程序繁雜等，具體資料請見：

摘要:通過中國與東盟間的相互投資規(guī)模日益增大,加強(qiáng)對國際直接投資的法律保護(hù)既是最終建成這一自由貿(mào)易區(qū)的重要條件,也是防范投資風(fēng)險的必要手段。通過對我國與東盟投資保護(hù)法律制度的研究,找出現(xiàn)有保護(hù)機(jī)制的缺失,為構(gòu)建更加完善的投資保護(hù)制度納言獻(xiàn)策。

關(guān)鍵詞:中國與東盟;國際投資;保護(hù)制度

自中國與東盟正式啟動建立自由貿(mào)易區(qū)(China-AseanFreeTradeArea也簡稱為CAFTA)以來,雙邊投資規(guī)模不斷增大,面對如此迅猛發(fā)展的經(jīng)貿(mào)形勢,雙邊投資的政治風(fēng)險問題也日益受到了關(guān)注。由于歷史的原因,東盟一些國家政治上的不穩(wěn)定因素仍然存在,例如中菲南海主權(quán)爭端、越南印尼排華事件、柬埔寨內(nèi)亂、中國工人在菲律賓遭受綁架、殺害等,這就需要一個完善的國際投資保護(hù)制度來調(diào)整和平衡雙方的投資利益關(guān)系。因此,就我國與東盟投資保護(hù)制度進(jìn)行研究,找出現(xiàn)有保護(hù)機(jī)制的缺失,對于維護(hù)雙方投資者的安全和利益,促進(jìn)CAFTA相互投資的順利發(fā)展具有重要意義。

一、建立與完善投資保護(hù)法律制度的意義

(一)政治戰(zhàn)略意義

從政治上看,中國與東盟建立了戰(zhàn)略伙伴關(guān)系,中國作為一個負(fù)責(zé)任的大國,承諾要和本地區(qū)的欠發(fā)達(dá)國家一起發(fā)展。在和平與發(fā)展成為整個時代的大背景之下,中國和平發(fā)展的戰(zhàn)略可以在CAFTA中得到認(rèn)可,使東盟國家認(rèn)識到中國強(qiáng)大以后不是地霸、強(qiáng)權(quán)。因此,完善CAFTA的國際投資保護(hù)制度對于構(gòu)建睦鄰友好的國際政治關(guān)系將在世界范圍內(nèi)起到極大的示范作用。

國際投資表面上看只是一個經(jīng)濟(jì)問題,但如果沒有國家間法律制度的相互協(xié)調(diào),是不可能順利實現(xiàn)的。在CAFTA中,既有社會主義國家,也有資本主義國家,還有君主立憲制國家,在這些不同政治體制的國家中尋求一種法律的協(xié)調(diào)與合作,這本身就說明了意識形態(tài)正在淡化,政治互信正在增強(qiáng)。從而摒棄了以前相互防備、毫無信任的做法,開啟了國際區(qū)域合作的新模式。

(二)經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略意義

中國與東盟均在不同程度地改善自己的投資環(huán)境,也的確有了很大進(jìn)步,然而與經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的要求相比,仍存在不少差距。這主要是因為中國與東盟國家間,經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段各不相同,有些甚至差距明顯,對于相互投資領(lǐng)域合作的目標(biāo)、開放的承受能力是不盡一致的,在這一地區(qū)至今仍存在一定的、甚至是嚴(yán)重的投資壁壘。特別是管制過嚴(yán)的法制環(huán)境使外資望而卻步,影響到雙邊的投資貿(mào)易發(fā)展。

無論是經(jīng)濟(jì)全球化,抑或是區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化,都不只是某一國或地區(qū)的單方行動,而是需要共同行動。這種共同行動的集中體現(xiàn)就是通過法律博弈達(dá)到法律協(xié)調(diào),最終實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)。發(fā)展中的中國與東盟間投資必然涉及相應(yīng)的法律制度安排,即以法律、合同聯(lián)結(jié)交往,以制度、規(guī)則解決中國、東盟國家基于投資產(chǎn)生的利益矛盾。可以說建立合作型投資法律機(jī)制成為不可或缺的,甚至可以說是基本的制度措施。

