摘要：違約金在中外的合同實務中均有廣泛的運用，文章考察了中國古代的契約文書及相關(guān)的法律制度，考察了羅馬法關(guān)于違約金契約的規(guī)則，對人類社會早期的合同實踐中的違約金條款作了初步的描述。文章通過考察法國法、德國法、日本法以及新近的立法動向（荷蘭法、俄羅斯法、國際商事合同通則以及歐洲合同法原則），揭示它們在違約金問題上的相通之處和區(qū)別點，并對此作出若干闡釋，初步提煉出一些基本的認識，以此為基礎來加深對于我國法相關(guān)規(guī)則的理解。

關(guān)鍵詞：違約金；損害賠償額預定；波蒂埃；薩維尼

不論古今中外，違約金在合同實務中應用極為廣泛。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第114條作了專門規(guī)定，但在解釋論上依然有許多問題，使人迷混，引發(fā)爭論，影響適用。本文擬針對違約金考察比較法及法制史，就考察的對象，在力所能及的限度內(nèi)，也將中國古代的契約納入考察的視野。就考察的重點內(nèi)容而言，其一是違約金的規(guī)范目的；其二為違約金的一組類型：賠償性違約金與懲罰性違約金；其三為違約金的規(guī)制或調(diào)整。

一、人類歷史早期的合同實踐

（一）羅馬法

通常認為大陸法系的違約金是可追溯至傳統(tǒng)的羅馬poena，而poena則是由當事人約定的罰金，是由債務人在其不于適當?shù)臅r期履行其債務時支付的。①罰金起初是對私犯適用的責任，這一古老的責任形式引入契約領域后，在相當長的一段歷史時期內(nèi)曾經(jīng)是契約之債的惟一賠償方式，并首先在以dare（給付）為標的的債務關(guān)系中使用，古典法時期成為與訴訟賠償并列的一種被廣泛采用的賠償方式-協(xié)議賠償。當事人通常以要式口約的方式訂立罰金協(xié)議，因而又稱“罰金要式口約”（stipulatiopoenae）或違約金契約，它是契約當事人為避免繁重的舉證責任而選用的一種賠償方式，屬協(xié)議責任的范疇，且依羅馬法協(xié)議優(yōu)先的原則，在訴訟中會優(yōu)先適用。另外，由于罰金要式口約的標的是金錢，因此，它只適用于除金錢以外的、以dare、facereetpraestare（給付、作為和履行）為標的的債務關(guān)系。[1]另外值得注意的是，羅馬法上的這種違約金契約主要是作為債的擔保加以確立的。[2]

一、勞動合同法中的違約金

違約金，是現(xiàn)代民法體系中為實現(xiàn)誠實信用原則、保證合同履行而發(fā)展出來的一個重要工具。違約金是依法強制違約方向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額貨幣的一種經(jīng)濟制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學者認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質(zhì)。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經(jīng)濟損失，違約方均應支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔繼續(xù)履行合同和賠償損失的責任；賠償性違約金是雙方當事人預先估算的因一方違約給對方造成的經(jīng)濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔繼續(xù)履行合同或賠償損失的責任。

民法屬來源:公務員之家（）于私法領域，具有懲罰性質(zhì)的違約金在民法領域適用并無不當。而勞動法兼有公法和私法的性質(zhì)，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調(diào)整主體的不平等關(guān)系為己任，注重實質(zhì)平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質(zhì)，才能更有利于保護勞動者的權(quán)利，更有利于勞動糾紛的解決。

二、勞動合同立法中違約金規(guī)定之比較

違約金是合同法規(guī)定的違約救濟的重要方式之一。我國合同法中明確規(guī)定了關(guān)于違約金的制度，由于大多數(shù)學者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現(xiàn)的主要是補償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規(guī)定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數(shù)額。

