[摘要]行政法邏輯起點(diǎn)是行政法科學(xué)理論大廈的基石，如果作為行政法理論的邏輯起點(diǎn)的基本概念根據(jù)不足，整個行政法理論大廈就會倒塌。區(qū)分行政法邏輯起點(diǎn)、研究起點(diǎn)、理論基礎(chǔ)、憲政理念以及基礎(chǔ)理論是界定行政法邏輯起點(diǎn)的前提，探討行政法邏輯起點(diǎn)應(yīng)具備的條件則為界定邏輯起點(diǎn)提供了標(biāo)準(zhǔn)，而行政權(quán)所體現(xiàn)的所有特征完全勝任行政法邏輯起點(diǎn)的重任，因此，行政權(quán)是行政法邏輯起點(diǎn)的科學(xué)界定。

[關(guān)鍵詞]行政權(quán)行政法邏輯起點(diǎn)科學(xué)界定

Executivepower:Scientificdefinitionofthelogicstartingpointofadministrativelaw

[Summary]Logicstartingpointofadministrativelawisafoundationstoneinthescientifictheorymansionofanadministrativelaw,Ifaccountforthebasicconceptionoflogicstartingpointofadministrativelawisinsufficient,thetheorymansionofthewholeadministrativelawwillcollapse.Itisprerequisitesofdefiningthelogicstartingpointofadministrativelawtodistinguishthelogicstartingpointofadministrativelaw,researchstartingpoint,theoreticalfoundation,ideaofconstitutionalgovernmentandbasictheory,andProbingintothelogicstartingpointofadministrativelawwillofferthestandardfordefiningthelogicstartingpoint,andallcharacteristicsthattheexecutivepowerreflectsaretotallycompetentattheimportanttaskofthelogicstartingpointofadministrativelaw,therefore,itisexecutivepowerthatcandefinedasthescientificdefinitionofthelogicstartingpointofadministrativelaw.

[Keyword]ExecutivepowerLogicstartingpointofadministrativelawScientificdefinition

學(xué)科的邏輯起點(diǎn)，或者稱為學(xué)科的開端、學(xué)科的出發(fā)點(diǎn)，是我們進(jìn)行研究中必須關(guān)注的問題，是決定該學(xué)科理論體系的研究起點(diǎn)，同時也是區(qū)別于不同理論體系的標(biāo)準(zhǔn)。[1]選擇科學(xué)合理的邏輯起點(diǎn)，也是構(gòu)建科學(xué)理論體系的重要方法論原則。行政法邏輯起點(diǎn)是行政法科學(xué)理論大廈的基石，關(guān)系到行政法基礎(chǔ)理論以及整個行政法理論體系的科學(xué)性、嚴(yán)密性。如果作為行政法理論的邏輯起點(diǎn)的基本概念根據(jù)不足，行政法的根基必然不牢固，一旦這種概念被推翻，整個行政法理論大廈就會倒塌。由于我國的行政法理論研究尚處于完善階段，特別是構(gòu)建立足于中國特色社會主義法治政府目標(biāo)的行政法理論體系正處于艱難復(fù)雜的攻堅階段，所以，對此問題的研究還沒有得到應(yīng)有的重視和足夠的理解，但這一問題急需解決，否則就會影響到行政法學(xué)研究的深入乃至法治政府目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。本文擬就此問題展開探討，以期有助于行政法基礎(chǔ)理論問題的深入研究。

1氣象行政權(quán)力的涵義

布萊克在《Black’sLawDictionary》一書中認(rèn)為：“行政權(quán)（Executivepower）即執(zhí)行法律的權(quán)力，它是總統(tǒng)根據(jù)聯(lián)邦憲法第二條的規(guī)定而享有的廣泛的權(quán)力；它與制定法律及對法律糾紛進(jìn)行裁決的權(quán)力相區(qū)別?！蔽覈▽W(xué)界一般認(rèn)為，行政權(quán)是“由國家憲法、法律賦予的國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律規(guī)范、實(shí)施行政管理活動的權(quán)力，是國家權(quán)力的組成部分。”根據(jù)以上的定義，我們可以理解氣象行政權(quán)力是在《氣象法》的構(gòu)架下及其相關(guān)的氣象法規(guī)規(guī)章所賦予的氣象部門管理社會公共事務(wù)的權(quán)力，它的主要分類是：（1）氣象預(yù)報管理權(quán)力。如《氣象法》第二十二條：國家對公眾氣象預(yù)報和災(zāi)害性天氣警報實(shí)行統(tǒng)一制度。各級氣象主管機(jī)構(gòu)所屬的氣象臺站應(yīng)當(dāng)按照職責(zé)向社會公眾氣象預(yù)報和災(zāi)害性天氣警報，并根據(jù)天氣變化情況及時補(bǔ)充或者訂正。其他任何組織或者個人不得向社會公眾氣象預(yù)報和災(zāi)害性天氣警報。（2）防雷減災(zāi)管理權(quán)力。如《氣象法》第三十一條。各級氣象主管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對雷電災(zāi)害防御工作的組織管理，并會同有關(guān)部門指導(dǎo)對可能遭受雷擊的建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施安裝的雷電災(zāi)害防護(hù)裝置的檢測工作。（3）施放氣球管理權(quán)力。如《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定（令第412號）》第376項(xiàng)項(xiàng)目名稱：升放無人駕駛自由氣球、系留氣球單位資質(zhì)認(rèn)定；項(xiàng)目實(shí)施機(jī)關(guān)：省、自治區(qū)、直轄市及地（市）氣象主管機(jī)構(gòu)；《施放氣球管理辦法》（中國氣象局令第9號）（4）人工影響天氣管理權(quán)力。如《氣象法》第三十條國務(wù)院氣象主管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對全國人工影響天氣工作的管理和指導(dǎo)。地方各級氣象主管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)制定人工影響天氣作業(yè)方案，并在本級人民政府的領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)下，管理、指導(dǎo)和組織實(shí)施人工影響天氣作業(yè)。（5）氣象探測環(huán)境管理權(quán)力。如《氣象法》第二十一條：新建、擴(kuò)建、改建建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)避免危害氣象探測環(huán)境；確實(shí)無法避免的，屬于國家基準(zhǔn)氣候站、基本氣象站的探測環(huán)境，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)事先征得國務(wù)院氣象主管機(jī)構(gòu)的同意，屬于其他氣象臺站的探測環(huán)境，應(yīng)當(dāng)事先征得省、自治區(qū)、直轄市氣象主管機(jī)構(gòu)的同意，并采取相應(yīng)的措施后，方可建設(shè)。

