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摘要：違約金在中外的合同實務(wù)中均有廣泛的運用，文章考察了中國古代的契約文書及相關(guān)的法律制度，考察了羅馬法關(guān)于違約金契約的規(guī)則，對人類社會早期的合同實踐中的違約金條款作了初步的描述。文章通過考察法國法、德國法、日本法以及新近的立法動向（荷蘭法、俄羅斯法、國際商事合同通則以及歐洲合同法原則），揭示它們在違約金問題上的相通之處和區(qū)別點，并對此作出若干闡釋，初步提煉出一些基本的認識，以此為基礎(chǔ)來加深對于我國法相關(guān)規(guī)則的理解。

關(guān)鍵詞：違約金；損害賠償額預定；波蒂埃；薩維尼

不論古今中外，違約金在合同實務(wù)中應用極為廣泛。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第114條作了專門規(guī)定，但在解釋論上依然有許多問題，使人迷混，引發(fā)爭論，影響適用。本文擬針對違約金考察比較法及法制史，就考察的對象，在力所能及的限度內(nèi)，也將中國古代的契約納入考察的視野。就考察的重點內(nèi)容而言，其一是違約金的規(guī)范目的；其二為違約金的一組類型：賠償性違約金與懲罰性違約金；其三為違約金的規(guī)制或調(diào)整。

一、人類歷史早期的合同實踐

（一）羅馬法

通常認為大陸法系的違約金是可追溯至傳統(tǒng)的羅馬poena，而poena則是由當事人約定的罰金，是由債務(wù)人在其不于適當?shù)臅r期履行其債務(wù)時支付的。①罰金起初是對私犯適用的責任，這一古老的責任形式引入契約領(lǐng)域后，在相當長的一段歷史時期內(nèi)曾經(jīng)是契約之債的惟一賠償方式，并首先在以dare（給付）為標的的債務(wù)關(guān)系中使用，古典法時期成為與訴訟賠償并列的一種被廣泛采用的賠償方式-協(xié)議賠償。當事人通常以要式口約的方式訂立罰金協(xié)議，因而又稱“罰金要式口約”（stipulatiopoenae）或違約金契約，它是契約當事人為避免繁重的舉證責任而選用的一種賠償方式，屬協(xié)議責任的范疇，且依羅馬法協(xié)議優(yōu)先的原則，在訴訟中會優(yōu)先適用。另外，由于罰金要式口約的標的是金錢，因此，它只適用于除金錢以外的、以dare、facereetpraestare（給付、作為和履行）為標的的債務(wù)關(guān)系。[1]另外值得注意的是，羅馬法上的這種違約金契約主要是作為債的擔保加以確立的。[2]

如何認識羅馬法上約定罰金的規(guī)范目的呢？在羅馬市民法上，對債務(wù)進行裁判上強制的制度不完備，債權(quán)人無法請求作出命令債務(wù)人（實際）履行的判決，判決所采取的形式是命令一定金錢的給付，這便是所謂condemnatiopecuniaria的制度。由于這個緣故，在這種法制度的基礎(chǔ)上，違約罰金便具有了作為事實上強制履行債務(wù)的手段這一特別的意義。不過，隨著強制履行在裁判上手續(xù)的完善，羅馬法上違約罰金所具有的上述功能便漸趨退縮，而在作為損害賠償預定的意義上，其重要性日益彰顯。[3]由此也反映出來，強制履行制度的完善程度與違約金是否以強制債務(wù)履行為主還是以賠償預定為主，不無關(guān)系。下面再看一下中國古代的契約實踐。

（二）中國古代法

在中國歷史上，至少始自漢代，在契約中便不乏運用違約金條款的實例。對違約一方罰交違約金，漢代已經(jīng)開始，到三國、兩晉、南北朝時廣泛使用，各類契約都有“不得返悔，悔者罰”或“過期不償，罰”之類的具體規(guī)定。借貸契約的違約之罰數(shù)額高得驚人。[4]隋唐時期，中國的契約制度進一步完善，從出土的契約文書來看，大多載有“若有先悔者，罰……入不悔者”、“和同立券，券成之后，各不得返悔，悔者一罰二”之類的條款。這類條款被稱為“悔約罰”，且被認為屬于“擔保條款”，是為了擔保契約的履行。[5]這類民間習慣做法，一直延續(xù)至清朝和民國。

可以說，這類對于違約（特別是悔約）所約定處罰，主要目的是迫使當事人履約。這一狀況的形成，與當時公權(quán)力保障私人契約權(quán)利實現(xiàn)的強制手段的不完善和實效低，不無關(guān)系。另外，這類條款也往往具有“違約罰”目的，如果說由于所罰的財物歸入相對人而使得這類條款具有一定的補償性的話，從史料中可以發(fā)現(xiàn)的，將所罰財物歸入國家或官府的做法，則地地道道地體現(xiàn)著這類條款的懲罰色彩。

