2月5日下午，市人大常委會(huì)部分組成人員參加了《上海市推進(jìn)國際金融中心建設(shè)（草案）》立法調(diào)研，并聽取市金融服務(wù)辦、市政府法制辦的法規(guī)解讀。市人大常委會(huì)主任劉云耕，副主任周禹鵬、胡煒、王培生、楊定華參加。

調(diào)研組一行參觀了上海證券交易所交易大廳、股票陳列室，觀看了交易所情況介紹專題片，還聽取了中國銀行上海分行關(guān)于開展海外人民幣結(jié)算試點(diǎn)情況的介紹。

據(jù)了解，2008年2月，市金融辦、市政府法制辦等單位組成了立法調(diào)研起草小組，《條例（草案）》形成后，起草小組多次征求國家金融管理部門在滬派出機(jī)構(gòu)、市政府有關(guān)部門、金融市場(chǎng)、金融機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)等單位和專家學(xué)者、人大代表意見，經(jīng)反復(fù)研究、修改完善，形成了目前的《條例（草案）》。

《條例（草案）》定位為地方促進(jìn)法，著眼于加快上海國際金融中心建設(shè)步伐，規(guī)定了本市推動(dòng)上海國際金融中心建設(shè)的原則要求和具體措施，調(diào)動(dòng)和發(fā)揮金融市場(chǎng)參與者在上海國際金融中心建設(shè)中的主體作用，引導(dǎo)和鼓勵(lì)本市各方面力量共同參與上海國際金融中心建設(shè)。

《條例（草案）》以營造金融發(fā)展環(huán)境、集聚金融機(jī)構(gòu)、強(qiáng)化配套服務(wù)為中心任務(wù)，著重解決本市金融機(jī)構(gòu)等市場(chǎng)主體在發(fā)展中自身無法解決的諸如人才環(huán)境、創(chuàng)新環(huán)境、信用環(huán)境、法治環(huán)境等方面存在的問題。同時(shí)，《條例（草案）》對(duì)涉及金融改革創(chuàng)新、金融監(jiān)管的內(nèi)容，均明確本市應(yīng)當(dāng)積極配合、協(xié)助國家金融管理部門做好相關(guān)工作。

1加入WTO后檔案立法的基本原則與任務(wù)。

加入WTO后的檔案立法，在堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，滿足社會(huì)需求，注重效益，協(xié)調(diào)發(fā)展等基本立法原則的基礎(chǔ)上，在不損害國家利益的前提下，應(yīng)更多的體現(xiàn)公平、公開、透明、開放與便利。

經(jīng)濟(jì)主體多元化是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本特征之一，經(jīng)濟(jì)主體的多元化必然導(dǎo)致檔案產(chǎn)權(quán)的多樣化，檔案產(chǎn)權(quán)的多元化是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下檔案工作的根本性轉(zhuǎn)變。修改完善原有《檔案法》及相關(guān)法規(guī)同多元化的服務(wù)需求的不適應(yīng)，是加入WTO后檔案立法工作的基本任務(wù)之一。

加快完善同檔案母法相適應(yīng)的諸如：公共檔案法、私人檔案法、法人檔案法、檔案館法等法規(guī)體系的建設(shè)。以適應(yīng)“入世”和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。新近頒布實(shí)施的《河南省檔案管理?xiàng)l例》在這方面進(jìn)行了有益的探索，開了一個(gè)好頭。《條例》中的許多條款充分體現(xiàn)了我們目前對(duì)“入世”對(duì)檔案工作影響的認(rèn)識(shí)及在管理上的應(yīng)對(duì)措施。

2加入WTO后檔案立法的內(nèi)容與重點(diǎn)。

2.1領(lǐng)導(dǎo)體制。

摘要:隨著動(dòng)物保護(hù)主義的興起，通過立法的形式保護(hù)動(dòng)物的福利成為現(xiàn)代國家動(dòng)物保護(hù)的重要模式。西方很多國家已建立了動(dòng)物福利法律體系，盡管我國也陸續(xù)出臺(tái)了幾部動(dòng)物保護(hù)的相關(guān)法律，但是與動(dòng)物福利保護(hù)的要求還相差甚遠(yuǎn)。闡述動(dòng)物福利立法研究的邏輯起點(diǎn)，分析國外動(dòng)物福利立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國動(dòng)物福利立法現(xiàn)狀進(jìn)行梳理，提出我國動(dòng)物福利立法的法律構(gòu)想。