(一)國外對勞動合同中違約金的規(guī)定

售房人與受讓人在簽訂房屋買賣合同中應約定違約責任，一方違反合同約定，應向?qū)Ψ街Ц哆`約金；由于違約給對方造成的損失應當依法賠償。

違約金的數(shù)額，雙方應當在合同中約公務員之家，全國公務員共同天地定，沒有約定，并具有下列情形之一的，按照規(guī)定的標準確定違約金：

一、因房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人的過錯，未在定的時間內(nèi)交付房地產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓人向受讓人支付的違約金為已經(jīng)收取的轉(zhuǎn)讓價款按照中國人民銀行公布的同期存款利率計算所得利息的兩倍。

二、因房地產(chǎn)受讓人的過錯，未在約定公務員之家，全國公務員共同天地的時間內(nèi)支付轉(zhuǎn)讓價款的，受讓人向轉(zhuǎn)讓人支付的違約金為逾期支付的轉(zhuǎn)讓價款按照中國人民銀行公布的同期存款利率計算所得利息的兩倍。

由于違約給對方造成的損失應按實際發(fā)生的情形分項計算損失數(shù)額。

內(nèi)容提要：合同成立并生效后，對于合同履行風險的防范以及發(fā)生風險后的救濟，關(guān)系到合同當事人利益的保護、合同的正常秩序以及法律正義的實現(xiàn)和交易安全。我國合同法第一百一十四條就違約金做了專門規(guī)定，但由于立法過于簡單，理論界和實務界對違約金的性質(zhì)爭論不休，直接影響到該條款的適用。本文詳細區(qū)分違約金的性質(zhì)與功能，并給合我國的實際情況，對我國合同法第一百一十四條的規(guī)定進行辨析，最后對實務中如何完善違約金制度提出一孔之見。

關(guān)鍵詞：違約金懲罰性補償性

一、懲罰性違約金在當代存在的必要

談到懲罰性違約金的存在必要，首先要談一下違約金的功能，如果一種制度有區(qū)別于他種制度的特別功能而此種功能又為社會所需要時，那么，這種制度存在就非常有必要了。

（一）違約金的功能

關(guān)于違約金的職能，人們歷來有三種觀點，一種認為違約金只是一種責任方式，另一種認為是一種擔保方式，第三種認為兼有擔保和違約責任方式。筆者不太贊成違約金具有擔保屬性的說法，違約金雖然與民法上傳統(tǒng)的擔保方式如保證、定金、抵押、質(zhì)押有一定的相似性，都屬于從債務，但違約金與傳統(tǒng)的民法擔保方式不同，它不能保證債最終能得到清償。傳統(tǒng)的擔保方式有加強履約能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而違約金只有在債務人有清償能力的情況下，才能起到擔保的作用。實際上，擔保必須有兩層的含義，一層是督促債務人履行債務，另一層是加強履約能力以保障債權(quán)實現(xiàn)。充其量，違約金也只是起到了與民事責任同樣的作用，并不具有所謂的擔保職能，“如果一定說違約金具有擔保作用，那么也沒有超出其他合同責任方式所具有的擔保作用的限度?！盵12]

摘要勞動合同作為勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、規(guī)定雙方權(quán)利義務的協(xié)議，對規(guī)范、穩(wěn)定勞動力市場和優(yōu)化配置人力資源有重要作用。但是在現(xiàn)實中大量存在用人單位通過勞動合同約定高額違約金限制勞動者合理流動的現(xiàn)象，因此對違約金制度進行理論分析，并探討勞動合同法中違約金條款限制是否合理對理性地規(guī)范勞動合同違約責任顯得尤為重要。

關(guān)鍵詞違約金勞動合同法限制約定違約金

一、勞動合同法中的違約金

違約金，是現(xiàn)代民法體系中為實現(xiàn)誠實信用原則、保證合同履行而發(fā)展出來的一個重要工具。違約金是依法強制違約方向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額貨幣的一種經(jīng)濟制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學者認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質(zhì)。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經(jīng)濟損失，違約方均應支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔繼續(xù)履行合同和賠償損失的責任；賠償性違約金是雙方當事人預先估算的因一方違約給對方造成的經(jīng)濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔繼續(xù)履行合同或賠償損失的責任。