就違約金的調(diào)整與控制，從史料中雖尚未見到，不過，在中國古代對于利息卻不乏控制之例，從中似可予人以一些啟示。[6]

二、法國法

（一）基本規(guī)定與規(guī)范目的

法國民法典在第1152條以及第1226至1233條規(guī)定了違約金條款，就違約金條款的性格，規(guī)定為強制債務(wù)履行的手段性格（第1226條）和損害填補之性格（第1229條）。這樣的把握，在法國源自波蒂埃（Pothier，1699—1772年），法條的用語與波蒂埃的表達如出一轍。依波蒂埃的見解，違約金條款既屬于確保債務(wù)履行的手段，則可導出如下結(jié)論，亦即違約金條款由于是確保本來債務(wù)的履行的，則約定了違約金條款，并非不能再請求本來債務(wù)的履行。另外，自損害之填補這一性格而言，則可以導出如下結(jié)論，發(fā)生債務(wù)不履行的場合，債權(quán)人是請求違約金還是請求本來債務(wù)的履行，二者僅能選擇其一，不可兼得。但是，在違約金條款中約定的違約金如非屬填補賠償，而屬遲延賠償之預定場合，在請求了違約金之后，仍可請求本來債務(wù)的履行。[7]

（二）類型

法國民法典一方面規(guī)定違約金條款是為擔保合同的履行而約定的（第1226條），另一方面又規(guī)定違約金為債權(quán)人因主債務(wù)不履行所受損害的賠償（第1229條第1款），將違約金定性為兼為強制債務(wù)履行的手段與損害賠償，是受波蒂埃理論影響的結(jié)果。同時，我們也可以注意到，這種“關(guān)于預定賠償責任的約定”，在法國民法學說上也有一些分類，比如卡爾波尼埃將之分為違約處罰條款與責任限制條款兩種。馬洛里和埃勒斯則將之分為三大類，即違約處罰條款、責任減輕條款和擔保條款。[8]這些分類，是否相當于懲罰性違約金與賠償性違約金，是否具有區(qū)分的實益，則值得疑問，并有待進一步觀察。

（三）違約金的調(diào)整

1.法國民法典之前的學說立場

杜莫林（C.Dumoulin，1500—1566年）[9]在《關(guān)于利息的研究》論文中，對于違約罰金作了考察，其論文主要是分析將損害賠償?shù)姆秶薅ㄓ跇说奈锏膬r額的二倍這一優(yōu)帝敕令（C.7，47，1）的，他是在將違約罰金作為損害賠償?shù)囊饬x上，討論了違約罰金的限制問題，主張違約罰金應當服從于損害賠償?shù)挠嘘P(guān)限制規(guī)則，不能超越對于損害賠償?shù)南拗?。[10]

波蒂埃對于違約金的調(diào)整是給予肯認的。首先，在實際損害超過約定數(shù)額的場合，債權(quán)人如果對此能夠證明，則可以請求實際損害的賠償。作為其根據(jù)，波蒂埃舉出，雖然定有違約金條款，但它對原來的債務(wù)不生任何影響，從而，債權(quán)人可以原來的債務(wù)的不履行為理由而請求損害賠償。其次，舉出了羅馬法源D.17，2，42（prosocio），根據(jù)合伙合同之訴權(quán)，對于超過違約金的損害承認賠償請求。[11]

反之，在實際損害比違約金條款所定數(shù)額為少時，債務(wù)人可以向法院請求對該約定額減額。波蒂埃的基本立場是將違約金作為對于損害賠償?shù)暮弦?，以此為基礎(chǔ)主張對于過大的違約金可由法官減額（此點與杜莫林相同），但其理由則是求諸債務(wù)人的錯誤。②

2.法國民法典起草階段

可是，波蒂埃關(guān)于約定額改訂的看法，并未獲得法國民法典的采納。首先，康巴塞雷（Cambacrs）第一草案（1793年），作了簡單的規(guī)定，所采的立場是，違約金的數(shù)額事后不得變更。該草案雖提交國民公會，卻未被采用。在作為法國民法典直接基礎(chǔ)的政府委員會草案中，與康巴塞雷草案相反，所采的立場是，賦予法官以稍寬的預定賠償額改訂權(quán)限。該政府委員會的草案，在征求了破棄院以及各地控訴院的意見后，在法國國務(wù)院作了審議。結(jié)果是，法官不得增減違約金，并在1804年法國民法典中確立下來。[12]