關(guān)鍵詞:動(dòng)物福利;立法

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及人民生活狀態(tài)的改變，我國的社會(huì)形態(tài)正處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，在此過程中產(chǎn)生許多的社會(huì)問題，其中有關(guān)動(dòng)物的權(quán)利問題也較為突出。社會(huì)公眾對(duì)動(dòng)物保護(hù)仍意識(shí)淡薄，從而使得虐待動(dòng)物的現(xiàn)象屢見不鮮，如網(wǎng)絡(luò)上瘋傳的虐貓案、不斷出現(xiàn)動(dòng)物園中的老虎被累死、給活豬灌水以增加重量、劉某某硫酸傷熊等類事件不斷出現(xiàn)。這些現(xiàn)象表明，我國在動(dòng)物福利保護(hù)方面存在許多缺陷。從人類長遠(yuǎn)利益發(fā)展來看，保護(hù)動(dòng)物福利，禁止虐待動(dòng)物，有利于我國社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建，有利于人類社會(huì)文明進(jìn)步。因此，完善動(dòng)物福利立法已迫在眉睫。

1動(dòng)物福利立法的邏輯起點(diǎn)

1．1動(dòng)物福利的界定。動(dòng)物福利一詞最早由美國著名學(xué)者休斯提出。他認(rèn)為，動(dòng)物福利是指“農(nóng)場(chǎng)飼養(yǎng)中的動(dòng)物與其環(huán)境協(xié)調(diào)一致的精神和生理完全健康的狀態(tài)”。由此可知，他將動(dòng)物福利分成精神上的動(dòng)物福利和生理上的動(dòng)物福利兩類。1990年臺(tái)灣學(xué)者夏良宙認(rèn)為，從對(duì)待動(dòng)物的角度，動(dòng)物福利可以概括為“善待活著的動(dòng)物，減少死亡的痛苦”［1］。上述學(xué)者對(duì)動(dòng)物福利所下的定義與理解，有利于動(dòng)物福利理論的研究。盡管國內(nèi)外對(duì)動(dòng)物福利的界定存在不同的理解，但是普遍認(rèn)為其是指動(dòng)物的心理和生理要盡可能避免遭受不必要的痛苦和恐懼，使動(dòng)物得到幸福、安全和健康，即在康樂的狀態(tài)下生活［2］。動(dòng)物的康樂是指動(dòng)物“精神愉悅”的感覺狀態(tài)，在一個(gè)寬松的環(huán)境中生存與生活，包括無疾病、無異常行為、無精神緊張抑郁等。1．2動(dòng)物福利的倫理基礎(chǔ)。近代西方思想家們關(guān)于動(dòng)物福利的必要性提供了三條理論根據(jù)。第一，殘酷論。此觀點(diǎn)認(rèn)為粗暴、不擇手段地掠奪和殺害動(dòng)物是極其殘忍的。動(dòng)物雖然不屬于人類，但是其具備一定的感知力，具有與人類相同的“理性”，人類應(yīng)當(dāng)人道地善待、利用動(dòng)物。倘若一個(gè)人以殘忍的手段對(duì)待動(dòng)物為樂趣，那么他同樣對(duì)同類會(huì)變得冷酷、麻木不仁。該觀點(diǎn)的代表人物有洛克和康德。第二，動(dòng)物感覺論。此觀點(diǎn)認(rèn)為動(dòng)物具有感知能力，能夠感受到痛苦和快樂。凡是能夠帶來痛苦的行為就是錯(cuò)誤和被譴責(zé)的行為，凡是能夠帶來快樂的行為就是正確和提倡的行為。因此在判斷一個(gè)行為的對(duì)與錯(cuò)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考慮動(dòng)物的感受。該觀點(diǎn)的代表人物主要有邊沁和彼得•辛格，其中邊沁的功利主義思想是該觀點(diǎn)的哲學(xué)基礎(chǔ)，辛格的動(dòng)物理論是動(dòng)物權(quán)利和動(dòng)物解放運(yùn)動(dòng)的理論基礎(chǔ)和依據(jù)。第三，動(dòng)物權(quán)利論。此觀點(diǎn)認(rèn)為動(dòng)物具有感知力和生命，而天賦權(quán)利以感知力和生命為基礎(chǔ)，因此動(dòng)物擁有天賦權(quán)利，并且這種權(quán)利是與生俱來的，動(dòng)物最基本的權(quán)利就是天生不被虐待和殺害。支持該觀點(diǎn)的主要有湯姆•睿根、瑪麗•沃倫、艾莉森•希爾頓等［3］。