2氣象行政權(quán)力擴(kuò)張形式

行政權(quán)力隨著社會的發(fā)展經(jīng)歷了一個由簡單到復(fù)雜、由弱小到強(qiáng)大的演化歷程，行政權(quán)力的這種不斷擴(kuò)張的趨勢，是其最為典型的外部特征之一。行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)三者之間的傳統(tǒng)界限已被打破，行政機(jī)關(guān)不僅擴(kuò)大了自己傳統(tǒng)的權(quán)力陣地，還逐漸享有過去所難以想象的行政立法權(quán)、行政司法權(quán)，其權(quán)力行使的手段和方式也更加復(fù)雜多樣。和立法權(quán)、司法權(quán)相比，今天的行政權(quán)力已變得前所未有的強(qiáng)大。

氣象行政權(quán)力作為國家事業(yè)單位行使管理社會的行政權(quán)力，同樣具有行政、立法、司法的特征，氣象行政權(quán)力擴(kuò)張主要有如下幾種形式：

2.1氣象行政立法權(quán)的擴(kuò)張

摘要：行政主體在新農(nóng)村建設(shè)中的地位和作用至關(guān)重要。要想充分發(fā)揮行政主體在新農(nóng)村建設(shè)中的作用，應(yīng)堅持依法行政，摒棄違法行政；由倚重權(quán)力行政方式轉(zhuǎn)向側(cè)重非權(quán)力行政方式；由偏好干預(yù)行政轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)多元式給付行政。

關(guān)鍵詞：新農(nóng)村建設(shè)；依法行政；非權(quán)力行政；給付行政

中國的"三農(nóng)"問題已經(jīng)阻礙了國家的現(xiàn)代化進(jìn)程，成為和諧社會建設(shè)中的不和諧音符。為解決"三農(nóng)"問題，中國政府作出了不懈努力。從家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制（始于1978年），到農(nóng)村稅費(fèi)改革（始于2003年），再到新農(nóng)村建設(shè)的推進(jìn)（始于2006年），無不顯示出行政主體或行政權(quán)在解決"三農(nóng)"問題時的巨大作用。一定程度上可以說，行政主體或行政權(quán)的作用方式直接影響新農(nóng)村建設(shè)的進(jìn)程。因此，在經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型時期，考察行政權(quán)已經(jīng)發(fā)生的、正在進(jìn)行的和即將展開的變化，展示行政權(quán)的變化軌跡，預(yù)測行政權(quán)從實(shí)然到應(yīng)然的發(fā)展趨勢，有助于準(zhǔn)確把握行政主體在新農(nóng)村建設(shè)中的地位和作用，最大限度地促進(jìn)新農(nóng)村建設(shè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

一、行政合法性檢討：由違法行政到依法行政

行政權(quán)是否依法行使，主要受制于四種因素：立法的完善與否、司法的監(jiān)督效果、行政執(zhí)法主體的自身狀況以及行政相對方的實(shí)力。撇開司法監(jiān)督效果，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的分野改變了其他三種因素的作用力。在農(nóng)村，違法行政遠(yuǎn)比在城市經(jīng)常而普遍。

首先，涉農(nóng)立法的缺陷與不足"庇護(hù)"了農(nóng)村違法行政現(xiàn)象。我國行政法起步較晚，盡管每年立法數(shù)量可觀法律修改頻繁，但現(xiàn)有立法仍無法應(yīng)對轉(zhuǎn)型期中國社會之需。于是替代立法的行政規(guī)范性文件大量出現(xiàn)，而相對于高級別的行政規(guī)范性文件而言，縣、鄉(xiāng)政府的規(guī)范性文件的科學(xué)性和合法性大打折扣。即使高級別的規(guī)范性文件，也可能在涉及農(nóng)村的立法方面存在缺陷。這都為行政權(quán)在農(nóng)村的違法行使埋了伏筆、留了余地。如《中華人民共和國人民警察法》第二十一條規(guī)定："人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助；對公民提出解決糾紛的要求，應(yīng)當(dāng)給予幫助；對公民的報警案件，應(yīng)當(dāng)及時查處。"該條中的"立即"、"及時"是不確定概念，各地公安機(jī)關(guān)根據(jù)授權(quán)進(jìn)行了細(xì)化。如江西省公安廳2000年7月頒布的《江西省公安110報警服務(wù)工作規(guī)范》（試行）第十五條規(guī)定了處警人員的出警時限為"市區(qū)5分鐘，城郊10分鐘內(nèi)，農(nóng)村以最快速度到達(dá)現(xiàn)場。"此處"最快速度"給公安機(jī)關(guān)違法行政提供了合法的借口。

摘要

腐敗是當(dāng)今世界各國都十分關(guān)注的一個話題，而行政權(quán)力由于其自身具有缺乏監(jiān)督、缺乏制約等局限性特征，使得行政權(quán)力極易被濫用，從而侵害公民的合法權(quán)益，并造成社會的不穩(wěn)定。行政權(quán)腐敗表現(xiàn)為行政權(quán)力的濫用、行政權(quán)力的個人化和行政權(quán)力的不作為。由于行政主體是具有主觀能動性的人，是行政權(quán)力的實(shí)際運(yùn)用者，容易受自身某種利益的驅(qū)使而濫用手中的權(quán)利，為已所用，這不但不利于公民合法權(quán)益的維護(hù)，也不利于社會秩序的穩(wěn)定，還不利于良好社會風(fēng)氣的形成及法律尊嚴(yán)的維護(hù)，更不利于我國法律體系的健全和完善。由于我國幾千年的文化傳統(tǒng)，行政權(quán)主體私欲的膨脹以及目前我國行政權(quán)力的行使缺乏必要的法律監(jiān)督和制約，再加之行政權(quán)力本身具有被腐敗的可能性，從而形成了我國行政權(quán)腐敗的主要原因。對行政權(quán)腐敗的表現(xiàn)形式及其危害進(jìn)行研究，對行政權(quán)腐敗的原因進(jìn)行分析，以及對行政權(quán)腐敗法律制約的研究，具有極大的理論意義和實(shí)踐意義，有利于我國法治社會的完善。在我國具體國情與國外經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合的基礎(chǔ)上，經(jīng)過研究分析，最終得出尋求行政權(quán)制約的最有效、最權(quán)威、最持久的途徑是行政權(quán)的法律制約。