3.法國民法典制定后的判例及立法

民法典制定后，盡管在立法論上有一些對第1152條、第1231條的批判，法國破棄院對該等條文按字面解釋，法官沒有改訂違約金的權(quán)限，這一立場是明確的。[13]不過，違約金條項的內(nèi)容如違反法律的規(guī)定、違約金如超過限制利率等，則屬無效。當然，法官以公序良俗為由進行減額，通常是極為慎重的。判例的這種頑固的態(tài)度，終究助長了各種合同中的不公平，這也進而成為一項社會問題。針對這種情形，1932年4月5日的勞動法在第22條b項，對企業(yè)規(guī)定的違約金的幅度作了限定。另外，在1930年的保除法第23條，只允許不超過保險費50%的違約金。

法國司法部最終還是決意進行法律修改，起草了承認法官的改訂權(quán)的法案，該法案在1975年7月以第75—597號法律施行。此即補充的第1152條第2項。另外，第1231條也被改正。

三、德國法

（一）規(guī)范目的

1794年施行的《普魯士國家普通邦法》（ALR），于第1部第5章第292條以下對“違約金”作了規(guī)定，它雖屬在債務(wù)不履行場合由債務(wù)人支付一定數(shù)額金錢的合意，然該法的特點是，對違約金明確地賦予了損害賠償額預定的性格（ALRI.5.292）。[14]

德國普通法學對于債務(wù)不履行場合由債務(wù)人支付一定金額的合意，并非自損害賠償額預定的觀點加以把握，而是自作為確保履行之手段的違約金觀點加以把握。一般在普通法學的教科書中，大多是將違約金作為強化合同效力的制度，與定金放在一塊予以說明。③19世紀的普通法學就違約金問題克服了在此之前的學說對立，基本上形成了統(tǒng)一的見解，只是此種見解與ALR的規(guī)定不同，所強調(diào)的是其作為履行強制手段的性格。違約金的性格，被理解為第一位的是強制履行或者強化債權(quán)的效力的手段。④雖然也不否認其作為損害賠償?shù)暮弦庵愿瘢@只被視為是第二位的。

19世紀德國普通法學關(guān)于違約金的看法，何以與法國法及ALR有異？將違約金作為強制履行的手段，其必要性可以從當時的債務(wù)法的理論、與裁判上的強制執(zhí)行手續(xù)的關(guān)系以及歷史法學的影響方面反映若干。

在德國普通法上，對于金錢債務(wù)、物的交付等在實務(wù)上均認有強制執(zhí)行手續(xù)，而對于作為、不作為的強制手續(xù)卻并不充分。另外，在德國普通法上審判程序之復雜、因其形式主義所造成的訴訟遲延等，被認為是最大的問題之所在。而違約金作為履行的強制手段，被認為具有相當重大的意義。[15]

19世紀的德國普通法學之所以會將違約金作為履行強制的手段，與歷史法學的影響有著相當重要的聯(lián)系。薩維尼倡導的歷史法學認為，法是歷史地生成并發(fā)展的事物，而且是將來也要發(fā)展的事物。為了理解現(xiàn)在的法，實有必要追溯其淵源，故應當重視羅馬法的研究。按照薩維尼的觀點，所謂對法的歷史研究，就是要對法的素材追溯至其起源，發(fā)現(xiàn)其本來的樣子，以及其中所蘊含的妥當?shù)脑?。進而，通過這一作業(yè)，對于“現(xiàn)在仍生存著的法”與“既已死掉的歸屬于過去的歷史的法”加以分別。從這一立場出發(fā)，可以反映出薩維尼關(guān)于法源的看法及其法的解釋方法。首先，就法源而言，作為“現(xiàn)代的羅馬法”，是指現(xiàn)在仍屬妥當?shù)牧_馬法。換言之，未被收入查士丁尼的《羅馬法大全》的古羅馬法并不包括在內(nèi)。另外，即便是被承認為法源的，須特別注意的是，也并非全部具有相同的價值。也就是說，與所謂法的內(nèi)在的發(fā)展形態(tài)相對，在潘德克頓看來，羅馬皇帝的敕令與法的內(nèi)在的發(fā)展沒有關(guān)系，對于法的發(fā)展而言自然屬于從外部恣意地施加的干涉，被視為是不好的東西。基于這樣的觀點，便不難想見薩維尼對于作為查士丁尼皇帝敕令的二倍額限制法持什么樣的態(tài)度了。薩維尼雖不否認該敕令的法源性，但對它卻不作什么積極的評價?；谶@樣的立場，那些脫離羅馬法的條文而將違約金解釋為損害賠償之合意的學說，以及將限制損害賠償額的查士丁尼敕令適用于違約金的態(tài)度，在解釋上自然應當理解為會遭到薩維尼的排斥的。[16]此外，19世紀德國普通法學上的體系化傾向以及與此相伴的“實質(zhì)的契約倫理”的后退，對于違約金數(shù)額的規(guī)制也會有所影響，對此也是不難想見的。

