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一、根本違約概述

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第25條規(guī)定：一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損失，以致于實際上剝奪了他方根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知，而且一個同等資格、通情達理的人處于相同的情況下也沒有理由預知會發(fā)生這種結果。根據(jù)該公約的規(guī)定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴重程度“實際剝奪了相對方根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西”，即我國《合同法》所稱的不能實現(xiàn)合同目的，即為根本違約。

根本違約的規(guī)定可以追溯英國策的普通法，將合同條款分為條件條款與擔保條款是英國賓館法的重要內容。所謂條件條款就是由一個事實陳述或一承諾所構成的合約的實質性重要條款款，如果這一事實陳述被證明是不真實的或者這一承諾并沒有得到履行，受害方將把這種破壞條款的行為視為動搖了合同根基的嚴重違約而取消合約或提出索賠。

違約形態(tài)劃分為根本違約與非根本違約有備無患著十分重要的意義，如果構成根本違約，受害方就有權利去終止他在合同中所要承擔的責任與義務，同時，向違約方提出索賠，或者并不去終止合同而僅就遭受的損失要求賠償，即擁有解除合同的選擇權。而對于非根本違約，受害方并不能因此終止合同，他只有權就遭受的損失要求賠償。

比較聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約與英國普通法，兩者在根本違約的構成上有著很大的不同，公約提出劃分是否構成根本違約的標準是一方當事人的違約行為對另一方當事人所造成的后果，而不是違約行為本身，即不是以違約人違反合同的何種規(guī)定，何種條款為依據(jù)判斷斷續(xù)續(xù)是否構成根本違約，而英國普通法是以違約人所違反的合同條款的類型來劃分根本違約與非根本違約。隨著時代的發(fā)展，英國普通法的這一傳統(tǒng)分類方法也發(fā)生了某些變化，在明確判斷某一條款屬于條件條款還是擔保條款十分困難的情況下，引入了“中間條款”的概念，破壞這樣的條款，其法律后果將視條款的性質及其在個別案件破壞的后果的嚴重程度而定。法律上的這一突破，使法院與仲裁庭在處理案件時更加靈活。有板有眼人認為，從世界范圍看，法律的發(fā)展趨勢是結果主義的判斷標準，然而，筆者閃為，根據(jù)意思自治的原則，只要當事人在合同中明確約定違反某一條款即構成根本違約，似無必要繼續(xù)考察其違約行為所造成的實際后果上否嚴重，因為其約定內容已足球賽以使違約責任具有了充分的合理性質和說明力，無須通過違約所造成的實際后果去變更或免除合同規(guī)定的違約責任，除非該違約責任明顯造成不合理不公平的結果或者與免責條款發(fā)生沖突。當然，后者屬于合同解釋的范疇。

二、根本違約的構成

傳統(tǒng)的英國普通法是通過判斷合同條款是屬于條件條款或是擔保條款來確定是否構成根本違約，這種做法至今仍是英國合同法的重要內容。但合同條款性質的判斷并非易事，司法實踐中主要判斷的方法大致有：1、雙方在合同中注明某些條款是條件條款或者實質性質重要；2、成文法的規(guī)定，主要是《貨物買賣法》；3、通過判例來判斷。通過上述3種方式發(fā)生困難時，則通過“中間條款”來判斷，違反中間條款是通過違約行為及其后果的嚴重程度來作出。而且，現(xiàn)代英國判例上，即使寫明“條件條款”或“擔保條款”而被法院，仲裁庭推翻的案例亦為數(shù)不少。

美國合同法中，普遍適用的概念是“重大違約”或“實質不履行”，違約在何種情況下以及達到何種程度才構成“重大違約”是一個事實問題，即應根據(jù)案件的具體情況進行裁量的問題而非法律問題，在決定這一問題時，法院考慮的最重要的因素是：違約的受害方有權期望從交易中獲得的利益在多大的程度上被剝奪了，盡管美國法上的“重大違約”理論與英國法上“條件”理論在法律后果上極為相似，但實際上卻代表兩種不同的思維方式，英國普通法中的條件是對合同條款性質的表達，判斷某一條款是否屬于條件必須考察雙方當事人在訂立合同時是否把它作為合同的要素，因而是主觀性的，而重大違約則是對違約后果的揭示，判斷違約是否重大，必須考察違約對對方造成的實際損害的大小，因而是主觀的。

大陸法上對根本違約構成一般是以違反合同的義務的性質來確定。法國法上，雙務合同一方當事人解除合同，必須具備兩個條件：1、違約方有過錯；2、在對方不履行義務的性質嚴重，這主要是指未履行其基本義務。但是，法官在具體判斷時，并不以實際造成的損害為必要。德國法上，違約后“合同的履行對于對方無利益”是規(guī)定是否可以解除合同的標準，這里所謂“無利益”是指因違約債權人不能獲得訂立合同時所期望得到的利益，這一概念與英國法上的“條件標準”及美國法上的“重大違約”標準極為相似。