關(guān)鍵詞：腐敗行政權(quán)腐敗法律制約

前言

腐敗是當(dāng)今世界各國都十分關(guān)注的一個話題，在我國也不例外。反腐倡廉一直是我國黨和政府、各界學(xué)者以及全國人民共同關(guān)注的一個熱點(diǎn)。腐敗作為一種外部表現(xiàn)形式，作為一種現(xiàn)象，它的背后總是權(quán)力的腐敗，離不開權(quán)力的運(yùn)作，總是同一定的公共權(quán)力密切相關(guān)。現(xiàn)實(shí)社會中所出現(xiàn)的權(quán)力腐敗多集中在行政權(quán)的腐敗，而在權(quán)力體系中，行政權(quán)力是行政機(jī)關(guān)管理內(nèi)政、外交的權(quán)力，即各級行政機(jī)關(guān)依照法律的授權(quán)，在法律規(guī)定的程序和方式管理國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育、科技等各項(xiàng)行政事務(wù)的管理權(quán)力，在現(xiàn)代社會中，行政權(quán)無處不在，無處不有，越來越多地介入社會生活的各個領(lǐng)域，在社會生活中，與普通老百姓關(guān)系最為密切。由于行政權(quán)自身所具有的缺乏監(jiān)督、缺乏制約等局限性，使得行政權(quán)力極易被濫用，形成腐敗，從而侵害公民的合法權(quán)益，造成社會的不穩(wěn)定。鑒于這種情況，我國黨和政府積極進(jìn)行制度改革，采取了一系列措施，各界學(xué)者也從道德、文化、法律等各個方面對權(quán)力的腐敗進(jìn)行了理論分析，世界各國也相應(yīng)出臺了有許多解決腐敗問題的有效措施。通過對以上各方的研究證明，我認(rèn)為尋求行政權(quán)力的法律制約是最有效、最權(quán)威、最持久的模式。對行政權(quán)的法律制約可以起到對行政權(quán)腐敗預(yù)防和打擊的雙重作用，也可以健全和完善我國的法律體系，徹底肅清我國幾千年封建社會所殘留下來“人治”的思想，進(jìn)一步完善我國的法治社會。

一、行政權(quán)腐敗的概念、形式及危害

[摘要]行政法邏輯起點(diǎn)是行政法科學(xué)理論大廈的基石，如果作為行政法理論的邏輯起點(diǎn)的基本概念根據(jù)不足，整個行政法理論大廈就會倒塌。區(qū)分行政法邏輯起點(diǎn)、研究起點(diǎn)、理論基礎(chǔ)、憲政理念以及基礎(chǔ)理論是界定行政法邏輯起點(diǎn)的前提，探討行政法邏輯起點(diǎn)應(yīng)具備的條件則為界定邏輯起點(diǎn)提供了標(biāo)準(zhǔn)，而行政權(quán)所體現(xiàn)的所有特征完全勝任行政法邏輯起點(diǎn)的重任，因此，行政權(quán)是行政法邏輯起點(diǎn)的科學(xué)界定。

[關(guān)鍵詞]行政權(quán)行政法邏輯起點(diǎn)科學(xué)界定

Executivepower：Scientificdefinitionofthelogicstartingpointofadministrativelaw

[Summary]Logicstartingpointofadministrativelawisafoundationstoneinthescientifictheorymansionofanadministrativelaw,Ifaccountforthebasicconceptionoflogicstartingpointofadministrativelawisinsufficient,thetheorymansionofthewholeadministrativelawwillcollapse.Itisprerequisitesofdefiningthelogicstartingpointofadministrativelawtodistinguishthelogicstartingpointofadministrativelaw,researchstartingpoint,theoreticalfoundation,ideaofconstitutionalgovernmentandbasictheory,andProbingintothelogicstartingpointofadministrativelawwillofferthestandardfordefiningthelogicstartingpoint,andallcharacteristicsthattheexecutivepowerreflectsaretotallycompetentattheimportanttaskofthelogicstartingpointofadministrativelaw,therefore,itisexecutivepowerthatcandefinedasthescientificdefinitionofthelogicstartingpointofadministrativelaw.

[Keyword]ExecutivepowerLogicstartingpointofadministrativelawScientificdefinition

學(xué)科的邏輯起點(diǎn)，或者稱為學(xué)科的開端、學(xué)科的出發(fā)點(diǎn)，是我們進(jìn)行研究中必須關(guān)注的問題，是決定該學(xué)科理論體系的研究起點(diǎn)，同時也是區(qū)別于不同理論體系的標(biāo)準(zhǔn)。[1]選擇科學(xué)合理的邏輯起點(diǎn)，也是構(gòu)建科學(xué)理論體系的重要方法論原則。行政法邏輯起點(diǎn)是行政法科學(xué)理論大廈的基石，關(guān)系到行政法基礎(chǔ)理論以及整個行政法理論體系的科學(xué)性、嚴(yán)密性。如果作為行政法理論的邏輯起點(diǎn)的基本概念根據(jù)不足，行政法的根基必然不牢固，一旦這種概念被推翻，整個行政法理論大廈就會倒塌。由于我國的行政法理論研究尚處于完善階段，特別是構(gòu)建立足于中國特色社會主義法治政府目標(biāo)的行政法理論體系正處于艱難復(fù)雜的攻堅階段，所以，對此問題的研究還沒有得到應(yīng)有的重視和足夠的理解，但這一問題急需解決，否則就會影響到行政法學(xué)研究的深入乃至法治政府目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。本文擬就此問題展開探討，以期有助于行政法基礎(chǔ)理論問題的深入研究。

不久前廣東東莞市政府剛剛完成對全市鎮(zhèn)級財政規(guī)模浩大的審計工作，審計報告已經(jīng)上報上級政府。東莞4個地方性文件也同時出臺，內(nèi)容全部指向鎮(zhèn)級資產(chǎn)監(jiān)管漏洞。此次東莞收緊鎮(zhèn)級財政監(jiān)管的背景是，今年11月，前東莞塘廈鎮(zhèn)鎮(zhèn)長李為民挪用公款，被判處有期徒刑20年，轟動一時的“東莞第一貪案”宣告審結(jié)。

針對東莞市的這種財政狀況，廣東省采取的措施是，從9月中旬起，東莞市由紀(jì)委牽頭，聯(lián)合財政局、審計局等，對其下轄的32個鎮(zhèn)財政資金進(jìn)行了內(nèi)部審計檢查。據(jù)透露，東莞市到目前為止，已經(jīng)徹查32鎮(zhèn)的財政資金達(dá)上千億元之巨。內(nèi)部審計工作固然重要，但是內(nèi)部審計并非解決問題的根本，內(nèi)部審計和內(nèi)部監(jiān)管都會出現(xiàn)漏洞。財政資產(chǎn)光靠內(nèi)部監(jiān)管或行政監(jiān)管恐怕是不行的，一定要跳出內(nèi)部監(jiān)管的制度陷阱。