民法屬于私法領域，具有懲罰性質(zhì)的違約金在民法領域適用并無不當。而勞動法兼有公法和私法的性質(zhì)，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調(diào)整主體的不平等關(guān)系為己任，注重實質(zhì)平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質(zhì)，才能更有利于保護勞動者的權(quán)利，更有利于勞動糾紛的解決。

二、勞動合同立法中違約金規(guī)定之比較

摘要：《合同法》第一百一十四條對違約金作了相關(guān)規(guī)定,但這種規(guī)定實際上造成嚴重的理論認識上的混亂,目前通行的教材和理論專著中對合同法關(guān)于違約金的規(guī)定所進行的闡述和解釋充滿了矛盾和對立,本文試著從這一規(guī)定入手,談談自己的看法.

關(guān)鍵詞：違約金責任;懲罰性違約金;賠償性違約金

一、違約責任的性質(zhì)和發(fā)展

違約責任,一方面源于道德上應受的非難性,與自然法上的"約定必須遵守"是一脈相承的,是人類社會的基本道德要求在法律上的體現(xiàn).另一方面它源于經(jīng)濟上的不利益性,通過違約責任對非違約方所受的損失進行補償從而達到當事人之間利益的平衡,實現(xiàn)合同制度的功能和作用,從而促進整個社會經(jīng)濟秩序的正常和諧運轉(zhuǎn).再一方面它源于法律上的規(guī)范性,即違約責任的本質(zhì)是法律對違約行為的否定性規(guī)范評價.[1]總之,違約責任制度不僅是商品經(jīng)濟關(guān)系在法律上的內(nèi)在要求,是民法平等、公平、等價有償原則的具體體現(xiàn),而且還是"匡扶正義的法律工具".[2]它是一項古老的法律制度,(通常認為大陸法系的違約金是可追溯至傳統(tǒng)的羅馬poena,而poena則是由當事人約定的罰金,是由債務人在其不于適當?shù)臅r期履行其債務時支付的.)自羅馬法以來至現(xiàn)代資本主義各國法律始終受到充分關(guān)注,并處于不斷發(fā)展和完善之中.但早期的法律曾允許對債務人的人身實施限制,這種帶有明顯原始烙印的民事責任方式隨著反映商品流通本性的債權(quán)債務關(guān)系的日益深化和人類文明的不斷演進,己為各國法律所禁止.隨著資本主義制度的確立,"主權(quán)在民"、"天賦人權(quán)"等民主思想在意識形態(tài)領域逐漸占據(jù)突出地位,表現(xiàn)在違約責任方面,不僅其形式更加多樣化、科學化,而且特別強調(diào)違約責任的補償性質(zhì).例如,作為違約責任主要形式的賠償損失應當主要用于補償當事人一方即受害人因違約所遭受的損失,而不能將賠償損失作為一種懲罰,受害人也不能因違約方承擔責任而獲得額外的不應獲得的"補償",這主要由民法公平、平等、等價有償原則所決定的.正如美國《合同法重述》第2版第555條下的官方評論所指出的:"合同救濟制度的核心是補償而不是懲罰,對違法者進行懲罰無論從經(jīng)濟上或其它角度都難以證明是正確的,規(guī)定懲罰的合同條款是違反公共政策的因而也是無效的.當前,在違約責任發(fā)展的過程中,主要形成了大陸法系和英美法系兩種理論模式和制度設計,雖然它們之間具有差異性,如大陸法系強調(diào)違約責任的強制性,英美法系強調(diào)違約責任的自愿性;在補救范圍方面,大陸法系要窄于英美法系,但二者均著重于違約責任的補償性.[3]當然,強調(diào)違約責任的補償性不能完全否認違約責任所具有的懲罰性,如特定違約責任形式的定金、違約金就具有懲罰性質(zhì).了解違約責任的歷史嬗變、發(fā)展趨勢及其性質(zhì)是正確把握定金、違約金、賠償損失三者之間的關(guān)系及具體適用的前提.