(三)外交戰(zhàn)略意義

從外交上看,中國與東盟間投資保護(hù)法律制度的完善,促進(jìn)了中國與周邊國家睦鄰關(guān)系的深化,增進(jìn)了相互了解,提升了合作水平。中國與東盟國家有著傳統(tǒng)的睦鄰友好關(guān)系,完善相互間的國際投資保護(hù)法律制度既是中國“與鄰為善、以鄰為伴”外交方針的具體體現(xiàn),也是東盟國家外交政策的重要組成部分。各國應(yīng)充分發(fā)揮國際投資保護(hù)法律制度在消除貧困和實現(xiàn)區(qū)域合作方面的積極影響,堅持遵循平等協(xié)商、互惠互利、共同發(fā)展的原則,積極參與CAFTA項目的規(guī)劃與實施,并結(jié)合區(qū)域特點(diǎn)不斷提出合作倡議,在政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化等領(lǐng)域不斷深化合作。

(四)國家安全意義

目前,中國與東盟國家大多數(shù)仍是發(fā)展中國家,社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展比較落后,區(qū)域內(nèi)各種矛盾錯綜復(fù)雜。各國之間不同程度地存在邊界、領(lǐng)土、意識形態(tài)等方面的矛盾和爭端,也影響著該地區(qū)的合作。協(xié)調(diào)與完善中國與東盟國家之間的法律制度,包括國際投資保護(hù)法律制度,將使該區(qū)域內(nèi)的利益集中到一起,各方本著風(fēng)險共擔(dān)、利益共享的原則和精神積極進(jìn)行開發(fā)合作。在經(jīng)濟(jì)合作中,各方不斷加深了解,消除隔閡和猜忌,增進(jìn)政治互信,形成一個“命運(yùn)共同體”,這對于區(qū)域間政治環(huán)境的改善以及國家安全的保障將會大有裨益。這樣反過來也將更一步促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作,加快各國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

二、中國與東盟投資保護(hù)法律制度的比較分析

(一)國際投資保護(hù)法律制度的現(xiàn)狀

國際投資保護(hù)制度是國際投資法中的核心內(nèi)容之一,指的是資本輸出國、資本輸入國單獨(dú)或共同地(含雙邊或多邊條約)通過立法、司法、執(zhí)法和爭端解決機(jī)制等途徑對境外投資者或外來投資者利益進(jìn)行維護(hù)所形成的一系列規(guī)則的總稱。在國際投資關(guān)系中,投資風(fēng)險主要是指政治風(fēng)險,因而政治風(fēng)險便成為國際投資法刻意避免或減少的主要對象。以防范和化解政治風(fēng)險的角度進(jìn)行研究,國際投資保護(hù)制度就可以劃分為戰(zhàn)爭或內(nèi)亂風(fēng)險保護(hù)制度、財產(chǎn)征收風(fēng)險保護(hù)制度、匯兌限制風(fēng)險保護(hù)制度和東道國違約風(fēng)險保護(hù)制度四種。