德國民法典第一草案是以上述普通法學的通說見解為基礎(chǔ)起草的，換言之，違約金是作為債務(wù)之履行的強制手段，同時又是損害賠償?shù)念A定，是立足于這種二重功能說的。[17]

（二）類型

德國民法典第340條第1款規(guī)定，如果違約金是就不履行所作的約定，債權(quán)人可以請求支付違約金代替履行；如果債權(quán)人向債務(wù)人聲明請求支付違約金，則其履行請求權(quán)即歸消滅。而德國民法典第340條第2款繼續(xù)規(guī)定，債權(quán)人請求對不履行進行賠償時，有權(quán)主張以違約金作為最低數(shù)額，不排除對其他損害的請求權(quán)。Treitel教授因而認為，德國的違約金觀念并不是對損害賠償?shù)挠嬎?，而是一種任意的數(shù)額（anarbitrarysum），是對于不履行的真正的“罰金”（atruepenaltyfornon-performance）。[18]德國學說上的固有意義上的違約金（theGermanconceptionoftruepenalty）是指一筆與損失不相關(guān)的金錢[19]，相當于懲罰性違約金，與損害賠償額預定并不相同。

懲罰性違約金與損害賠償額預定之違約金的判別，應當依當事人的意思是以確保主債務(wù)之履行為第一目的還是單純地以免除對于損害賠償額的證明為目的而定。后者屬于損害賠償額預定，并不適用德國民法典第339條（特別是第343條并不適用），僅適用第134條、第138條、第242條所謂合同的一般原則。[20]而這種學理上的區(qū)分，在制定于1976年的《一般合同條款規(guī)制法》中被采納和使用，表現(xiàn)為該法第11條第5項是針對概括的損害賠償作的規(guī)定，而第6項則是針對懲罰性違約金所設(shè)規(guī)定，自2002年1月1日起，上述規(guī)定轉(zhuǎn)化為德國民法典的規(guī)定，即第309條第5項和第6項。

另外，在德國判例（如BGHF49、89）上，當事人間約定之違約金條款，如依其可辨識之主要目的系填補功能時，不論其名稱為何，原則上并非懲罰違約金，而系損害賠償總額預定。此一約定應代替?zhèn)鶛?quán)人損害發(fā)生及范圍之證明，其與懲罰違約金之不同，在于賠償額預定違約金系以損害之發(fā)生為要件，并以個案中具體之損害額度為基準，而懲罰違約金原則上與損害并無關(guān)聯(lián)，因此，此一約定于審核時，應受一般法律限制及損害賠償法之原則（如損益相抵等）之適用。[21]

（三）規(guī)制

ALR在實際損害比違約金少的場合，原則上債務(wù)人方面是不能夠請求減額的（ALRI.5.300），當事人要受損害賠償額預定之合意的拘束。但是有兩個例外，第一，在針對履行不能（不履行）定有違約金之場合，如果僅有一部不履行，對于違約金是不能夠請求的，只能夠請求實際發(fā)生的損害的賠償（ALRI.5.296）。第二，在賠償預定額超過實際損害2倍的場合。在此場合，法官須將約定額降至實際損害的2倍（ALRI.5.301）。不過，對于像精神的損害這樣無法精確地算定的損害類型定有違約金場合，不受此二倍額的限制。[22]將約定額限于實際損害的2倍數(shù)額，這種想法的基礎(chǔ)是，查士丁尼敕令（C.7，47，1）將損害賠償?shù)姆秶拗朴跇说奈飪r額的2倍。ALR自將此處的約定額作為損害賠償額的預定之立場出發(fā)，將作為損害賠償?shù)姆秶拗频脑摲ɡ硪策m用于“違約金”。[23]

德國普通法學對于超過實際損害的違約金，可否由法官減額，就此存在爭論。在ALR被制定的18世紀，援用查士丁尼敕令的學說有二倍數(shù)額之限制，自不待言。在19世紀的普通法學上，一般則是否定的。另外，違約金之約定如構(gòu)成了刑法上規(guī)定的暴利行為的時候，在對暴利享受人施以刑罰的同時，被認定為暴利行為的違約金之特別約定，也被作為無效。[24]在德國普通法學上，違約金既以強制債務(wù)之履行為目的，如果屬于一部履行，或者是殘留有不履行部分，違約金仍就全額發(fā)生效力（比如Windscheid持此見解）。在這點上，19世紀的德國普通法是忠實于羅馬法法源的，而與承認得因一部履行而減額的波蒂埃及ALR的立場有別。[25]