擺在我們面前的是，在中西部地區(qū)部分貧困鄉(xiāng)鎮(zhèn)都出現(xiàn)大量財政赤字的同時，東莞卻出現(xiàn)了大量財政結(jié)余而且財政資金被大量挪用的現(xiàn)象。其實(shí)，無論是中西部地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的財政赤字，還是東莞地區(qū)的鎮(zhèn)級資產(chǎn)黑洞，本質(zhì)上都反映了一個問題：即現(xiàn)行財政權(quán)與行政權(quán)合一條件下的財政監(jiān)管體制弊端。我相信，如果中國的財政監(jiān)管體制不實(shí)現(xiàn)真正的財政權(quán)與行政權(quán)分離，那么，中國其它鄉(xiāng)鎮(zhèn)將出現(xiàn)更多的李為民，即使是鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政資金再充裕，也不夠填補(bǔ)這些行政兼財政一把手的欲壑。

據(jù)透露，廣東省省長黃華華在今年的《政府工作報告》中稱，廣東將鼓勵部分地區(qū)實(shí)行“鎮(zhèn)財縣管鎮(zhèn)用”的措施。實(shí)際上，這一措施仍然具有相當(dāng)?shù)哪：院筒豢尚行浴ｆ?zhèn)財當(dāng)然是不能鎮(zhèn)管的，而必須由上一級監(jiān)督管理。也就是說，本級財政資金只能由上級管理。但是，這并不能說明任何問題。最根本的問題，一是本級財政到底應(yīng)該由上級的哪一個部門管理，二是本級財政權(quán)與行政權(quán)是否能實(shí)現(xiàn)真正的分離。如果說本級財政仍然由上級政府部門而非財政部門和人大管理，那么，資金漏洞仍然不可避免；如果說即使是本級財政由上級財政部門監(jiān)管，而本級的財政權(quán)與行政權(quán)不分家，那么，財政監(jiān)管仍然會有漏洞。因此，財政監(jiān)管并不是本級管理或上級管理的問題，而是權(quán)力分配的問題。如果財政權(quán)與行政權(quán)不分離，那么任何監(jiān)管模式都將失去效用。

當(dāng)然，實(shí)現(xiàn)財政權(quán)與行政權(quán)的分離，并不是說就一定能監(jiān)管住財政資金的漏洞，這僅僅是根本前提。也就是說，只有在這個根本前提之下，才可能談得上財政資金監(jiān)管問題的根本性解決。那么，在解決了財政權(quán)與行政權(quán)的分離之后，同樣可能出現(xiàn)的另一個問題就是，關(guān)于同級財政，到底是行政部門的權(quán)力大于財政部門呢，還是財政部門的權(quán)力大于行政部門？或者說，在財政權(quán)上，到底是財政一把手大于財政一把手，還是財政一把手大于行政一把手？答案當(dāng)然是后者。也就是說，只有財政部門才具有支配權(quán)，人大具有審批權(quán)，行政部門只有財政申請權(quán)而無財政支配權(quán)，無權(quán)干涉財政部門的財政事務(wù)。本級財政部門只接受上級財政部門、同級審計部門及同級人大的監(jiān)督、管理，而不接受本級行政部門的管理。這樣，就既保證了財政權(quán)的獨(dú)立，也保證了財政監(jiān)管的獨(dú)立和到位。

中國現(xiàn)行的財政管理體制一般是由同級政府部門提交財政預(yù)算，再報本級財政部門審核，之后再交上級政府部門審批。這恰恰就是導(dǎo)致財政資金失控的癥結(jié)所在；真正的模式應(yīng)該是，本級財政應(yīng)該由本級財政部門作出預(yù)算，經(jīng)本級政府審核，然后再報本級人大審批，而不是直接報上級政府部門審批，也不是直接由本級政府部門提出預(yù)算。當(dāng)然，中國的實(shí)際情況往往連前者都沒有做到。一般是由本級政府部門直接提出預(yù)算，然后僅僅是交本級財政部門走一下程序而已，實(shí)際的財政權(quán)并非由財政部門所支配，而是交由政府部門一把手支配，這樣，就導(dǎo)致了財政權(quán)與行政權(quán)的合二為一，或者成了行政權(quán)統(tǒng)轄財政權(quán)，直接導(dǎo)致了財政事前監(jiān)管真空的出現(xiàn)。由于事前的分權(quán)不合理、不到位，導(dǎo)致事后監(jiān)管的無效性，再加上財政監(jiān)管體制本身的漏洞與缺位，更使得縣鄉(xiāng)兩級財政資金漏洞頻發(fā)。尤其是在廣東、深圳、福建、浙江這樣的沿海省市，由于民辦企業(yè)、村辦企業(yè)及外資企業(yè)的大量存在，很多鄉(xiāng)鎮(zhèn)乃至村幾乎都有自己的鎮(zhèn)辦企業(yè)、村辦企業(yè)，而這些企業(yè)要么其上繳利潤幾乎全部被政府部門把持，要么這些企業(yè)全權(quán)由政府部門一把手掌握，也就是出現(xiàn)了政企不分現(xiàn)象，即往往縣、鄉(xiāng)、村的一把手就是這些企業(yè)的一把手或大股東，這種人事安排體制其實(shí)就是財政權(quán)與行政權(quán)、企業(yè)控制權(quán)的合一，而這種合一直接形成了內(nèi)部監(jiān)管體制，內(nèi)部監(jiān)管勢必是不會成功的。多年來的國企改革已經(jīng)告訴我們，mbo或“內(nèi)部人監(jiān)管”恰恰就是導(dǎo)致國有資產(chǎn)大量流失的主要原因。而這一點(diǎn)，盡管現(xiàn)在在國企內(nèi)部已經(jīng)得到了足夠的重視，然而在縣、鄉(xiāng)、村三級財政監(jiān)管中卻被忽視了。