1.戰(zhàn)亂風(fēng)險保護(hù)制度

戰(zhàn)亂風(fēng)險是指由于東道國境內(nèi)具有政治動因的戰(zhàn)爭行為或國內(nèi)動亂,包括革命、內(nèi)亂、政變、破壞和恐怖主義而造成的有形資產(chǎn)的毀損與滅失。美國海外投資保險機(jī)構(gòu)也將其稱為政治暴力險,即由于戰(zhàn)爭、革命、內(nèi)亂或具有政治動因的暴力沖突、恐怖主義或破壞活動而造成的資產(chǎn)或收入損失。中國與大多數(shù)東盟國家的國內(nèi)法并沒有對戰(zhàn)亂風(fēng)險保護(hù)制度做出明確規(guī)定。但在中國與東盟國家的雙邊投資協(xié)定中對此問題都做了較為具體的列舉,且都體現(xiàn)了加強(qiáng)對外國投資者予以保護(hù)的理念。例如,中國與新加坡、印尼的協(xié)定中規(guī)定為:締約一方予以恢復(fù)、賠償、補(bǔ)償或其他處理;中國與馬來西亞、緬甸的協(xié)定中規(guī)定為:締約另一方采取任何恢復(fù)、補(bǔ)償、賠償或其他解決辦法;中國與泰國的協(xié)定中規(guī)定為:締約另一方可能采取的有關(guān)援助;中國與文萊的協(xié)定中規(guī)定為:締約另一方予以恢復(fù)、補(bǔ)償或其他有價值的報酬等等。在這些協(xié)定中雖然都承認(rèn)對戰(zhàn)爭或內(nèi)亂風(fēng)險所造成的損失給與賠償,但并沒有進(jìn)一步對可操作的具體賠償標(biāo)準(zhǔn)予以界定。迄今為止,中國與東盟國家之間的相互投資尚未發(fā)生過一起戰(zhàn)爭或內(nèi)亂風(fēng)險。但是,這一地區(qū)時而也會發(fā)生國內(nèi)武裝沖突、騷亂、恐怖活動等類似的情況。因而,對處理戰(zhàn)亂險問題預(yù)作規(guī)定仍是必要的。

2.財產(chǎn)征收風(fēng)險保護(hù)制度

財產(chǎn)征收風(fēng)險是指東道國基于國家利益和社會公共利益的需要,對外資企業(yè)實行國有化或征收措施,致使外國投資者的投資財產(chǎn)遭受部分或全部損失的可能性[7]。財產(chǎn)征收風(fēng)險通常包括了國有化、征收、征用等三種具體情形。另外,東道國中央、地方政府不公開宣布直接征用企業(yè)的有形財產(chǎn),而是以種種措施阻礙外國投資者的有效控制,使得外國投資者使用和處置本企業(yè)財產(chǎn)的股東權(quán)利受到限制等。在實踐中也被認(rèn)為構(gòu)成了事實上的征用行為。

中國對涉及外資國有化、征收問題的立場是在堅持主權(quán)原則的基礎(chǔ)上根據(jù)不同時期的政治經(jīng)濟(jì)情況而采取務(wù)實的辦法。由于改革開放以來,中國的主要任務(wù)是發(fā)展經(jīng)濟(jì),所以在法律制度上就更傾向于積極利用和保護(hù)外資。東盟國家的財產(chǎn)征收風(fēng)險保護(hù)制度經(jīng)歷了一個由大規(guī)模的國有化運(yùn)動逐步向為外商投資者提供保護(hù)主動保護(hù)的演變。這是因為東盟國家與發(fā)達(dá)國家在國際競爭中的格局發(fā)生了變化,從而使得東盟國家相應(yīng)地調(diào)整或改變了外資政策。

中國與東盟各國簽訂的雙邊投資協(xié)定對國有化和征用問題也做出了明確規(guī)定,且這些協(xié)定的基本精神都是為締約雙方的投資者提供有效的保障和進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。例如,以中國與印尼的協(xié)定為例,該協(xié)定第六條規(guī)定:一、只有為了與采取征收的締約一方國內(nèi)需要相關(guān)的公共目的,并給予補(bǔ)償,締約任何一方投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資方可被國有化、征收或采取與國有化或征收效果相同的措施。此種補(bǔ)償應(yīng)等于投資在征收決定被宣布或公布前一刻的價值。此種補(bǔ)償不應(yīng)不適當(dāng)?shù)剡t延,并應(yīng)有效地實現(xiàn)和自由轉(zhuǎn)移。二、締約一方依照有效法律對在其領(lǐng)土內(nèi)任何地方設(shè)立或組織并由締約另一方投資者持有股份的公司之資產(chǎn)進(jìn)行征收時,應(yīng)保證適用本條第一款的規(guī)定,從而保證擁有此種股份的締約另一方投資者得到上一款規(guī)定的補(bǔ)償。