司法實踐中，判斷違約后果，實質上剝奪了受害人所期待的東西，必須接合具體案件的具體情況作具體分析，很難找到一種劃一的，固定的標準，國際貿易法委員會秘書處對聯(lián)合國國際貿易銷售合同公約草案所作的評注中指出：“損害是否重大，應根據(jù)每一事件的具體情況來確定，例如合同的金額，違反合同造成的金額損失，或者違反合同對受害人其他活動的影響程度，”這一評注對于理解根本違約是有意義的，但卻過于簡單和抽象，很難為當事人或法院判定是否構成根本違約的標準，根據(jù)一些國家特別是英美國家法院的判例以及學者的觀點，判定違約后果是否重大一般可以考查以下因素：

1、違約部分的價值或金額與整個合同之間的比例，如果賣方少交或交付與合同不符的

部分貨物的價值占全部合同金額的大部分，一般認為構成根本違約。

2、違約部分對合同目標實現(xiàn)的影響程度，在某些案件中，盡管違約部分的價值并不

高，但對合同的實現(xiàn)有著重大的影響，這種情況下，一般也可以認為構成根本違約。

3、當遲延履行時，時間對合同目標實現(xiàn)的影響程度，對于一些具有時間性強的商品，

交貨遲延往往使買方無法實現(xiàn)商業(yè)目標。

4、違約的后果及損害能否得到修補，公約允許賣方在履行期到達之前或之后，自付費

用對其違約行為進行修補，除非這種補救對買方是不合理的，因此，即使違約行為是嚴重的，可能導致剝奪受害人所期待的東西，但如果這種違約是可以修補的，它并不構成根本違約。

5、在分批交貨合同中，對一批交貨義務的違反對整個合同的影響程度，如果合同是可

分的，則對某批交貨義務的違反一般不構成根本違約，如果該合同是不可分的，某批交貨與合同不符，就可能導致整個合同目標無法實現(xiàn)，一般構成根本違約。

6、違約后果的可預見性，公約第25條規(guī)定，構成根本違約，除了必須具備違約后果

嚴重這一客觀條件外，還必須是違約人可以或應當預見的，這是根本違約的主觀要件，采用了一般違約相反的歸責原則，即過錯責任原則。在具體判斷方面，公約采取的是一個客觀的標準，即“合理第三人”的標準。

國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際商事合同通則》中也有關于根本違約的規(guī)定，其使用的概念是“根本不履行”，第7.3.1條（終止合同的權利）：“（1）合同一方當事人可終止合同，如果一方當事人未履行其合同義務構成對合同的根本不履行；（2）在確定不履行義務是否構成根本不履行時，應特別考慮以下幾種情況（A）不履行是否實質性地剝奪了受損害方當事人根據(jù)合同有權期待的利益；（B）對未履行義務的嚴格遵守是否為合同項下的實質內容；（C）不履行是有意所致還是疏忽所致；（D）不履行是否使受損害方當事人有理由相信，他不能依賴另一方當事人未來的履行；（E）若合同終止不履行方當事人是否將因已準備或已履行而蒙受不相稱的損失；（3）在遲延履行的情況下，只要另一方當事人未在7.1.5條允許的額外期限屆滿前履行合同，受損害方當事人亦可終止合同?！?/p>

與公約相比，國際商務合同通則在根本違約的構成方面，強調條款性質與違約后果相結合考慮的標準，對合同當事人主觀過錯的考察也十分引人注目，另外，增加了信賴利益，即受損害方有理由相信，他不能信賴另一方當事人未來的履行，亦即如果該違約構成了對作為合同基礎的信賴關系的破壞，即使違反合同的性質、后果并不嚴重，或者可以通過修補得以完善，受損害方當事人仍然可以解除合同。

我國學者認為，合同的解除是在合同成立后基于一方或雙方的意志使合同歸于消失，它通常是合同不能正常履行時，當事人不得已采取的一種做法。合同解除關涉合同制度的嚴肅性，因此，法律對解除合同應采取慎重態(tài)度，對法定解除權的行使應作嚴格的限制。1993年修改的經(jīng)濟合同法第26條規(guī)定法定解除權的原因為不可抗力致使經(jīng)濟合同的全部義務不能履行和由于一方在合同約定的期限內沒有履行合同兩種情形，因其過于寬泛，引起理論界與司法界的一致詬病?，F(xiàn)行合同法第90條來看，強調“不能實現(xiàn)合同目的”、“不履行主要任務”是適宜的，然而，司法實踐中的判斷標準仍有待有關司法解釋界定。

三、根本違約的法律后果

1、根本違約的溯及力問題我國《合同法》第92條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行。已經(jīng)履行的，根據(jù)履行的情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，具體說來（1）返還原物；（2）受領標的物為金錢的，應同時返還自受領之日起的利息；（3）受領標的物有孳息的，也應一并返還；（4）應返還的原物因毀損丟失或其它事由而不能返還的，應按物的價值予以返還。