本文作者：丁偉峰王丹工作單位：通化師范學(xué)院

（一）行政權(quán)公共性的價值判斷行政主體不是道德的產(chǎn)物，行政主體的存在與享有和行使行政權(quán)有著非常復(fù)雜的原因。按照社會契約論的說法，在國家產(chǎn)生之前的人類處于自然狀態(tài)之下，每個人都享有上天賦予的權(quán)利，自由運(yùn)用自己的權(quán)利必將導(dǎo)致不同權(quán)利主體之間的權(quán)利沖突。因此，人們通過協(xié)商、談判，建立國家。政府或者說國家正是調(diào)和社會矛盾、維護(hù)社會秩序的產(chǎn)物。正如恩格斯所說，“國家是表示：這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面、這些經(jīng)濟(jì)利益互相沖突的階級，不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上駕于社會之上的力量，這種力量應(yīng)當(dāng)緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍內(nèi)；這種從社會中產(chǎn)生但又自居于社會之上并且日益同社會脫離的力量，就是國家。”[1]這就是說，國家是人類理性的結(jié)果，人類有感于自身內(nèi)在的需要，“讓渡”自己部分權(quán)利而形成公共權(quán)力，通過該公共權(quán)力來保護(hù)公共利益，促進(jìn)個人的自由與發(fā)展。由此可見，國家的權(quán)力來源于人民以契約方式為基礎(chǔ)的讓渡，所以，公共權(quán)力的運(yùn)行應(yīng)為全體人民的公共利益服務(wù)，以體現(xiàn)其公共性。公共權(quán)力的根本屬性就是公共性。行政權(quán)作為國家公共權(quán)力的組成部分，與立法權(quán)、司法權(quán)一樣，行政權(quán)的本質(zhì)屬性亦應(yīng)該是公共性,公共性是行政權(quán)產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。因此，行政主體依法所具有的行政權(quán)只能為了維護(hù)公共利益而行使，才符合當(dāng)初授予該行政權(quán)的目的，才能獲得行政相對人的認(rèn)同。（二）行政權(quán)公共性的異化正如孟德斯鳩所說，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！盵2]行政權(quán)運(yùn)行中極有可能會與人們的初始目的背道而馳，即行政權(quán)可能會侵犯公共利益和行政相對人的合法權(quán)益，即行政權(quán)具有“向善”的可能，也有“向惡”的可能。因?yàn)?，行政主體必須把行政權(quán)分解到不同職位的國家公職人員身上，由具體的人來行使行政權(quán)。這樣一來，行政主體的行為不可避免地體現(xiàn)了人性的特點(diǎn)，正如聯(lián)邦黨人代表麥迪遜所持的看法，政府是人性的最大反映。如果人們都是天使，根本不需要政府；如果人們都由天使統(tǒng)治，也不需要對政府進(jìn)行外在的和內(nèi)在的控制。事實(shí)上，我們建構(gòu)的政府是“人統(tǒng)治人”的政府。因此，人性必將會反映在政府的行政過程中。國家公職人員具有了雙重身份：一方面是代表國家履行公務(wù)，維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益；另一方面是作為有著獨(dú)立利益的個體公民存在。國家公職人員這種雙重身份使他們常常生活在公共利益與個人私利的夾縫之中，一旦國家法律規(guī)范的監(jiān)督出現(xiàn)“漏洞”，國家公職人員就可能難以抵制“利益”的誘惑，而運(yùn)用手中具有擴(kuò)張性的權(quán)力來謀取一己之私利，進(jìn)而導(dǎo)致行政權(quán)公共性的“異化”。毫無疑問，行政權(quán)的良好設(shè)計與運(yùn)行使社會安定成為可能，使經(jīng)濟(jì)壯大變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，使個人權(quán)益得以維護(hù)。然而，行政權(quán)運(yùn)行不合法是始終困擾人類的一個難題。人類選擇了行政權(quán)，可歷史又開玩笑似地使選擇了行政權(quán)的人類苦苦掙扎于行政權(quán)的高壓狀態(tài)之下。目前，我們不知道除了行政權(quán)，是否會有一種更值得信賴、更值得信任的力量來滿足人類發(fā)展的需要。歷史不允許假設(shè)，在我們無法做出其他更佳選擇時，我們惟有一方面尊重信賴行政權(quán)，另一方面對其始終持戒備之心。所以說，如果為了保障行政主體在享有與運(yùn)用行政權(quán)的同時，行政權(quán)公共性不被異化，我們有必要從不同的角度來對行政權(quán)進(jìn)行規(guī)范。其中，從行政主體自身約束機(jī)制建構(gòu)為邏輯起點(diǎn)的行政自制就是一種新的控權(quán)理論。

（一）行政自制是行政權(quán)公共性的必然選擇“行政主體是指行政法律關(guān)系中與行政相對人互有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的另一方當(dāng)事人，是以其行政法上的權(quán)利能力和行為能力而獨(dú)立行使行政權(quán)力并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的主體。”[3]由此可見，行政主體在行政行為過程中具有獨(dú)立的意思表示，并且獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，即行政主體是職責(zé)與職權(quán)的統(tǒng)一體。從行政主體定義的角度來看，行政自制是行政主體自發(fā)地對其所實(shí)施的行政行為進(jìn)行的自我控制，盡可能地使行政權(quán)規(guī)范地運(yùn)行，并符合行政權(quán)公共性的要求。行政自制是行政主體權(quán)責(zé)一致原則的客觀要求。那么，我們可能會產(chǎn)生質(zhì)疑，行政主體是在什么動力的驅(qū)動下去自發(fā)約束自己？行政主體真的能夠不被利益所“俘獲”嗎？帶著這些疑問，我們從行政權(quán)公共性視角來進(jìn)行分析。眾所周知，行政權(quán)是行政主體存在的前提條件，沒有行政權(quán)就不會有行政主體的存在。為了確保其合法性地位，行政主體必然會努力實(shí)現(xiàn)和維護(hù)行政權(quán)的公共性，即通過自身約束機(jī)制的構(gòu)建來規(guī)范行政權(quán)的運(yùn)行。這就是說，行政主體具有內(nèi)在動力去實(shí)施自我約束，努力避免被特殊利益所“俘獲”。因此，在行政主體與相對人之間存在一個紐帶，即行政權(quán)公共性。行政主體與相對人雙方都力圖確保行政權(quán)公共性：從行政主體方面來看，行政主體為了獲得行政相對人的認(rèn)同，維持與提高其合法性，確保行政權(quán)在法律規(guī)范的范圍內(nèi)運(yùn)行，維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益；從行政相對人方面來看，行政相對人對行政主體的認(rèn)同主要是根據(jù)行政主體是否運(yùn)用行政權(quán)來維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益，是否在運(yùn)用行政權(quán)過程中侵犯了行政相對人的合法權(quán)益。正如崔卓蘭教授所說，“在民主政治制度下，行政權(quán)并非一種自發(fā)產(chǎn)生的權(quán)力，其源自人民的授予和委托，若任其恣意和率性，其必凌駕于人民頭上，成為專橫的統(tǒng)治工具，最終導(dǎo)致政府失去其代表人民的資格?！盵4]由此可見，行政主體要想獲得合法性，就必須正確運(yùn)用行政權(quán)，得到相對人的認(rèn)同與支持。由此可以得出我們的結(jié)論，即行政自制是行政權(quán)公共性的必然選擇，行政權(quán)公共性是行政自制的原動力。（二）行政權(quán)公共性視角下的行政自制在現(xiàn)代民主社會，行政權(quán)無論是名義上還是實(shí)質(zhì)上都來源于人民權(quán)利的讓渡。正是為了保證正常的社會生活秩序，人們才通過協(xié)商，讓渡出部分權(quán)利，從而形成為社會公眾服務(wù)的行政權(quán)。根據(jù)行政權(quán)的發(fā)展史可知，隨著社會政治經(jīng)濟(jì)的變遷，公民對行政權(quán)的期望也經(jīng)歷著變化。行政主體為了獲得行政相對人的認(rèn)同，也在不斷調(diào)整行政任務(wù)的范圍。也正是在行政權(quán)的調(diào)適與不斷膨脹的過程中，行政權(quán)存在著異化的最大風(fēng)險和可能，即行政權(quán)公共性的喪失。因此，行政自制可以說是在規(guī)范行政權(quán)方面一個新的嘗試?！氨疚陌研姓灾贫x為行政主體自發(fā)地約束其所實(shí)施的行政行為，使其行政權(quán)在合法合理的范圍內(nèi)運(yùn)行的一種自主行為，簡單說，就是行政主體對自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯等一系列下設(shè)機(jī)制?！盵5]由此可見，行政自制理論是建立在對行政主體與行政相對人關(guān)系的新認(rèn)識基礎(chǔ)之上的，改變傳統(tǒng)行政法片面強(qiáng)調(diào)行政權(quán)“惡”基礎(chǔ)上的控權(quán)思想，是對行政權(quán)“善”的可能性的肯定，是在服務(wù)行政、積極行政背景下，對如何規(guī)范行政權(quán)這一現(xiàn)實(shí)的法律問題所做出的回應(yīng)。對于行政權(quán)善惡的不同認(rèn)識，將會導(dǎo)致在規(guī)范行政權(quán)體系構(gòu)建方面出現(xiàn)不同的路徑選擇。行政權(quán)具有向“善”可能性的假設(shè)，將會導(dǎo)致人們對行政權(quán)的控制方式由外部他律轉(zhuǎn)向內(nèi)部自律的研究，即行政自制。尤其是在當(dāng)前情況下，隨著憲政民主和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展完善，公民意識與平等觀念日益提高，人們對政府與公民關(guān)系有了更深刻地認(rèn)識?！皺?quán)為民所賦，權(quán)為民所用，利為民所謀，情為民所系”就是對政府與公民關(guān)系的經(jīng)典概括。所以，行政主體與行政相對人之間存在一致的方面，并且能夠成為二者關(guān)系的主旋律。