3.匯兌限制風(fēng)險保護(hù)制度

匯兌限制風(fēng)險是由于東道國防止國際收支困難而實行外匯管制,禁止或限制外國投資者將本金、利潤和其他合法收入轉(zhuǎn)移到東道國境外,而給外國投資者造成的經(jīng)濟(jì)損失。具體來說,它包括了兩個方面的風(fēng)險:一是資本不允許自由轉(zhuǎn)移;二是資本不能夠自由兌換。前者指投資者不能將投資原本、收益或其他合法收入的貨幣財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出東道國的風(fēng)險;后者指投資者不能將投資原本、收益或其他合法收入的貨幣財產(chǎn)從當(dāng)?shù)刎泿呸D(zhuǎn)換成母國貨幣或其他種類貨幣的風(fēng)險。

中國作為東道國,在匯兌限制風(fēng)險問題上,對外資及其權(quán)益的轉(zhuǎn)移原則上是不設(shè)限制的。至于具體操作辦法,可按照外匯管理程序辦理。中國與東盟國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中均確定了資本可以“自由轉(zhuǎn)移”的原則。例如中國和柬埔寨的協(xié)定規(guī)定:“一、締約任何一方應(yīng)依照其法律和法規(guī),保證締約另一方投資者轉(zhuǎn)移在其領(lǐng)土內(nèi)的投資和收益,包括:(一)利潤、股息、利息及其他合法收入;(二)投資的全部或部分清算款項;(三)與投資有關(guān)的貸款協(xié)議的償還款項;(四)本協(xié)定第一條第一款第(四)項的提成費(fèi);(五)技術(shù)援助或技術(shù)服務(wù)費(fèi)、管理費(fèi);(六)有關(guān)承包工程的支付;(七)在締約一方的領(lǐng)土內(nèi)從事與投資有關(guān)活動的締約另一方國民的收入。二、上述轉(zhuǎn)移應(yīng)依照轉(zhuǎn)移之日接受投資締約一方通行的市場匯率進(jìn)行。

4.東道國違約風(fēng)險保護(hù)制度。東道國違約風(fēng)險是指東道國政府不履行或違反與投保人簽訂的合同,并且投保人無法求助于司法或仲裁機(jī)構(gòu)對毀約或違約的索賠作出裁決;或該司法或仲裁機(jī)構(gòu)未能合理的期限內(nèi)作出裁決,或雖有這樣的裁決但未能執(zhí)行[9]。雖東道國應(yīng)當(dāng)為外商投資提供適宜的投資環(huán)境,但由于種種原因,東道國也可能在接受外國投資的過程中發(fā)生毀約或違約行為。所以,這就需要一套完善的法律制度來維護(hù)外商投資者的合法權(quán)益,以保證經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

中國的外商投資保護(hù)法律制度并沒有涉及到東道國的違約問題,也沒有規(guī)定中國作為東道國與外來投資者之間發(fā)生的糾紛如何處理。目前,就中國加入的國際條約來看,僅有一項條約與此問題有關(guān):即1989年加入的《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》。中國愿意按照這一公約解決自己作為東道國與外國投資者之間的投資糾紛。東盟國家的外商投資法中,大多也沒有規(guī)定東道國與外來投資者之間發(fā)生糾紛如何處理。但有的國家主張用東道國法律規(guī)定和法律允許的合同約定來解決此類糾紛。例如在越南,外國投資者與越南政府機(jī)關(guān)對BOT、BTO、BT等合同發(fā)生的糾紛,可依據(jù)各方在合同中約定的方式解決,不過該合同必須符合東道國的投資規(guī)則。

中國與東盟簽訂的雙邊投資協(xié)定中規(guī)定,如發(fā)生東道國政府的違約行為,外國投資者可選擇:第一,由當(dāng)事人雙方友好協(xié)商解決;第二,提交東道國有管轄權(quán)的法院;第三,提交雙方共同組成的仲裁庭;第四,提交解決投資爭端中心進(jìn)行調(diào)解或仲裁。如《中華人民共和國政府和新加坡共和國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》第13條、《中華人民共和國政府和馬來西亞政府關(guān)于相互鼓勵和保護(hù)投資協(xié)定》第7條等都體現(xiàn)了上述爭端解決的精神。