二、違約金的概念、功能及性質(zhì)

違約金,是由當事人約定的或由法律直接規(guī)定的,在合同債務人不履行或不完全履行合同義務時,向?qū)Ψ疆斒氯酥Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢或者其他給付.即,違約金的客體通常是金錢(包括有價證券等),而有些國家法律規(guī)定也可以金錢以外的其他給付充當,如德、日等國家承讓可以用金錢以外的物、權(quán)利、行為給付充當違約金.對于其他給付,我國的合同法雖沒有明確規(guī)定,鄭玉波認為,違約金是"當事人約定債務人于債務不履行時,所應支付之金錢."王利明教授則認為"違約金必須是一筆金錢."筆者認為,要求必須為一筆金錢沒有實際意義,現(xiàn)實中如果當事人約定以其他財物作為違約金,只要不違反國家強制性規(guī)定及公序良俗,根據(jù)意思自治的原則都應承認其效力.

內(nèi)容提要：合同成立并生效后，對于合同履行風險的防范以及發(fā)生風險后的救濟，關(guān)系到合同當事人利益的保護、合同的正常秩序以及法律正義的實現(xiàn)和交易安全。我國合同法第一百一十四條就違約金做了專門規(guī)定，但由于立法過于簡單，理論界和實務界對違約金的性質(zhì)爭論不休，直接影響到該條款的適用。本文詳細區(qū)分違約金的性質(zhì)與功能，并給合我國的實際情況，對我國合同法第一百一十四條的規(guī)定進行辨析，最后對實務中如何完善違約金制度提出一孔之見。

關(guān)鍵詞：違約金懲罰性補償性

一、懲罰性違約金在當代存在的必要

談到懲罰性違約金的存在必要，首先要談一下違約金的功能，如果一種制度有區(qū)別于他種制度的特別功能而此種功能又為社會所需要時，那么，這種制度存在就非常有必要了。

（一）違約金的功能

關(guān)于違約金的職能，人們歷來有三種觀點，一種認為違約金只是一種責任方式，另一種認為是一種擔保方式，第三種認為兼有擔保和違約責任方式。筆者不太贊成違約金具有擔保屬性的說法，違約金雖然與民法上傳統(tǒng)的擔保方式如保證、定金、抵押、質(zhì)押有一定的相似性，都屬于從債務，但違約金與傳統(tǒng)的民法擔保方式不同，它不能保證債最終能得到清償。傳統(tǒng)的擔保方式有加強履約能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而違約金只有在債務人有清償能力的情況下，才能起到擔保的作用。實際上，擔保必須有兩層的含義，一層是督促債務人履行債務，另一層是加強履約能力以保障債權(quán)實現(xiàn)。充其量，違約金也只是起到了與民事責任同樣的作用，并不具有所謂的擔保職能，“如果一定說違約金具有擔保作用，那么也沒有超出其他合同責任方式所具有的擔保作用的限度?！盵12]

今年，央行再次調(diào)高個人住房貸款利率，由此更多市民打算提前還貸。根據(jù)銀行人士預計，由于新利率要在明年1月1日才正式執(zhí)行，所以年底將掀起一股提前還貸的高潮。為制止提前還貸的勢頭，廣東多家銀行已準備出臺措施，市民提前還貸所帶來的利息損失，收取違約金成為正在考慮的主要措施。據(jù)了解，中行已規(guī)定按還款額的月利息作為違約金，而農(nóng)行、建行、工行則在緊急商討中，估計會在1～2月內(nèi)出臺具體措方案。