（一）積極推動行政相對人參與行政過程隨著現(xiàn)代社會民主政治和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政權(quán)運(yùn)用過程不僅僅是行政主體單方面行為過程，更需要行政相對人的合作，尤其是在公共服務(wù)領(lǐng)域。根據(jù)合法性理論，現(xiàn)代民主社會的行政過程應(yīng)該是趨向于行政主體與行政相對人互動過程，行政過程就是人人參與的過程。行政相對人參與意味著行政相對人與行政主體的協(xié)商、合作，意味著行政權(quán)運(yùn)用過程就是在充分溝通、對話的基礎(chǔ)上形成共識的過程。行政相對人參與要發(fā)揮其真正作用，必須落實(shí)到一定的具體制度中來，離開完善的具體制度，行政相對人參與將淪為空洞口號。完善與行政相對人參與密切相關(guān)的制度，主要有行政聽證制度、行政信息公開制度、征詢意見制度等。通過一系列的具體制度設(shè)計，確保行政相對人參與行政過程并且真正地表達(dá)了自己的利益訴求。只有這樣，才能強(qiáng)化行政相對人對行政行為的認(rèn)同感，確保行政權(quán)的運(yùn)用是為了維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會公共利益。（二）科學(xué)、合理地界定政府職能，建構(gòu)內(nèi)部分權(quán)機(jī)制毫無疑問，現(xiàn)代政府同時集中了決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)三種性質(zhì)權(quán)力，并且成為世界各國行政權(quán)發(fā)展的共同趨勢和市場經(jīng)濟(jì)共同要求?？墒?，這種行政權(quán)集中了三種性質(zhì)權(quán)力于一身，嚴(yán)格來講是違反了三權(quán)分立精神，增大了行政專制局面出現(xiàn)的可能性。美國針對行政權(quán)“一權(quán)獨(dú)大”局面，允許整個機(jī)構(gòu)集中權(quán)力，但要求機(jī)構(gòu)的職能分配服從和分權(quán)類似的分離原則，即采取職能分離原則。根據(jù)孟德斯鳩關(guān)于分權(quán)制衡理論的經(jīng)典邏輯，如果三種不同性質(zhì)的權(quán)力發(fā)生重合，也就是說，由相同的公職人員行使兩種以上不同性質(zhì)權(quán)力，那就給公職人員濫用權(quán)力創(chuàng)造了機(jī)會，公民的權(quán)利與自由就得不到可靠保障。所以，政府必須要實(shí)行職能分離，尤其是制定行政決策的公職人員不應(yīng)該直接負(fù)責(zé)該政策的執(zhí)行，對這一行政過程進(jìn)行監(jiān)督的公職人員應(yīng)該相對于上述二者具有一定獨(dú)立性。既然行政權(quán)的擴(kuò)張是一種社會需要，行政自制就不得不對這一趨勢做出回應(yīng)。我們這里認(rèn)為，政府應(yīng)堅持職能分離原則，在政府內(nèi)部根據(jù)行政權(quán)的具體性質(zhì)可以分為立法性權(quán)力、執(zhí)行性權(quán)力與裁判性權(quán)力，根據(jù)不同性質(zhì)把相應(yīng)的權(quán)力分解給不同的政府職能部門，實(shí)現(xiàn)政府內(nèi)部行政權(quán)的相互制約與平衡。同時，政府要注重理順政府、社會和市場三者的關(guān)系，明確政府的“掌舵”功能，把公共服務(wù)的直接提供適度下放給社會和市場，如民營化、社會化等。公共服務(wù)的放權(quán)與委托說明行政并非是政府的專屬功能，也表明行政方式由直接行政轉(zhuǎn)向了直接行政與間接行政的并存的局面。（三）重塑公共行政精神根據(jù)弗雷德里克森的《公共行政的精神》一書的論述，“所謂公共行政精神，是指公共行政實(shí)踐中體現(xiàn)出來的公共行政組織或人員的公共行政意識、思維活動和心理狀態(tài)，它決定著公共行政價值的實(shí)現(xiàn)程度。由于它深深地嵌入公共行政組織或人員的內(nèi)部，所以具有相對的穩(wěn)固性。”[6]公共行政精神主要包括民主、法治、公正、公共服務(wù)等，尤其是行政主體應(yīng)該充分注意對公民需求的回應(yīng)，注重公共服務(wù)提供的社會公平性。因此，重塑公共行政精神，推動政府及其公職人員對行政權(quán)的價值給予充分的認(rèn)識。正如麥金太爾所說，“只有那些具有正義德性的人才有可能知道怎樣運(yùn)用法律?！?/p>

