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論文關(guān)鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

論文摘要：遵守憲法是適用憲法的邏輯基礎(chǔ)，適用憲法行為的本身也是對于憲法的遵守，不可將兩者完全隔離開來。憲法的司法適用也不意味著法院享有憲法解釋權(quán)及違憲審查權(quán)。我國憲法司法適用應先從保護憲法上的公民基本權(quán)利開始，從解決憲法權(quán)利受私權(quán)侵犯開始，逐步建立起憲法的“司法審查”機制。

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據(jù)，在我國既無采行的現(xiàn)實可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權(quán)力機關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權(quán)力機關(guān)的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的高潮。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關(guān)乎我國憲法今后的發(fā)展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因為我國學術(shù)界沒能結(jié)合我國實際理順一些基本概念及其相互關(guān)系。理Jl~IfH關(guān)的基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎(chǔ)。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。

1．憲法的適用的界定

狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關(guān)，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動。”“從廣義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執(zhí)行，俗稱‘行憲’?！薄皯椃ǖ倪m用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)凡公民和國家機關(guān)都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關(guān)對憲法的適用。”“憲法的適用是一定國家機關(guān)對憲法的實現(xiàn)所進行的有目的的干預。它一方面指國家代議機關(guān)和國家行政機關(guān)對憲法實現(xiàn)的干預?！硪环矫鎰t指國家司法機關(guān)對憲法實施的干預?！睂τ趹椃ㄟm用的概念不同的學者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權(quán)的專門機關(guān)來行使，其他任何組織與個人無權(quán)適用。第二，處理具體事務的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎(chǔ)上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據(jù)以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關(guān)系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務的活動，包括憲法的立法適用、監(jiān)督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當然有學者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內(nèi)容。

2．憲法適用與憲法遵守的辨析

反對憲法司法化的學者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區(qū)分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區(qū)別表現(xiàn)在諸多方面。(1)所有憲法關(guān)系主體都有遵守憲法的義務，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴格的要求，不僅通常必須是國家機關(guān)，而且必須是經(jīng)憲法授權(quán)的國家機關(guān)，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。(2)憲法關(guān)系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。(3)憲法關(guān)系的主體遵守憲法時不用憲法的規(guī)定直接處理具體問題或據(jù)以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規(guī)定處理具體問題或裁斷具體爭議。(4)遵守憲法時，憲法有關(guān)規(guī)定對憲法關(guān)系主體和有關(guān)事項的有效性、權(quán)威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區(qū)分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應該對其加以區(qū)分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通?！绷鶄€這樣模糊的修飾詞?？梢姡淌趯τ趦烧叩膮^(qū)分也很難準確地予以把握。

按照學界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照憲法的規(guī)定，行使權(quán)利(職權(quán)權(quán))和履行義務(職責)的活動。它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權(quán)利并行使權(quán)利，依法承擔義務并履行義務；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區(qū)分開來，還必須從以下幾方面進行分析。(1)憲法的義務主體具有普遍性，包括一切國家機關(guān)、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經(jīng)法律授權(quán)的專門機關(guān)。(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎(chǔ)，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關(guān)遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據(jù)憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據(jù)，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現(xiàn)在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當事人提出的權(quán)利主張是否有憲法依據(jù)；第三種是直接出現(xiàn)在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據(jù)來主張自己的權(quán)利或否認對方的權(quán)利，是對憲法一般性的提及，當然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人福清市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規(guī)定的公民的勞動權(quán)，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權(quán)提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據(jù)加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到?jīng)Q定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結(jié)果，憲法的司法適用不僅包括在判決結(jié)果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應當是對于憲法的適用。福清市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權(quán)，也是對于具體事務的處理，符合童教授對于憲法適用內(nèi)涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當然是對憲法的司法適用(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規(guī)范自身行為而言的，而適用憲法側(cè)重于強調(diào)憲法在主體的行為過程中是否得到了應用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質(zhì)的區(qū)別。

理順了這些知識后，按照我國現(xiàn)行國家制度的運作模式，就可對童教授所談到的憲法司法適用問題進行一個理性的檢討和分析。

三、關(guān)于憲法司法適用的幾點思考

第一，“樹立憲法適用與憲法遵守的區(qū)分意識”不能否認憲法司法適用的理論和實踐基礎(chǔ)。從理論上講，憲法的司法適用是憲法本身的要求。法院適用憲法不僅與我國現(xiàn)行憲法制度不相抵觸，而且是實施憲法、維護憲法權(quán)威的基本要求也是憲法本身的要求。對于憲法第126條和131條規(guī)定，“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)”，“人民檢察院根據(jù)法律規(guī)定獨立行使檢查權(quán)”中的“依照法律規(guī)定”的“法律”是否包括憲法，其實是一個憲法解釋的問題。這種解釋只有有權(quán)機關(guān)才能作出，其他任何個人或機關(guān)都不能做出當然的解釋，更不能以這種解釋來否認憲法作為審判和檢察活動的依據(jù)。無論是檢察院依據(jù)法律行使檢察權(quán)還是法院依據(jù)法律行使審判權(quán)，都是對于法律的拘束、執(zhí)行等“法律效力”的一種利用。憲法序言中明確規(guī)定憲法“是國家的根本大法，具有最高法律效力”。若將憲法排除在“法律”之外是對憲法規(guī)定的一種違反，憲法的最高效力也只能是一句空洞的口號而已。若真如此，“人們不禁要問，憲法的法律意義體現(xiàn)在什么地方，憲法是基本法、根本法反而不能成為法了：中國憲法似乎陷入了白馬非馬的悖論中。”從實踐方面講，審判活動是一個過程而非一個結(jié)果，憲法的適用不應只包括在最后的判決中運用憲法的情況，法院運用憲法說理及確認相對人的權(quán)利也是對于憲法的司法適用。