那么，市民提前還貸給銀行所帶來的利息損失是否屬于違約金，提前還貸是否應該支付利息損失呢?筆者將就以上問題從三個方面加以分析。

(一)什么是違約金違約金是指當事人在合同中約定的或法律所規(guī)定的，一方違約時應支付給對方的一定數(shù)量的貨幣。違約金可分為以下三種：

第一，法定違約金。法定違約金是指由法律直接規(guī)定違約金的數(shù)額、固定比率，或者由法律直接規(guī)定違約金的比例幅度，具體比率由當事人在此幅度內(nèi)商定，但當事人并未具體商定或商定無效的違約金，法定違約金是法律預先規(guī)定的，不得由當事人協(xié)商而改變，也不管當事人是否把法定違約金條款寫進合同，違約方都應支付違約金。

第二、約定違約金。約定違約金是指數(shù)額和支付條件都是由當事人雙方約定的違約金。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，約定違約金主要有兩種情況：1、法律、法規(guī)對違約金未作具體規(guī)定，完全允許當事人約定的違約金。2、法律、法規(guī)雖規(guī)定了違約金的數(shù)額、比率或幅度，但是又允許當事人自行協(xié)商，或規(guī)定當事人的約定優(yōu)于法定的違約金。合同法第114條對這個問題作了明確規(guī)定“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少?！?/p>

第三、混合違約金?；旌线`約金是指法律規(guī)定了違約金的比率幅度，當事人在該幅度內(nèi)商定具體比率或幅度的違約金。這種違約金是法定和約定相結(jié)合的違約金，也稱混合違約金。

一、關(guān)于確認合同效力的法律適用

1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權(quán)與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規(guī)定：“仲裁庭有權(quán)確認合同的效力?！敝俨煤贤m紛，首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經(jīng)生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經(jīng)過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權(quán)利義務關(guān)系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權(quán)利義務為基礎來源:公務員之家（）。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據(jù)該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關(guān)于無效合同的規(guī)定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經(jīng)當事人主張無效，仲裁庭應當主動審查合同的效力，依法確認合同無效。它和當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同?？勺兏蛘呖沙蜂N的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機構(gòu)才可以變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。

2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/p>

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規(guī)定合同應當辦理批準、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！?/p>

對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋來源:公務員之家（），把批準和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準手續(xù)的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當?shù)摹Ｅ鷾逝c登記等手續(xù)應有所區(qū)別。在《合同法》出臺之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應當經(jīng)批準的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對合作企業(yè)合同作重大變更的，應當報審查批準機關(guān)批準；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報審查批準機關(guān)批準。后面都未帶經(jīng)批準才生效的規(guī)定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經(jīng)濟合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經(jīng)批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應向房產(chǎn)管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當事人的行政法律責任。

3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因為法律、行政法規(guī)的規(guī)定有強制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規(guī)才設強制性規(guī)定；而只關(guān)系當事人自己利益的事項，法律、法規(guī)設任意性規(guī)定，允許當事人按照自愿原則協(xié)商決定。強制性的法律規(guī)范又分為義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

一、合同訂立過程中債權(quán)人利益的保護

在當事人協(xié)商簽約過程中，可能由于一方有過失使本可以成立的合同導致未成立，并給相對無過失當事人為簽約而造成了損失；有過失的一方當事人給對方造成損失，應當承擔賠償之責任。這種責任學者稱之為締約過失責任。當事人有自愿定約的權(quán)力，對最終是否達成合意并不承擔責任。締約過失責任并不強迫當事人一談即合，而是對締約中有悖誠實信用原則的行為予以規(guī)則?！逗贤ā芬?guī)定當事人因下列過失，并給對方造成損失，應當承擔損害賠償責任：1、假借訂立合同，惡意進行磋商。2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。3、有其他違背誠實信用原則的行為。從合同法的規(guī)定中我們可以概括出締約過失責任的一些法律特征：1、締約過失一方因違背誠實信用原則的過失而致使合同未成立。過失的存在是責任的前提條件。2、因一方的過失導致合同未成立。這一責任有別于合同履行過程中的違約責任。3、因過失導致合同未成立，并且給對方造成了損失。對方的損失是因為合同未能成立而造成的，其他原因造成的損失不由過失責任者承擔。