所謂“行政國家”是指人類社會發(fā)展到這么一個階段：國家行政權(quán)滲透到人們社會生活的各個領(lǐng)域（從社會生產(chǎn)、交換到個人的衣、食、住、行），人們在其生命的整個過程中（從搖籃到墳?zāi)梗茧x不開行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的行政行為成為影響人們生命、自由、財產(chǎn)和國家安全、穩(wěn)定、發(fā)展的一種幾乎無所不能之物。

行政國家的主要標(biāo)志是：

（一）行政機(jī)構(gòu)和行政人員大量增加。以美國、英國和我國為例：美國在建國之初，

聯(lián)邦政府僅設(shè)3個部，行政人員為4479人，與美國當(dāng)時總?cè)丝诘谋壤秊?∶1100.到本世紀(jì)，聯(lián)邦行政部門發(fā)展到70多個（10多個部，60多個獨(dú)立管理機(jī)構(gòu)）行政人員增加到3，111，912（1991年統(tǒng)計數(shù)），與美國總?cè)丝诘谋壤秊?∶80.英國在19世紀(jì)前期，中央政府僅設(shè)6個部，行政人員22，000人，與當(dāng)時英國總?cè)丝诘谋壤秊?∶740.到本世紀(jì)60年代，中央政府的部發(fā)展到24個，行政人員增加到827，000人，與英國總?cè)丝诘谋壤秊?∶69.我國在封建時代，中央政府通常設(shè)10來個部門（如唐朝的3省6部等），行政人員與全國總?cè)丝诘谋壤秊?，漢1∶7945；唐1∶3927；明1∶2900；清1∶911.新中國成立后，中央政府最初設(shè)35個部委級機(jī)構(gòu)，54年增加到64個，行政人員與全國總?cè)丝诘谋壤秊?∶297；80年代初期，中央政府部委級機(jī)構(gòu)曾增加到100個，90年代中期，純行政人員已達(dá)1042萬，加上其他吃“皇糧”的人員則達(dá)3576萬，與全國總?cè)丝诘谋壤秊?∶29.

（二）行政職能大為擴(kuò)張。在19世紀(jì)以前，國家行政職能通常限于國防、社會治安、稅收和外交等寥寥數(shù)項(xiàng)。而進(jìn)入20世紀(jì)以后，行政職能大為擴(kuò)張。國家行政新涉及的領(lǐng)域主要計有：（1）干預(yù)經(jīng)濟(jì)，對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)控；（2）管理國內(nèi)、國際貿(mào)易，國內(nèi)國際金融；（3）舉辦社會福利和社會保險；（4）管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生；（5）保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)；（6）保護(hù)、開化和利用資源；（7）控制環(huán)境污染和改善生活、生態(tài)環(huán)境；（8）監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益；（9）管理城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)；（10）直接組織大型工程建設(shè)和經(jīng)營、管理國有企業(yè)；等等。

（三）行政權(quán)力大為膨脹。行政權(quán)的膨脹首先表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)生活和社會生活的控制方面，如行政許可和審批制度。19世紀(jì)以前，行政許可和審批很少適用，即使適用，也只限于幾個特別行業(yè)。而到本世紀(jì)，各國適用行政許可和審批的行業(yè)通常達(dá)幾十，甚至幾百種，大至航空、航天、廣播、電視，小至兒童玩具，人們?nèi)粘Ｉ畹挠?、鹽、醬；醋、茶等。除行政許可和審批權(quán)外，行政機(jī)關(guān)的行政征收、行政給付、行政調(diào)查、行政強(qiáng)制、行政處罰權(quán)同樣大為擴(kuò)張。不僅如此，在本世紀(jì)，行政權(quán)已不僅僅在執(zhí)法領(lǐng)域膨脹，而且大舉侵入到立法和司法領(lǐng)域。在立法方面，行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)和規(guī)章的數(shù)量已大超過議會立法的數(shù)量（通常為議會立法數(shù)量的10至20倍）；就是議會通過的法律，其法案的70％以上也是由行政機(jī)關(guān)提交的。在司法方面，行政機(jī)關(guān)在其系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立行政裁判所或行政法官，裁決商標(biāo)、專利、醫(yī)療事故、交通事故、土地、森林、水、礦產(chǎn)資源等各種各樣的爭議、糾紛。

行政國家的標(biāo)志

所謂“行政國家”是指人類社會發(fā)展到這么一個階段——國家行政權(quán)滲透到人們社會生活的各個領(lǐng)域，人們在其生命，的整個過程中都離不開行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的行政行為成為影響人們生命、自由、財產(chǎn)和國家安全、穩(wěn)定、發(fā)展的一種幾乎無所不能之物。

行政國家的主要標(biāo)志是：

（一）行政機(jī)構(gòu)和行政人員大量增加。以美國和我國為例，美國在建國之初，聯(lián)邦政府僅設(shè)3個部，行政人員為4479人，與美國當(dāng)時總?cè)丝诘谋壤秊?∶1100.到本世紀(jì)，聯(lián)邦行政部門發(fā)展到70多個，行政人員增加到3，111，912人，與美國總?cè)丝诘谋壤秊?∶80.我國在新中國成立后，中央政府最初設(shè)35個部委級機(jī)構(gòu)，1954年增加到64個，行政人員與全國總?cè)丝诘谋壤秊?∶297；80年代初期，中央政府部委級機(jī)構(gòu)曾增加到100個，90年代中期，純行政人員已達(dá)1042萬，加上其他吃“皇糧”的人員則達(dá)3576萬，與全國總?cè)丝诘谋壤秊?∶29.（二）行政職能大為擴(kuò)張。在19世紀(jì)以前，國家行政職能通常僅限于國防、社會治安、稅收和外交等寥寥數(shù)項(xiàng)。而進(jìn)入20世紀(jì)以后，行政職能大為擴(kuò)張。國家行政新涉及的領(lǐng)域主要有：（1）干預(yù)經(jīng)濟(jì)，對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)控；（2）管理國內(nèi)國際貿(mào)易，國內(nèi)國際金融；（3）舉辦社會福利和社會保險；（4）管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生；（5）保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)；（6）保護(hù)、開發(fā)和利用資源；（7）控制環(huán)境污染和改善生活、生態(tài)環(huán)境；（8）監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益；（9）城市的管理規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)；（10）直接組織大型工程建設(shè)和經(jīng)營、管理國有企業(yè)等等。

（三）行政權(quán)力大為膨脹。行政權(quán)的膨脹首先表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)生活和社會生活的控制方面，如行政許可和審批制度。19世紀(jì)以前，行政許可和審批很少適用，即使適用，也只限于幾個特別行業(yè)。而到本世紀(jì)，各國適用行政許可和審批的行業(yè)通常達(dá)幾十、甚至幾百種。此外，行政機(jī)關(guān)的行政征收、行政給付、行政調(diào)查、行政強(qiáng)制、行政處罰權(quán)同樣大為擴(kuò)張。不僅如此，在20世紀(jì)，行政權(quán)已不僅僅在執(zhí)法領(lǐng)域膨脹，而且大舉侵入到立法和司法領(lǐng)域。