例外的，連續(xù)性合同的解除原則上無溯及力，常見的連續(xù)性合同主要有：租賃合同、借用合同、委托合同、雇用合同以及其它以使用或提供勞務為內容的合同，由于這些合同在內容上的特殊而無法恢復原狀，故這些合同的解除，就無溯及既往的效力。即合同的解除只向將來發(fā)生效力，解除并發(fā)生的給付行為有法律依據(jù)而有保持力，但尚未履行的義務被免除。

2、關于損害賠償合同解除時能否請求損害賠償，請求何種損害賠償，各國立法有所不同，大體說來有以下幾種立法例：（1）合同解除排斥損害賠償，即規(guī)定當事人在解除合同時不能請求損害賠償，若請求損害賠償，則不能解除合同，其立法理由為：解除是以使合同恢復到與訂立以前同樣狀態(tài)為目的，解除使合同關系溯及到成立時消滅，因不履行而產(chǎn)生的損害賠償也失去了存在的基礎，因而也不得不消滅。德國法是采取此立法的代表；（2）合同解除與債務不履行的損害賠償并存，其立法理由為：因債務不履行而發(fā)生損害賠償，在合同解除前即已存在，不能以合同解除而變成不存在，法、日等國采取此種法例。（3）合同解除與合同消滅的損害賠償并存，其立法理由為：合同既然因解除而就放棄了，就不應該在承認以其與合同所產(chǎn)生的債務不履行為理由的損害賠償，但對于信賴利益的損害，應依法賠償。瑞士債務法采取此種立法例。

根據(jù)我國《民法通則》第115條與《合同法》第97條規(guī)定，合同解除并不影響當事人要求賠償?shù)臋嗬瑫r為了切實保護過錯方的合同權益，合同解除時，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定者外，債權人可以請求損害賠償?shù)姆秶?，不僅包括債務人不履行的損害賠償，而且包括因合同解除而產(chǎn)生的損害賠償，因合同解除而產(chǎn)生的所應賠償?shù)膿p害一般包括：（1）債權人訂立合同所產(chǎn)生的必要費用；（2）債權人因相信合同能夠履行而準備所支出的必要費用；（3）債權人因喪失同他人訂立合同的機會所造成的損失；（4）債權人已經(jīng)受領債務人的給付物時，因返還該物支出的必要費用。

3、可預見性問題聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約與歐洲合同法原則均采取了可預見性標準進一步限制根本違約或根本不履行的構成。我國合同法對根本違約所產(chǎn)生的解除權并未明確規(guī)定采用可預見性標準。可預見性理由最早適用違約損害責任范疇，認為該范圍不應超過違約方在定立合同時已經(jīng)預見或應當預見的因違約而造成的損失。這一原則實質上反映了意思自治的基本要求，根據(jù)意思自治原則，當事人享有決定其合同義務范圍的自由，而不履行義務所導致的后果的確定也有賴于當事人的意思，其首先取決于當事人的預見，這是因為，每一方在訂立合同時，都應當并能夠估計其承擔的風險。

可預見性理論對英美合同法產(chǎn)生了巨大影響，其認為，損害賠償應是被公平地合理地認為是對自然地發(fā)生的損害的賠償，即按照事物發(fā)展的通常過程產(chǎn)生于這一違約本身的損害的賠償，或者應當是可以被合理地假定，在當事人雙方訂立的合同時已經(jīng)在他們預料之中的行為違反該合同的很可能發(fā)生的結果的損害的賠償，另一方面，如果違約的一方完全不知道這種特殊的背景，其至多只能被假定在其預料之中的想到了在通常情況下產(chǎn)生于該違約的損失的數(shù)量。

我國合同法在損害賠償范圍上也采用了可預見性原則，其第113條規(guī)定當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見或者應當見到的因違反合同可能造成的損失。

對于可預見性理論是否適用于根本違約產(chǎn)生解除權，我國合同法對此沒有規(guī)定，鑒于解除合同亦屬于對違約行為的救濟方式之一，不考慮違約當事人對違約后果的預見，實難贊同。況且，未規(guī)定可預見性標準的國際商事合同通則，在考慮根本違約判斷的方法上也注重違約當事人的主觀過錯情況。

4、關于免責問題多數(shù)國家對于免除根本違約或重大違約的合同責任條款予限制，免責條款多與定式合同有關，對定式合同的規(guī)制，各國在立法、司法上均有體現(xiàn)。非定式合同中的免責問題則復雜一些。免責條款是否有效應取決于具體場合個人利益與社會利益的權衡，具體而言，如果民事責任成立和實現(xiàn)為保護社會公共利益，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，滿足社會公德的需求所必需，那么免除民事責任的條款無效，如免除故意或重大過失所產(chǎn)生責任的條款，免除根本違約的條款原則上應為無效，以根本違約行為免責條款功能的阻卻事由，即謂在發(fā)生根本違約時，原則上違約當事人不得援引該條款要求免責，因為根本違約破壞了合同的根基，如果允許這種條款發(fā)揮效力，依通常觀念，不合公平理念。當然，免責條款系當事人分配合同風險的工具，也不能完全限制其功能的發(fā)揮，如果當事人使用了明白無誤的語言，且系真實意思表示的結果，免除根本違約一方當事人的責任，那么也并非絕不可能。

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