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一、法律移植的內(nèi)涵

“移植”一詞是西學東進的產(chǎn)物，于20世紀初輾轉傳入中國，這一過程是伴著生物學與醫(yī)學等學科的傳入而進行的。對于“法律移植”一詞，學界有著不同的界定。英國法律史學家阿蘭·沃森認為：法律移植是“一條規(guī)則或者一種法律制度自一國向另一國，或者自一個民族向另一個民族的遷徙(moving)”。德國法學家萊茵斯坦(MRheinstein)認為：“法律移植是在一種法環(huán)境中發(fā)展的法秩序在與此不同的法環(huán)境中有意識地得到實施的現(xiàn)象。”筆者比較贊同我國學者張文顯先生的定義：“它（法律移植）所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用?！边@一定義較為全面的涵蓋了法律移植的內(nèi)涵與方式，將顯性移植和“潤物細無聲”的隱形移植

均涵蓋在其中了。

二、法律移植的合理性

認可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在《羅馬法的精神》一書中所說的話：只有傻瓜才會因為金雞納霜產(chǎn)于外國的土壤而拒絕服用它，繼受外國法律制度并不是一個民族性的問題，而是一個簡單明了的合目的性和必要性的問題。從我國的實踐來看，我國從近代沈家本主持清末修律以來，我國法制現(xiàn)代化發(fā)展的主要途徑就是進行法律移植，并且在法律移植的同時伴隨著法律的本土化。當今世界，經(jīng)濟全球化浪潮高漲，各國的法律體系也都是開放的，相互滲透與融合。沒有一個國家的法律體系的制度、規(guī)則、概念、法律實踐、法律意識完全是自己獨立創(chuàng)造的。這些都是全人類集體智慧的結晶，因而法律移植是有著其合理性的。

（一）法律移植是人類認識能力的體現(xiàn)

根據(jù)馬克思哲學原理中的認識論可知，人能夠在認識的基礎上對客觀世界進行能動反映，人的認識具有主觀能動性并且認識的過程是無限的。從世界范圍看，各國的社會經(jīng)濟和法律發(fā)展是不平衡的，落后的國家為了趕超先進國家必然會對先進國家的法律文化、制度進行研究而移植，以用來保障和促進本國社會的發(fā)展。

（二）法律移植是對歷史經(jīng)驗的借鑒

從世界法律發(fā)展史來看，法律移植是法律發(fā)展的一個基本歷史現(xiàn)象。在古代和中世紀社會，法律移植已有。比如，古代腓尼基地中海諸國曾較為系統(tǒng)的移植了古巴比倫的商法，在此基礎上建立起來的腓尼商法，后來又為其殖民地羅得島海商法所吸收，而羅得島的海商法后來則為古希臘和羅馬法所移植。

（三）法律移植是節(jié)約立法成本的最佳選擇

法律移植具有實驗成本低、周期短、見效快的特點。一般被選為將要移植的法律基本都是在一國或一地區(qū)較為成熟的法律，在移植前，供體的優(yōu)點、缺點已被知曉，有利于移植國做好充分的準備使其在本國成活。

（四）法律移植是人類的共同需要

雖然各國人民生活環(huán)境各不相同，各自的政治、經(jīng)濟文化生活的需求是不同的，但是對生存、發(fā)展、幸福、自由、秩序和平等的共同需求是全人類相通的，這種相同的需求性決定了法律移植的可行性。

三、法律移植的效用

(一)影響法律移植效用發(fā)揮的因素

1.翻譯中的失真

翻譯是法律移植的首要環(huán)節(jié)。任何一種法律語言的表達都是歷史文化的沉淀，即使在法律制度、概念等術語的翻譯移植中已經(jīng)竭盡所能力求到位，其預期效果并非盡如人意，尤其是翻譯者主觀因素的介入，更加惡化了此物非彼物的結局。

2.盲目的移植

移植外國法時，應當根據(jù)各自的具體情況，不僅考察被認為較好的外國解決辦法在它原來的國家是否已經(jīng)受考驗證明是滿意的；還要考察它是否適合于自己的國家。否則會造成“排異反應”，移植而來的法律在本土無法存活，移植功效也就更無法發(fā)揮。

3.傳統(tǒng)的作用

法律移植是為了在繼承優(yōu)良傳統(tǒng)、發(fā)揚傳統(tǒng)的基礎上實現(xiàn)法律改革，在將外國法挪移入本國法的過程中，尤其需要處理好與傳統(tǒng)的關系，不忘傳統(tǒng)，才能使移植而來的法律有本土的基因。

（二）法律移植效用的評價標準

1.以移植的法律是否與本土的法律相協(xié)調(diào)、相融合發(fā)展為標準

如果移植的法律能與本土法律協(xié)調(diào)發(fā)展，則移植是高效的。反之，如果僅是技術的移植而文化上難以融合則就是說不成功的。托克維爾曾就墨西哥移植美國憲法論述道，“墨西哥人希望實行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯(lián)邦憲法作為藍本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時把給予憲法以生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時停時轉。各州的主權和聯(lián)邦的主權時常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方總是沖突”。移植而來的法律不能與本土的法律相協(xié)調(diào)，失敗則是必然的。

2.以移植的法律是否符合接受國自身的社會發(fā)展的需要為標準

若移植的法律能符合或推動接受國自身的社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，那么所進行的移植則是高效的，是成功的；相反，如果移植的法律阻礙了接受國社會的發(fā)展，則是低效甚至無效的，是失敗的。羅馬法在西歐經(jīng)過了漫長的沖突與融合，最終移植成功，這是商品經(jīng)濟發(fā)展的結果，而且也是羅馬法不斷地改變自身適應新的環(huán)境，進行長期的法律文化整合的結果。

3.移植的效用還需要從長時間來考察

法律作為一種意識形態(tài)，它具有相對的獨立性，它既可以落后于社會存在，也可以走在社會現(xiàn)實之前而先于社會存在。因此，在移植的法律中，有些在較短時期內(nèi)收效甚微，但從長時間來考察，卻有很大的進展。對法律移植的效用不能斷然下結論，而要經(jīng)過長期的觀察才行，這也是我們在判別法律移植的效用時應當注意的。

4.以移植的法律是否有所改進或創(chuàng)新并產(chǎn)生了積極作用為標準

法律移植有如植物學上的嫁接，完全有可能產(chǎn)生一個更良好的品種。正如法國著名法學家勒內(nèi)·達維德所說：“在我們的時代，期待于法制的不僅是要它建立秩序，而且是想通過新的法律手段多少從根本上改造社會。”法律一經(jīng)制定就是滯后的，在移植過程中，要摒棄原先不合理的陳舊成分，在原有基礎上突破創(chuàng)新，結合本土實際情況，使移植法律在運作上更加可行、靈活，只有這樣才是高效的。

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[4][德]K.茨威格特，H.克茨著.潘漢典，米健等譯.比較法總論.法律出版社，2003：24.

[5]鐘陳.論提高法律移植的效用.

【摘要】法律移植是比較法學中的一個重要問題，古今中外的法學家對此也爭議不斷。本文認為法律移植具有其合理性，在法律移植過程中應注意其效用的評價標準和影響因素。

【關鍵詞】法律移植效用評價本土化