（四）行政自由裁量權(quán)大為增長。在19世紀(jì)以前，西方國家一般均奉行“無法律即無行政”的原則，行政機(jī)關(guān)很少有“便宜行事”的自由裁量權(quán)。但到20世紀(jì)，特別是二戰(zhàn)以后，行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)迅速增長，議會對行政的授權(quán)很少限制，許多授權(quán)是漫無邊際的。

本文作者：李柏瑩工作單位：遼寧大學(xué)

(一)行政合同概念及特征行政合同是指行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理職能與公民、法人或其他組織經(jīng)過協(xié)商一致，設(shè)立、變更、終止雙方行政上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。①行政合同是行政機(jī)關(guān)為達(dá)到維護(hù)與增進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)之目的而經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。正因?yàn)樾姓贤怯尚姓C(jī)關(guān)與公民或組織間訂立的具有平等性的合同，因此，它具有不同于一般的合同的特性。行政合同具有雙重特性:一方面，它具有行政性，是一種行政行為，是行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會的新形式;②另一方面，它又是一種合同，具有合同之契約精神。(二)行政合同中行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)利的體現(xiàn)1．行政機(jī)關(guān)的合同選擇權(quán)行政機(jī)關(guān)的合同選擇權(quán)是指行政機(jī)關(guān)選擇合同相對方的權(quán)利。一般情況下，對于合同向?qū)Ψ降倪x擇，行政機(jī)關(guān)并不存在相應(yīng)的特權(quán)，但是在某些特殊情況下基于公共利益的需要行政機(jī)關(guān)可以自主選擇其認(rèn)為最為合適的當(dāng)事人。這種選擇的權(quán)利是行政機(jī)關(guān)所獨(dú)有的，因此并不同于民事合同中雙方當(dāng)事人都有的自主的選擇權(quán)，是行政機(jī)關(guān)所特有的權(quán)利。2．行政機(jī)關(guān)對履行行政合同享有監(jiān)督權(quán)與指導(dǎo)權(quán)行政合同的履行必須符合公共利益，行政機(jī)關(guān)是公共利益的判斷者，哪些履行方式最有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)由行政機(jī)關(guān)決定。在合同履行的過程中，行政機(jī)關(guān)可以指導(dǎo)、監(jiān)督、檢查合同相對人切實(shí)的履行其合同中所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，保證合同得到全面、實(shí)際的履行。在我國的立法中行者機(jī)關(guān)的監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)也得到了確認(rèn)。3．行政機(jī)關(guān)有單方變更和解除合同的權(quán)利行政主體簽訂行政合同的目的是執(zhí)行公務(wù)，實(shí)現(xiàn)公共利益。行政機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)法律、法規(guī)、政策、計劃或當(dāng)前社會形勢、公共利益的需要，隨時中止、終止、變更或解除合同。而不必取得相對方的同意。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)情況的變化程度決定變更或解除合同。這種單方的變更和解除權(quán)可以理解為在情事變更的情況下單方解除合同權(quán)4．行政機(jī)關(guān)的單方制裁權(quán)在合同行使過程中，相對人若違反合同，行政機(jī)關(guān)可以對不履行或不適當(dāng)履行的相對人單方予以制裁。行政機(jī)關(guān)行使這一權(quán)力的目的，不僅是處罰違反合同的當(dāng)事人，更主要的是為了保證公務(wù)的實(shí)施行政主體享有制裁權(quán)。這種權(quán)利不需要通過法院判決來予以行使，而是可以由行政機(jī)關(guān)直接行使。它的理論基礎(chǔ)在于法律從行政管理角度為保障契約義務(wù)必須履行而施加相對人的法律責(zé)任。③當(dāng)相對人違反合同損害公共利益時，行政主體享有直接制裁的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)的行政制裁權(quán)的方式可以通過強(qiáng)制執(zhí)行、罰金和解除合同三種形式來實(shí)施。因此這種單方的制裁權(quán)便是行政合同中行政權(quán)利行使的特殊之處。

(一)首先應(yīng)科學(xué)的界定何為公共利益可確定的是公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須符合量最廣且質(zhì)最高的標(biāo)準(zhǔn)。整體上國家利益高于局部利益，局部利益高于其中的某一集體利益，而集體利益又高于個人利益，但這也不是絕對的，必須根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行衡量。(二)確定雙方權(quán)利義務(wù)現(xiàn)代社會契約原則上采取主觀等值原則，就是當(dāng)事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為公平合理。至于客觀上是否等值則在所不問。［3］行政合同作為實(shí)現(xiàn)行政管理目的手段，決定了合同雙方在地位上并不平等，但是由于行政合同具有合同的特征，又要求雙方的權(quán)利義務(wù)平衡，因此明確雙方的權(quán)利義務(wù)是很有必要的。(三)公開制度行政機(jī)關(guān)應(yīng)將行政合同的簽訂和履行的過程都公之于眾，使合同的簽訂和履行都處于公開透明的階段。即使合同需要變更也應(yīng)告之利害關(guān)系人，使得行政權(quán)利行使過程透明，保護(hù)相對人的利益。而且這種公開不僅僅是對相對人的公開，只要是不涉及保密的合同，都可以對社會公開，這樣也可以使社會對公務(wù)活動予以監(jiān)督，防止行政權(quán)利的不當(dāng)行使和消極行使。(四)通知并且說明理由行政機(jī)關(guān)在簽訂合同以及變更解除合同時應(yīng)當(dāng)通知相對人，并將理由予以說明。這就需要行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)利時，要有充分的事實(shí)和理由作為依據(jù)，這就使得行政權(quán)利的行使更為謹(jǐn)慎。這也在另一個角度限制了行政權(quán)利的濫用。當(dāng)然，在告知相對人后應(yīng)當(dāng)給予相對人申辯的機(jī)會，聽取其解釋。在這樣有理有據(jù)，又充分聽取相對人意見的情況下，行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)利的行使就更有可能向著正當(dāng)、透明的方向發(fā)展。

行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)利并且將其與行政權(quán)力相區(qū)分是十分必要的，這也是在某些公益與私益趨同、雙方地位漸趨平等的領(lǐng)域中需要行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)利來解決問題的原因。但是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)天生地位的不平等性，對其行政權(quán)利的限制也成為必然。我們既要加強(qiáng)對行政權(quán)利制度的建構(gòu)，又要保證對行政機(jī)關(guān)特權(quán)的監(jiān)管。只有這樣才能在實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)行政行為目的的同時，維護(hù)好公共和相對人雙方的利益。