二、合同履行中的抗辯權(quán)

抗辯權(quán)，是指在雙務合同中，一方當事人有依法對抗對方要求或否認對方權(quán)利主張的權(quán)利。合同法規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)、和不安抗辯權(quán)三種。（一）同時履行抗辯權(quán)。《合同法》第66條規(guī)定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求；一方在對方履行債務不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求?！边@叫同時履行抗辯權(quán)。同時履行抗辯權(quán)的行使，須具備以下條件：1、須基于同一雙務合同。雙方當事人因同一合同互負債務，在履行上存在關(guān)聯(lián)性。這是同時履行抗辯權(quán)成立的前提條件。單務合同因依法負有債務，因此不會發(fā)生抗辯權(quán)。2、根據(jù)合同約定或合同性質(zhì)要求當事人同時履行合同義務。同時履行是指合同訂立后，在合同期限內(nèi)，雙方當事人不分先后地履行各自的義務。3、當事人互負的債務已到清償期。當事人行使抗辯權(quán)必須雙方債務都已到清償期，否則不能抗辯。

（二）后履行抗辯權(quán)?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“合同當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求?！边@是后履行抗辯權(quán)。后履行抗辯權(quán)的行使需具備以下條件：1需基于同一雙務合同。2該合同由一方當事人先履行，另一方后履行，存在履行的先后順序。3應當先履行的當事人不履行合同或不適當履行合同。4或履行抗辯權(quán)的行使人是履行義務順序在后的當事人。

（三）不按抗辯權(quán)。不按抗辯權(quán)，又稱中止履行權(quán)。或稱先履行抗辯權(quán)，是指雙務合同成立后，應當先履行債務的當事人，又確切證據(jù)證明對方不能履行債務或者又不能履行債務的可能時，在對方?jīng)]有履行或者沒有提供擔保之前，有中止履行合同義務的權(quán)利。《合同法》第68條第一款規(guī)定：“應當履行債務的當事人，又確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失商業(yè)信譽的其他情形。”不安抗辯權(quán)對于債權(quán)人自我保護，以對付利用合同履行的時間差騙錢片貨動情況和有意義，然而，行使不當又會給相對方造成損失。所以，法律對該權(quán)利的行使規(guī)定了一定的條件和程序?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“當事人依照本法第68條規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中只旅行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同?！保?）行使該權(quán)利要又確切的證據(jù)。對交易約定有先后順序的，本應先履行的一方發(fā)現(xiàn)對方是皮包公司，自己先履行后會蒙受不應有的損失，比如先履行的一方在履行前發(fā)現(xiàn)對方根本就沒有履行能力，這時就有權(quán)不履行，中止履行，也不向?qū)Ψ街Ц哆`約金。在操作中不能濫用不安抗辯權(quán)來逃避違約金，反而提出對方?jīng)]有履行能力，從而中止履行。并不支付違約金，這是不行的。因此，行使該權(quán)利，要有確切證據(jù)?！爱斒氯藳]有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。”（2）中止履行應及時通知對方。《合同法》第69條規(guī)定：“當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。（3）中止履行后應要求對方提供相應的擔保。中止履行后有兩種后果：①對方提供擔保，合同恢復履行；中止履行方給對方造成損失的要賠償。②對方不能提供擔保，中止方有權(quán)解除合同，并不支付違約金。以上三種抗辯權(quán)，與合同當事人權(quán)利的存在是一致的，也隨權(quán)利的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。《合同法》第403條第3款規(guī)定：“委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯?！边@一條是關(guān)于中三方關(guān)系人都享有的抗辯權(quán)?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“債務人接到窄權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！薄逗贤ā返?5條規(guī)定：“債務人轉(zhuǎn)移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權(quán)人的抗辯?！边@兩條規(guī)定抗辯權(quán)隨著債權(quán)債務的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。