(二)現(xiàn)行國際投資保護(hù)法律制度的缺失分析

1.國內(nèi)法層面

(1)中國的國際投資保護(hù)滯后。

第一,目前國內(nèi)法律對海外直接投資的保護(hù)幾乎是一片空白,主要是靠一些部門規(guī)章對海外直接投資進(jìn)行管制。這些規(guī)章主要有:外貿(mào)部1981年的《關(guān)于在國外開設(shè)合營企業(yè)的暫行規(guī)定》、1985年制定的《關(guān)于在境外舉辦非貿(mào)易性企業(yè)的審批和管理規(guī)定》;國家外匯局1989年的《境外投資外匯管理辦法》及其《實施細(xì)則》;國家計委1991年的《關(guān)于加強(qiáng)海外投資項目管理的意見》以及其他有關(guān)法律法規(guī)中的部分條款。因此,可以看出,當(dāng)前我國缺乏一部系統(tǒng)調(diào)整海外直接投資的基本法律,不僅在客觀上阻礙了海外投資的發(fā)展,而且使得我國企業(yè)境外投資的合法地位也難以確定,無法通過立法對企業(yè)境外投資進(jìn)行宏觀管理和有效指導(dǎo),企業(yè)在境外投資過程中要承擔(dān)巨大的風(fēng)險,利益難以保障。

第二,我國的海外直接投資項目的審批機(jī)關(guān)混亂,各自為政,審批程序繁雜。因為沒有一個權(quán)威的專門審批機(jī)構(gòu)結(jié)果就造成了管理多頭緒、體制松散的惡果。同時,國際市場風(fēng)云變幻,繁雜拖沓的審批程序很容易讓海外投資者坐失良機(jī),造成損失。

第三,我國尚未建立完善的海外直接投資保險制度。國務(wù)院1985年頒布了《保險企業(yè)管理暫行規(guī)定》,授權(quán)中國人民保險公司經(jīng)營有關(guān)國有企業(yè)、外資企業(yè)、中外合資企業(yè)的保險業(yè)務(wù),但對中國的對外直接投資者們在海外所承擔(dān)的風(fēng)險卻缺乏明確的規(guī)定。雖然我國參加了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》,但該公約的局限性很大,我國現(xiàn)今的對外直接投資只有很小的一部分能得到該公約的保護(hù)。因此,缺乏海外投資保險制度,將會嚴(yán)重制約我國對外直接投資的健康發(fā)展。

(2)東盟有關(guān)外商投資的立法仍需修訂和完善。東盟國家雖然制定了一系列法律法規(guī)為外國投資者的合法財產(chǎn)和權(quán)益提供必要的法律保護(hù)。但東盟國家現(xiàn)行的外商投資立法仍存在很多不完善和不協(xié)調(diào)的地方,某些涉及外商投資保護(hù)的規(guī)定,如政治風(fēng)險設(shè)定的條件、風(fēng)險發(fā)生后所采取的措施、爭議的解決等不夠明確和具體,甚至不合理。某些規(guī)定已不合時宜或相互矛盾、沖突,不能適應(yīng)利用外資的新形勢。法律的透明度、連續(xù)性和協(xié)調(diào)性也亟待加強(qiáng)。有些東盟國家已陸續(xù)對原有外商投資法做了局部修訂,但并沒有對外頒布現(xiàn)行完整的外商投資法。