德國民法典第一草案是以普通法學的通說見解為基礎(chǔ)起草的，實際損害比違約金少的場合，債務(wù)人不得請求違約金的減額。這樣的規(guī)定，會對經(jīng)濟的弱者帶來極為苛酷的結(jié)果，至為顯然。另外，瑞士（舊）債務(wù)法（1881年）中已有關(guān)于法官的減額權(quán)能的明文規(guī)定，這樣，第一草案便招來了各方面的批判。1889年的第20屆德國法學家大會便將應否引入法官的減額裁量權(quán)作為了議題。大會特別預備的兩份報告書（法官與銀行家的作品），均對引入表示反對，贊成第一草案的立場?？墒?，在大會當天，報告人基爾克（O.F.vonGierke，1841—1921年）[26]的引入贊成論獲得了壓倒多數(shù)的支持，這對于草案的變更產(chǎn)生了巨大的影響?；鶢柨嗽谄鋱蟾嬷邪l(fā)表了如下議論，向來的議論每每自違約金的本質(zhì)論（是否有損害賠償?shù)男再|(zhì)）出發(fā)，加以演繹推理；與此不同，基爾克所展示的基本認識是，這是關(guān)于契約自由原則應否無限制地適用的問題。而就違約金所見到的對于經(jīng)濟弱者濫用契約自由原則的場合，對于該原則當然應加以限制。他尖銳地批評道，契約自由原則對于經(jīng)濟弱者而言，與其說是決定的自由，勿寧說是被強制的不自由。另外，就賦予法官以強大的權(quán)限而言，鑒于問題的特殊性，則是有必要的。以基爾克為代表的這類批判論獲得了第二草案的吸納，法官得依其裁量而對違約金減額，這便是德國民法典第343條。[27]

自1960年代后半期開始，在德國判例上，與違約金相區(qū)別使用了“被預定的概括的損害賠償”這一概念，出現(xiàn)了對該場合不適用規(guī)定法官減額裁量權(quán)的德國民法典第343條的判決。被稱為“概括的損害賠償”的，比如，不動產(chǎn)中介合同中委托人對于不動產(chǎn)中介業(yè)者有擅自將物件賣掉等違約行為的場合，中介業(yè)進可以請求6%的手續(xù)費的合同（BGH1967年11月6日，BGHZ49，84）；在二手汽車的買賣合同中，在買受人不支付價款的場合，則須支付買賣價款的20%的合同（BGH1969年10月8日NJW1970，29）。一旦被認定為是“概括的損害賠償”，則不適用德國民法典第343條的規(guī)定，從而，法官不得對約定額減少。不過，在約款中規(guī)定了概括的損害賠償約定額的場合，有關(guān)約款規(guī)制的一般性法理（依誠信原則加以規(guī)制）則要適用，約款規(guī)制法制定后，則要受該法的規(guī)制。[28]

就違約金與“概括的損害賠償”的區(qū)別，對于后者，判例的立場是不承認法官的減額權(quán)，與此相對應，在學說上則有反對的見解。申言之，批判的見解指出，性質(zhì)上是屬于違約金還是屬于“概括的損害賠償”，這一問題實質(zhì)上不正是規(guī)制是否適當之判斷的反映嗎？不就是在認為法官應當將約定額減額時就作為違約金、認為不應當減額時就作為概括的損害賠償嗎？果如此，重要的不是當事人所使用的用語及意圖，而是法官行使其減額裁量權(quán)在什么場合才算是適當?shù)?，是要找出這種實質(zhì)性標準。⑤

四、日本法

日本民法第420條規(guī)定：“（1）當事人對于債務(wù)的不履行，得預定損害賠償額。于此場合，法院不得將其額增減。（2）賠償額的預定，不妨礙請求履行或解除。（3）違約金，推定為賠償額的預定。”第421條規(guī)定了當事人預定以非金錢的財物抵作損害的賠償場合，準用第420條的規(guī)定。自體例言，該條規(guī)定位于第三編“債權(quán)”第一章“總則”第二節(jié)“債權(quán)的效力”，是作為債務(wù)不履行之損害賠償?shù)囊粋€特別問題把握的，而非作為債的擔保把握的。

約定違約金的目的固然可以有多種，但最終無非歸結(jié)為違約罰或者預定損害賠償額兩者。在違約罰場合，除違約罰之外，對于實際損害仍得請求賠償，此點與賠償額預定場合不同。日本民法為了避免就定性問題起爭端，將違約金推定為預定賠償額。當事人以違約罰為目的而約定時，可舉出反證推翻上述推定。當事人以預定賠償額為目的約定違約金時，則可適用有關(guān)預定賠償額的規(guī)定。在對金錢消費借貸債務(wù)附加違約金場合，依日本的利息限制法，違約金被視為預定的賠償額（該法第4條第3項）。[29]

就預定賠償額，日本民法明定法院不得將其額增減。這一立場被解釋為是契約自由原則的具體體現(xiàn)，而與法國民法原第1152條一脈相承。如今，法國法早已改變立場，但日本民法的立場一仍其舊。關(guān)于作為預定賠償額的違約金，日本法只是通過其他的途徑施加若干規(guī)制，比如對于金錢債務(wù)通過利息限制法，而對于其他債務(wù)，則依是否違反日本民法第90條，以暴利行為違反公序良俗為由使之無效。