2我國動(dòng)物福利立法現(xiàn)狀的理性反思

一、強(qiáng)迫罪概念及我國對(duì)強(qiáng)迫類行為規(guī)制的立法現(xiàn)狀

對(duì)強(qiáng)迫罪概念及我國相關(guān)立法的認(rèn)知，可助于對(duì)該罪進(jìn)行立法分析。強(qiáng)迫罪是指，以暴力、脅迫方法，強(qiáng)迫他人實(shí)施非法定義務(wù)、容忍或不實(shí)施法定權(quán)利的行為。我國有關(guān)強(qiáng)迫類行為的規(guī)定僅限于《刑法》與《治安管理處罰法》的個(gè)別條款中。（一）我國《刑法》中有關(guān)特定強(qiáng)迫罪的法律規(guī)定。我國對(duì)嚴(yán)重強(qiáng)迫類行為的規(guī)制，主要體現(xiàn)于刑法分則中相關(guān)的具體罪名?！吨腥A人民共和國刑法》中符合強(qiáng)迫性質(zhì)的犯罪有第三百五十八條強(qiáng)迫罪、第二百四十四條強(qiáng)迫勞動(dòng)罪、第二百二十六條強(qiáng)迫交易罪、第二百三十八條非法拘禁罪等等。我國刑法分則對(duì)多種特定強(qiáng)迫罪根據(jù)其侵害的主法益分設(shè)在了多個(gè)章節(jié)中，但主要集中于第四章、第五章侵犯?jìng)€(gè)人法益的內(nèi)容里。從刑法中規(guī)定的特定強(qiáng)迫罪罪狀中分析發(fā)現(xiàn)，其犯罪行為所侵犯的客體不一，犯罪對(duì)象不一，但其在行為方式上存在共性，皆是“暴力或脅迫手段妨礙對(duì)方行使權(quán)利或讓其做義務(wù)范圍之外的事情”。例如，非法拘禁罪是以暴力方法使他人失去身體活動(dòng)自由——妨礙他人行使權(quán)利；強(qiáng)迫罪是以暴力、脅迫手段迫使他人——強(qiáng)迫他人做非義務(wù)行為。我國刑法將具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的特定強(qiáng)迫行為入罪，且規(guī)定了相適應(yīng)的刑罰，反映了我國人權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，而諸多特定強(qiáng)迫罪的規(guī)定也恰說明我國刑法具有強(qiáng)迫罪這一一般罪名的立法基礎(chǔ)。（二）我國《治安管理處罰法》中有關(guān)強(qiáng)迫行為的規(guī)定。對(duì)于強(qiáng)迫類行為的立法除刑法典中的特定強(qiáng)迫罪外，在我國治安管理處罰法中也有對(duì)相關(guān)行為的規(guī)定。例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十一條中脅迫他人乞討——實(shí)施沒有義務(wù)實(shí)施的行為、第四十二條中以寫恐嚇信等形式威脅他人人身安全——強(qiáng)迫他人容忍某種行為等。以上行為符合強(qiáng)迫罪行為方式要件，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)符合嚴(yán)重社會(huì)危害性這一犯罪本質(zhì)特征，而我國對(duì)這類行為在情節(jié)嚴(yán)重時(shí)的處罰卻只規(guī)定了行政處罰，即將其歸為一般行政違法行為，這是對(duì)違法行為與犯罪行為的混淆，而行政處罰的法律效果亦是無法替代刑罰對(duì)行為人的懲罰、教育、改造功能的。綜上，我國對(duì)相關(guān)強(qiáng)迫類犯罪的立法雖有基礎(chǔ)但尚存缺陷。首先，相關(guān)法律規(guī)定皆為特定強(qiáng)迫罪，缺少對(duì)該犯罪行為的一般規(guī)定，這不利于公民意志自由的保障和我國刑事法網(wǎng)的構(gòu)建。其次，將部分強(qiáng)迫類犯罪行為性質(zhì)與一般違法行為相混淆。我國目前對(duì)許多情節(jié)嚴(yán)重的強(qiáng)迫類行為規(guī)制只能以《治安管理處罰法》為依據(jù)，即將社會(huì)危害性嚴(yán)重的行為認(rèn)定為一般違法行為。最后，我國現(xiàn)行《刑法》對(duì)第四章公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的法益重視程度不高，對(duì)公民自由、安寧的保護(hù)規(guī)定欠缺。為彌補(bǔ)以上立法缺陷，我國刑法需要增加對(duì)意志自由保護(hù)的規(guī)定。如果在刑法存在法網(wǎng)漏洞時(shí)，不是通過刑法的自身修復(fù)，而是利用治安管理處罰法來“補(bǔ)網(wǎng)”，這將是與人權(quán)保障的目的背道而馳的法律手段。