2.國際法層面

(1)雙邊投資協(xié)議有待修訂和完善。中國與東盟國家的雙邊投資協(xié)議大多是20世紀(jì)80至90年代簽訂的,簽約時的時代背景與目前形勢已經(jīng)有了很大差別,協(xié)議中的某些內(nèi)容已明顯過時。這些協(xié)定中雖然都規(guī)定了有關(guān)相互投資政治風(fēng)險保證的內(nèi)容,但各個協(xié)定對某些具體內(nèi)容的規(guī)定卻不盡相同,在法律適用上難以完全協(xié)調(diào)。例如,在對外資企業(yè)的征用或國有化方面,中泰、中文、中馬、中越等雙邊協(xié)議規(guī)定的征收的條件、補(bǔ)償數(shù)額、補(bǔ)償時間等方面都有著多種不同的規(guī)定;在投資原本和收益的匯出方面,各個雙邊協(xié)定均要求締約一方應(yīng)允許另一方的投資者自由轉(zhuǎn)移與投資有關(guān)的款項,但是各個協(xié)定對于可轉(zhuǎn)移款項的范圍、轉(zhuǎn)移的方式、轉(zhuǎn)移的貨幣及適用的匯率等規(guī)定并不完全一致;在投資爭議的解決方面,各個雙邊協(xié)定在爭議解決的途徑、時間安排、仲裁員的委派、仲裁規(guī)則的制定、裁決的依據(jù)等問題上的規(guī)定也不完全相同。因此,這些雙邊投資協(xié)議中不合時宜、不夠協(xié)調(diào)的地方有待進(jìn)一步修訂和完善。

(2)多邊投資保護(hù)機(jī)制難以有效發(fā)揮作用。目前,雖然中國與東盟國家所簽訂的多邊投資保護(hù)協(xié)議——《中國——東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議的爭端解決機(jī)制協(xié)議》已經(jīng)生效,試圖通過這種形式為中國與東盟國家的雙邊投資提供法律上的保護(hù),但在實踐中它卻很難發(fā)揮效用。這主要是因為:第一,該爭端解決機(jī)制未明確將成員國與其他成員國的私人、企業(yè)發(fā)生的爭端列入到爭端解決的范圍。而當(dāng)今時代,私人和企業(yè)才是國際貿(mào)易和投資活動的主角。第二,非違約之訴未納入調(diào)整范圍。所謂非違約之訴通常是指締約方在沒有違反其所擔(dān)負(fù)條約之義務(wù)情況下引起另一締約方利益的喪失或受到損害。本爭端解決機(jī)制僅僅適用于在申訴方因為被申訴方違反《全面合作框架協(xié)議》規(guī)定的義務(wù)而造成申訴方基于該協(xié)議而得到直接或間接利益的損失或無法代頓該協(xié)議規(guī)定下的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)時,啟動該爭端解決機(jī)制。顯然《爭端解決機(jī)制協(xié)議》并未規(guī)定非違約之訴發(fā)生時是否可以啟動該機(jī)制。而現(xiàn)實的情況是從20世紀(jì)70年代以來,公然違反國際協(xié)議,赤裸裸的、直接的損害外商財產(chǎn)權(quán)的行為已越來越少,更多的是采取間接地、迂回曲折的方式達(dá)到目的。所以,該多邊投資保護(hù)措施在實踐中難以真正發(fā)揮出保護(hù)外國投資者的作用。

三、完善投資保護(hù)法律制度的思考

(一)國內(nèi)法層面

當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)一體化和區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展趨勢要求各國的立法和司法與國際規(guī)范接軌。中國與東盟國家在區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的過程中,要在各種貿(mào)易交往中減少摩擦和爭端,完善各自的國際投資保護(hù)法律制度就顯得十分必要了。

1.完善和健全國際投資保護(hù)法律體系

(1)完善現(xiàn)行法律保護(hù)體系。當(dāng)前,中國與東盟國家應(yīng)加強(qiáng)對各自有關(guān)外商投資保護(hù)的國內(nèi)立法的修訂和完善工作,對一些不合時宜、不夠協(xié)調(diào)、與其他層次的法律相互沖突的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整和修改。提高法律法規(guī)的透明度,增強(qiáng)法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性,尤其是對外商投資政治風(fēng)險保證的規(guī)定要更加合理明確。例如,對于戰(zhàn)爭內(nèi)亂險,雖目前中國與東盟大多數(shù)國家均未做出規(guī)定,但東盟地區(qū)時常會發(fā)生國內(nèi)武裝沖突、政變等不穩(wěn)定因素。因此,對這類問題預(yù)先做出規(guī)定仍有必要。中國與東盟國家可在各自的國內(nèi)法中確定一種“合理補(bǔ)償”的標(biāo)準(zhǔn)和方法,這對于解決國際投資中的政治暴力風(fēng)險將會大有益處。