五、新近的立法動向及模范法

（一）荷蘭民法

在1992年新《荷蘭民法典》第六編“債法總則”第一章“債之概述”中，第九節(jié)“債務(wù)不履行的效力”之四“違約金條款”第91條規(guī)定：“凡規(guī)定債務(wù)人一旦不履行其債務(wù)，即須給付一筆金錢或者另為履行的，無論它是為了賠償損害還是促進履行，均為違約金條款?！?/p>

從條文用語可見，違約金的兩類規(guī)范目的，都獲得了承認，無論是出于哪種目的，都無妨其為違約金，并獲得法律的認可。

依荷蘭學者D.C.Fokkema教授及A.S.Hartkamp教授的介紹，盡管不履行一節(jié)的最后一個條文是規(guī)定懲罰性違約金與預定的損害賠償，但與法國民法典不一樣，荷蘭的法學理論認為，區(qū)別這樣兩種制度是沒有什么用處的；另一方面，在實踐中區(qū)分它們則是困難的，因為合同當事人在頭腦中所想的往往兼有對損害賠償額的預定和對債務(wù)人正確地履行予以激勵；另外，兩類條款都被認為是有效的且它們的效果是一樣的。新法典實現(xiàn)了兩種制度的融合。這類條款的有用之處在于激勵履行，似乎承認這一點是比較現(xiàn)實主義的，然而問題在于它們有可能被濫用。由于這一原因，第94條賦予法官在顯然符合公平的場合有權(quán)基于債務(wù)人的請求對違約金減額。⑥

（二）俄羅斯聯(lián)邦民法典

自1995年1月1日起施行的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（第一部分）關(guān)于違約金的規(guī)定主要體現(xiàn)在兩處，其一是第23章“債務(wù)履行的擔?！敝诙?jié)“違約金”（第330—333條），其二是第25章“違反債務(wù)的責任”（第394條損失與違約金）。一方面，違約金被作為一種擔保債務(wù)履行的方式，而與抵押、質(zhì)押、保證、定金等并列（俄民第329條），這也正是前蘇聯(lián)民事立法及學說的傳統(tǒng)立場。另一方面，違約金也同時被理解為一種債務(wù)違反的責任方式。換言之，在俄羅斯，違約金首先是作為一種擔保債權(quán)的手段，同時也是一種債務(wù)違反的責任方式。[30]

依據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第394條第1款前段的規(guī)定，如果對不履行債務(wù)或者不正確履行債務(wù)規(guī)定了違約金，只對違約金不足以彌補損失的部分進行賠償。這是確立賠償損失與違約金之關(guān)系的基本規(guī)定，然此規(guī)定僅屬任意性規(guī)范，依學理解釋，當事人自然可依合同作出特別約定，比如，只允許請求違約金（排他性違約金），或在違約金之外另可請求全額的損害賠償（懲罰性違約金），或者可依債權(quán)人的選擇要么請求損害賠償，要么請求支付違約金（選擇性違約金）。[31]就懲罰性違約金而言，并非是為了方便損害賠償?shù)淖鞒?，而是要發(fā)揮某種懲罰功能，這種違約金在前蘇聯(lián)時代曾被廣泛運用，且主要是以法定違約金的形式出現(xiàn)，多是運用于對經(jīng)濟關(guān)系進行嚴格管制的場合。而現(xiàn)今在民商事活動中，人們不再將懲罰性違約金視為是一種自然的成分，因為這種違約金所具有的懲罰的屬性與私法的基本原則不相一致。[32]

就違約金的規(guī)制而言，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第333條規(guī)定了“違約金的減少”，第1款規(guī)定：“如果債務(wù)人應當支付的違約金數(shù)額與債務(wù)人違反債務(wù)的后果相比顯然過高，法院有權(quán)減少?！?/p>

（三）《國際商事合同通則》

（PICC）和《歐洲合同法原則》（PECL）PICC第7.4.13條為“對不履行所約定的付款”，依其注釋1，“本條對于在不履行情況下支付一筆特定金額的約定給予了一種有意的，廣泛意義上的界定，而不管這類約定是否便于獲得損害賠償金或是否能夠起到制止不履行的作用（適當?shù)牧P金條款），或者兩種兼具?！?/p>

PECL第9：509條（對不履行約定的違約金）：“（一）如果合同規(guī)定沒有履行的一方當事人應為其不履行向受害方當事人支付一筆特定數(shù)額的金錢，則受害方當事人應得到該筆金錢而不管其實際損失。（二）然不論有任何相反約定，如果該筆特定數(shù)額的金錢與因不履行而造成的損失以及其他情事相比非常地過分，則可以減輕至一合理的數(shù)額?！?/p>