第二，人民法院對于憲法的司法適用并不意味著人民法院享有憲法解釋權(quán)及違憲審查權(quán)。相信大多數(shù)學者都會同意憲法的司法適用與違憲審查完全是兩個概念，法院在不享有違憲審查權(quán)的情況下也可以適用憲法。“在我國臺灣地區(qū)，正如德國，一般法院雖然沒有違憲審查權(quán)和憲法解釋權(quán)，但他們可以在判決案件時援引和適用憲法條文?！庇袑W者主張，根據(jù)法律適用的“三段論”來分析，法院在具體案件中適用憲法時，往往無可避免地要對法律規(guī)范做出一種“解釋”，而在我國，憲法解釋權(quán)只能為全國人大及其常委會享有，法院既然沒有憲法解釋權(quán)就不可能在司法過程中真正適用憲法。這看似是一個嚴謹?shù)耐评恚覀冏屑殞徱暠悴浑y發(fā)現(xiàn)這里所講的“解釋”并非我們通常意義上所講憲法解釋，在臺灣地區(qū)這種“解釋”又被稱做“合憲法律解釋”，這種“解釋”更確切的來說應該是一種理解或者是解析。這種理解并不以解釋法律的本身為目的，也不是為了形成具有普遍約束力的具體判斷標準。它只是憲法適用中的一個階段性行為，作為一種方法為法官所運用，而并非作為一種權(quán)力為其所享有。龔向和教授在論及這一問題時這樣追問道：“若適用憲法必須有違憲審查權(quán)，那么難道說行政機關(guān)適用憲法有‘行政解釋權(quán)’、‘行政審查權(quán)’嗎?普通法院在適用法律時有司法解釋權(quán)、‘違法審查權(quán)’嗎?

第三，憲法的司法適用應該在堅持“窮盡救濟手段”原則和“政治保留”原則的基礎(chǔ)上，從保護憲法上的公民基本權(quán)利開始逐步走上憲法“司法審查”的道路。憲法的司法適用并不是說法院可以隨便引用憲法對任何案件加以裁判，適用憲法有嚴格的程序和條件限制，否則將會濫用憲法，損害憲法的權(quán)威。“窮盡救濟手段”是世界各國在憲法適用中普遍遵循的原則。這主要是由于憲法是原則性和抽象性的規(guī)定，如果有普通法律而適用憲法會造成法官判案的主觀臆斷性。該原則要求法院或法官只有在現(xiàn)行的法律和各種救濟手段都不能保障公民基本權(quán)利時，才可以適用憲法進行裁判?！罢伪Ａ粼瓌t”也可稱為尊重現(xiàn)行政治體制原則或回避政治問題原則，是指在憲法適用的過程中，須尊重既有政治體制，凡政治體制中已提供解決途徑的，就不納入到憲法訴訟之中。這一原則主要源于美國憲法審查制度。在美國，政治問題被最高法院認為具有不可訴性而加以回避，法院不干預政治問題，以免自己陷入尷尬的境地。在我國憲法適用的體制構(gòu)建中，這兩項原則也是值得借鑒和應該堅持的。公務員之家:

縱觀西方各國的憲法司法適用體制，無非有兩種，一種是憲法審查即傳統(tǒng)意義上所講的違憲審查，它是基于維護憲法分權(quán)體制，主要解決政府機構(gòu)之間的權(quán)限爭議。這一權(quán)力可以由司法機關(guān)行使，也可以由其他機關(guān)行使。另一種是司法審查，在臺灣地區(qū)又稱為“憲法訴愿”，是基于保障公民基本權(quán)利而設置的一種憲法保障機制。這兩種機制有的國家是合而為一的，有的國家是分別行使，也有只建立其中一種制度的。我國實行人民代表大會制度，違憲審查權(quán)由全國人大及其常務委員會行使，用以解決立法是否違憲及國家權(quán)力之間的糾紛。而涉及公民基本權(quán)利保障的案件可由人民法院受理并審查。我國政治的發(fā)展完全不同于西方，因此我國憲政道路也不能不顧及這一現(xiàn)實，“先從保護憲法上的公民基本權(quán)利開始，并且從解決憲法權(quán)利受私權(quán)侵犯開始做起，即先建立保護憲法上的私權(quán)的憲法訴訟機制，把憲法實施起來，把憲法的權(quán)威建立起來，然后待國家有條件的時候再建立違憲審查機制。這樣才是一條更為切實可行的中國憲法實施之路?！?/p>

憲法的司法適用之路在我國可謂任重而道遠。我們不妨用王禹先生在其編著的《中國憲法司法化：案例評析》后記中的一句話作為結(jié)語：“法院援用憲法判案，‘天不會塌下來’，也不等于法院行使違憲審查權(quán)，更不違反我國已經(jīng)確立的憲政體制。”因此，我們應該“在立法理性與司法理性之間尋求合理平衡，倡導學術(shù)民主，以理性、寬容和開放的姿態(tài)積極探索完善適合我國國情的憲法適用機制的途徑”。