(2)健全國際投資法律制度。目前,中國與東盟一些欠發(fā)達(dá)國家的海外投資法律制度還很不健全,海外投資管理經(jīng)營在一定層次上還面臨著無法可依,難以對國際投資行為提供有效的法律保護(hù)。針對這種情況,中國與東盟一些國家的國際投資立法的當(dāng)務(wù)之急應(yīng)是在總結(jié)投資與立法的實踐經(jīng)驗,并結(jié)合世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程中出現(xiàn)的新情況、新問題的基礎(chǔ)上,制定出統(tǒng)一的全面的《國際投資法》,作為調(diào)整國際直接投資關(guān)系的基本法。作為調(diào)整國際直接投資關(guān)系的基本法就是以立法的形式來確定境外投資的地位和作用,明確國家保護(hù)境外投資的原則和立場。具體來說可包括兩個方面的內(nèi)容:第一,對海外投資實踐做出宏觀的、指導(dǎo)性的規(guī)定,規(guī)定立法的目的和宗旨,明確海外投資和海外投資企業(yè)的概念、性質(zhì)和地位。第二,海外投資的審批和管理辦法。規(guī)定企業(yè)海外投資的標(biāo)準(zhǔn)、投資領(lǐng)域、組織形式、設(shè)立資金要求、投資期限、外匯管理要求、盈利能力與海外融資能力等。

2.完善海外投資保險制度

海外投資保險制度是資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治方向,提供保證或保險,投資者向本國投資保險機(jī)構(gòu)申請保險后,若承保的政治方向發(fā)生,致投資者遭受損失,則由國內(nèi)的保險機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失的制度。一個有效運(yùn)行的海外投資保險制度能很好地分散、消化海外投資者的政治風(fēng)險損失,使投資者得到更充分、廉價而有效的保護(hù)。中國與東盟多數(shù)國家為發(fā)展中國家,海外投資不發(fā)達(dá),相應(yīng)的保險制度也不健全。而目前世界上一些發(fā)達(dá)國家已逐步形成一套較完整的海外投資保障制度,其框架大致包括公力保證和私力保證。所以,中國與東盟國家應(yīng)向發(fā)達(dá)國家吸取有益的經(jīng)驗,建立起自己的海外投資保險制度。

具體來說,這一制度要以雙邊投資協(xié)定或雙邊投資保險協(xié)議為前提。因為它不只是單邊的行為,而應(yīng)是雙邊的行為。這一制度還要依托一個載體,可以在國有商業(yè)保險公司中設(shè)立一個專門機(jī)構(gòu)開設(shè)此項業(yè)務(wù),也可以另行設(shè)立一個專門的保險公司來承辦此項業(yè)務(wù)。而這些都要由法律明確承保范圍、承保責(zé)任。另外,還需明確海外投資保險的承保范圍為非商業(yè)風(fēng)險中的其他險。同時,要明確承保的條件——合格的投資、合格的投資者、合格的東道國。如果中國與東盟國家都能建立起這樣一種海外投資保險機(jī)制,必將有力地推進(jìn)中國與東盟相互投資關(guān)系的發(fā)展。