六、若干評釋與結(jié)論

本文考察的違約金，涉及中國古代和現(xiàn)代，外國的則以大陸法系的典型立法代表為主，兼及兩個國際性的模范法，英美法由于其有自身的特別之處，限于篇幅，沒有納入。另外，臺灣法關(guān)于違約金已有修正，讀者可另外查閱，本文亦沒有納入。通過前文的考察，可以獲得若干初步的認識。

1.“違約金”至少可有兩重含義，其一是指“違約金條款”或者“違約金合同”，其二則是指“違約金責任”。從歷史考察可以發(fā)現(xiàn)，違約金主要是體現(xiàn)為約定違約金，法定違約金是后來才出現(xiàn)的，且屬個別現(xiàn)象。通常言之，違約金首先是由當事人約定的合同條款（或合同），違約金的規(guī)范目的，指的就是違約金條款的規(guī)范目的。而違約金究屬債之擔保抑或違約責任，此項爭論，是否亦可以理解為觀察問題的角度有上述之差異，而立法是在債之擔保處規(guī)定違約金還是在債務(wù)不履行（違約）責任處規(guī)定違約金，更多的是立法者的技術(shù)安排問題，以俄羅斯民法典為例，雖然關(guān)于違約金的主要規(guī)定是在“債務(wù)不履行的擔?！碧帲欢砹_斯學說亦同時將違約金作為債務(wù)不履行責任把握。

2.違約金的規(guī)范目的歸根結(jié)底是一個解釋問題，就約定違約金而言，也就是合同解釋問題。當事人約定違約金條款的目的，可能是單一的，比如，作為強制債務(wù)履行的手段并確保合同履行效果的維持，作為強化合同效力的手段，以中國古代契約實踐中出現(xiàn)的向官府繳納的“悔約罰”最為典型。另一方面，當事人約定違約金的目的，也可能就是作為損害賠償額的預定。而在允許私人相互約定懲罰措施的制度下，不論是在多大程度上允許，對于約定違約金的規(guī)范目的，存在著多種解釋的可能性，而對于不易解決的情形，法律應當確立一定的規(guī)則，以防止糾紛的發(fā)生，日本民法的規(guī)定最為典型，將違約金推定為預定的損害賠償。我國法雖未如此明定，依法意解釋，自然也采相同規(guī)則。

3.違約金的規(guī)范目的與特定法制背景下的強制執(zhí)行制度不無關(guān)連。在中國古代，保障私人債權(quán)的公法制度并不完善或者實效低，這在一定程度上也促進了經(jīng)久不衰的“悔約罰”條款在契約文本中的使用；羅馬法中的“違約金合同”被作為債的擔保，也有相同的因素存在。而在德國普通法時代，所謂“固有意義上的違約金”觀念的形成，也與當時的薄弱的強制執(zhí)行制度有相當?shù)年P(guān)系。由此是否可獲得一個啟示，在今天的中國，雖然強制執(zhí)行強度頗為完備，但由于實效性方面尚有欠缺，故可以認為，以強制債務(wù)履行為目的的違約金，仍有實際意義，這一認識也可通過另一事實加以佐證，即債權(quán)人代位權(quán)制度沒有因強制執(zhí)行手續(xù)的完備而被中國合同法放棄。

4.違約金得有各種類型，比如，考察俄羅斯民法典時所反映出來的，俄羅斯民法理論中出現(xiàn)的諸如抵銷性違約金、排他性違約金、懲罰性違約金與選擇性違約金，由此便可見一斑。當然，所考察到的諸國的制度亦有一些差異。如果說違約金不論出于什么目的，均可歸結(jié)為賠償性違約金（損害賠償額的預定）與懲罰性違約金（違約罰），那么，所謂賠償性違約金與懲罰性違約金，也恰如日本學者能見善久教授所言，屬于違約金兩極的理念型，而在賠償額預定型與違約罰型之間，得存在多樣的中間階段。[33]對這一現(xiàn)象作形而上的提煉，或許懲罰性違約金與賠償性違約金的用語并不重要，實質(zhì)是可否允許人們約定純粹的以懲罰和威懾為目的的金錢給付，還是只能就賠償額預先作出約定；而是否進一步在法律上承認懲罰性違約金，實屬立法政策問題，取決于立法者的基本價值取向，究竟是側(cè)重私法自治（合同自由）還是側(cè)重實質(zhì)公平（合同正義）。對前述現(xiàn)象作形而下的歸結(jié)，便體現(xiàn)為如何確定相應的活動規(guī)則?！逗商m民法典》實現(xiàn)了兩類不同目的違約金的融合，在法律效果上也作相同的處理和把握，故沒有進一步區(qū)分兩類違約金的必要，學說對此亦給予支持。俄羅斯的民法理論則以賠償和填補功能的違約金為符合民法的基本原則，而以懲罰和抑止功能的違約金為常態(tài)之外的情形。德國普通法學雖確立了“固有意義上的違約金”的“正統(tǒng)地位”，然又同時以違約金作為最低的損害賠償，這種有些自相矛盾的立場使得其理論無法保持其純正性，將“固有意義上的違約金”觀念貫徹到底，而德國民法典以后的德國判例學說，也顯示出德國的“固有意義上的違約金”亦非作為違約金的常態(tài)。兩個模范法所持的立場也反映出，他們已不再過分關(guān)注類型的區(qū)分，而是作統(tǒng)一的把握。這些也印證了，我國合同法主要規(guī)定了賠償性違約金而沒有特別規(guī)定懲罰性違約金，是符合私法的本質(zhì)特性的。

5.違約金的規(guī)范目的雖有不同，并可基此而區(qū)分為賠償性違約金與懲罰性違約金，而當事人對于是否約定違約金、約定何種類型的違約金以及如何約定違約金，則是自由的，法律原則上并不禁止。惟各國法律對于此種違約金的自由，并非絕對的放任，或多或少地都會有所限制，而這種狀態(tài)的形成，是有道理的。首先，就違約金的自由來說，對于當事人來說是必要的。當事人或是為了事先威懾債務(wù)人不要違約，并在其違約場合要求債務(wù)人支付違約金以示懲罰；或者出于限定責任的數(shù)額，以便精確計算活動后果；或者出于避免將來證明損失及因果關(guān)系的困難，刪繁就簡，提高效率。因而，允許當事人自由約定違約金，古今中外，概無例外。只要當事人的約定于公的利益及他人私益無損，則任由自由行事。而這種違約金的自由，想必自法之經(jīng)濟分析的角度，也可以被證明是有效率的，值得贊同和肯定。其次，對于違約金的自由，并非沒有限制。在中國古代，私人締結(jié)契約亦要受到若干的限制，而沒有不受限制的“契約自由”。時至今日，這種限制已成為各國通例，其目的即在于，防止一方當事人濫用此種自由，使之異化為壓榨另一方的工具，借此獲取不正當?shù)睦妗Ｎ覈逗贤ā返?14條第2款的規(guī)定，正體現(xiàn)著現(xiàn)代的法律潮流，是法律兼顧實質(zhì)正義的反映。問題在于，如何協(xié)調(diào)合同約定的安定性（《合同法》第8條第1款規(guī)定了合同嚴守原則，反映著形式正義）與合同結(jié)果的妥當性（實質(zhì)正義），如何既照顧債務(wù)人不因不公正的違約金條款而受壓榨，又能保持合同的約定成為當事人規(guī)劃自己未來事務(wù)合理安排風險的工具。這一問題當然是世界各國普遍面臨的重大課題。

本文就違約金問題作了初步的法制史及比較法的考察，一則對自己的研究作一整理，二來對有志于進一步研究違約金問題的學人提供些許參考。礙于所見資料，加之自己學力有限，疏漏在所難免，請有識之士批評指正。

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[30][31][32]AlexanderS.Komarov.TheCivilCodeoftheRussianFederation：GeneralProvisionsonLiabilityfortheViolationofObligations.McGillLawJournal[J].1999，（44）：357，365，365，366.

注釋：

①A.Berger.EncyclopedicDictionaryofRomanLaw634.1953.FromMichaelMossyChristovichandThomasJ.R.Stadnik，JudicialModificationofPenalClauses—ASurveyofRecentDevelopments.53Tul.L.Rev.1979.523.

②參見（日）能見善久：《違約金、損害賠償額的預定及其規(guī)制》（4），《法學協(xié)會雜志》第102卷第10號，第1788頁。杜莫林所舉的根據(jù)是二倍額的限制（C.47，1，1），與此不同，在波蒂埃的時代該法的效力在法國已遭否定，因此，波蒂埃是從更為實質(zhì)性的理由出發(fā)來贊成杜莫林的學說的。

③Windscheid.LehrederPandekten，5.Aufl.，1879，§§324，325.轉(zhuǎn)自（日）能見善久：《違約金、損害賠償額的預定及其規(guī)制》（5），《法學協(xié)會雜志》第103卷第6號，第1000頁。

④轉(zhuǎn)自（日）能見善久：《違約金、損害賠償額的預定及其規(guī)制》（5），《法學協(xié)會雜志》第103卷第6號，第1005頁。

⑤Schlechtriem.RechterlicheKontrollevonSchadensersatzpauschalierungenundVertragsstrafen，DasHaagerEinheitlicheKaufgesetzunddasDeutscheSchuldrecht，S.51ff.

⑥相關(guān)日文資料可參見（日）潮見佳男：《契約責任的體系》，東京：有斐閣，2000年版，第34頁，注27。