(二)國際法層面

1.修訂和完善中國與東盟國家的雙邊投資協(xié)定

由于條約本身的歷史性以及中國與東盟國家存在的利益沖突,導(dǎo)致雙邊投資協(xié)定在訂立、解釋及實施上都存在著不少困難。因此,這就需要不斷地修訂和完善中國與東盟國家的雙邊投資協(xié)定。雙邊投資協(xié)定主要是對同一風(fēng)險設(shè)定的條件、處理的標(biāo)準(zhǔn)和方法上應(yīng)盡可能保持一致或確立較為一般的標(biāo)準(zhǔn)。特別是要對國有化與征用、投資與利潤的轉(zhuǎn)移、代位求償?shù)葐栴}做出更加明確統(tǒng)一的規(guī)定,并對雙邊投資協(xié)定中關(guān)于東道國違約險的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充和完善。此外,為了實現(xiàn)雙邊投資協(xié)定對相互投資的法律保護(hù),必須建立完善的投資爭端解決機(jī)制,在爭端解決的途徑、時間安排、仲裁員的委派、仲裁規(guī)則和依據(jù)等方面的規(guī)定要統(tǒng)一明確,以便妥善解決雙邊投資爭議。

2.有效運(yùn)用多邊投資保護(hù)機(jī)制

(1)WTO體系的投資保護(hù)協(xié)議。目前,WTO體系現(xiàn)已付諸實施的主要投資文件是《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(以下簡稱《協(xié)議》)。根據(jù)該協(xié)議,各成員方實施與貿(mào)易有關(guān)的投資措施,不得違背《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》中的國民待遇和取消數(shù)量限制原則。該協(xié)議還附有一份清單,具體列舉了5種違反上述原則的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。中國與東盟國家(WTO成員方)投資措施,無論是針對外國投資企業(yè)還是針對成員方本國企業(yè),都要受《協(xié)議》的約束。如果違反該《協(xié)議》就有可能導(dǎo)致東道國的風(fēng)險。

中國與東盟大多數(shù)國家都屬于發(fā)展中國家,各方除了應(yīng)積極靈活地運(yùn)用《協(xié)議》來維護(hù)自己的合法權(quán)益外,還須為這一保護(hù)機(jī)制的不斷完善做出自己的努力。例如,《協(xié)議》并未將限制跨國公司的轉(zhuǎn)移定價和市場壟斷行為納入其中。所以,中國與東盟國家在以后制定WTO新規(guī)則時就當(dāng)為此做出自己的努力。

(2)完善中國與東盟國家的爭端解決機(jī)制。正如前文所述,雖然中國與東盟國家簽訂的《爭端解決機(jī)制協(xié)議》已經(jīng)生效,但其仍然存在一些缺陷,尚需在實踐中不斷完善。首先,協(xié)議中應(yīng)當(dāng)增加有關(guān)投資人與東道國之間爭端的解決機(jī)制。協(xié)議可以參照NAFTA第11章的相關(guān)規(guī)定來建立私人與東道國之間的投資爭端解決機(jī)制,具體制度包括:磋商和仲裁方法的結(jié)合、專家資格及其候選名冊以及其他仲裁程序規(guī)則(如ICSID規(guī)則、UNCITRAL規(guī)則等)。其次,拓寬協(xié)議的管轄范圍。即協(xié)議不僅可以適用于違反《全面合作框架協(xié)議》的違約行為,而且也適用于非違約行為。比如,可以參照NAFTA第2005條第3款的規(guī)定,對于涉及環(huán)境保護(hù)的爭議,當(dāng)被請求方書面要求適用NAFTA機(jī)制時,則由該機(jī)制解決爭端。

CAFTA的建立必將為雙方的經(jīng)貿(mào)合作注入新的活力。這不僅是世界上人口最多的自由貿(mào)易區(qū),也是發(fā)展中國家間最大的自由貿(mào)易區(qū)。有理由相信,在統(tǒng)一完善的CAFTA投資保護(hù)制度的保障之下,中國與東盟國家之間投資障礙將逐步消除,雙方相互之間的投資額還將進(jìn)一步大幅增加。促進(jìn)中國與東盟國家的繁榮、穩(wěn)定與發(fā)展,加強(qiáng)和深化雙方之間的睦鄰互信伙伴關(guān)系,對中國與東盟國家營造和平的周邊投資環(huán)境都具有重要的意義。