二、外國刑法有關(guān)強(qiáng)迫類犯罪的立法例

阿蘭•沃森曾言“法律主要是在借鑒中得以發(fā)展”，通過對(duì)外國刑法相關(guān)立法的了解可以幫助我們更好地認(rèn)識(shí)本國立法現(xiàn)狀，完成刑法的自我修復(fù)。而在各國立法例中，與我國同為大陸法系國家的德國、日本，在有關(guān)強(qiáng)迫罪的立法上具有較高的相似性，且相較于英美法系國家更能適應(yīng)我國國情，因此其刑法立法方式對(duì)我國刑法則最具有借鑒價(jià)值。首先，兩國刑法的相關(guān)立法規(guī)定分別為：《日本刑法典》第223條對(duì)強(qiáng)要罪作出了規(guī)定：“以加害生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)相通告進(jìn)行脅迫，或者使用暴行，使他人實(shí)施并無義務(wù)實(shí)施的事項(xiàng)，或者妨害他人行使權(quán)利的，處三年以下懲役，以加害親屬的生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)相通告進(jìn)行脅迫，使他人實(shí)施并無義務(wù)實(shí)施的事項(xiàng)，或者妨害他人行使權(quán)利的，與前項(xiàng)同，前兩項(xiàng)犯罪的未遂，應(yīng)當(dāng)處罰?！薄兜聡谭ǖ洹返?40條則對(duì)強(qiáng)制罪規(guī)定為：“非法用暴力或以明顯的惡行相威脅，強(qiáng)制他人為一定行為、容忍或不為一定行為的，處3年以下自由刑或罰金刑?！逼浯?，比較兩國刑法的相關(guān)規(guī)定發(fā)現(xiàn)：兩國刑法對(duì)強(qiáng)迫罪都大致定義為，“以暴力、脅迫方法，強(qiáng)迫他人為一定之作為、容忍或不作為的行為”，并將強(qiáng)迫罪歸入到了對(duì)個(gè)人自由、安寧的犯罪類型中，但在罪名、刑罰以及具體行為方式的規(guī)定上有所不同。日本刑法將侵犯意志自由的犯罪行為以強(qiáng)要罪這一概括罪名收納入法網(wǎng)，對(duì)于特定強(qiáng)迫類犯罪，則單獨(dú)設(shè)罪名規(guī)定，例如強(qiáng)奸罪、非法剝奪自由罪、職務(wù)上的強(qiáng)制罪等罪名；而德國刑法與日本刑法以單一罪名概括侵犯意志自由的犯罪行為，另單設(shè)某些特定強(qiáng)迫罪的立法模式方面略同，但其以強(qiáng)制罪罪名立法，在具體行為方式上多了容忍行為，且規(guī)定了罰金刑，在具體立法技術(shù)上仍有較大差異。最后，兩國刑法的立法模式對(duì)我國刑法立法具有的借鑒意義主要為兩個(gè)方面：一是一般罪名與特別罪名的組合方式，可有效彌補(bǔ)刑事法網(wǎng)漏洞。二是增加對(duì)個(gè)人自由法益的保護(hù)，重視人權(quán)保障。大陸法系國家中除德國、日本外，韓國刑法也將嚴(yán)重強(qiáng)迫意志自由的行為以強(qiáng)迫罪入罪。《大韓民國刑法》規(guī)定強(qiáng)迫罪的成立條件是“通過暴力或脅迫手段妨礙對(duì)方行使權(quán)利或讓其做義務(wù)范圍之外的事情”，這一規(guī)定的行為方式與日本刑法規(guī)定的行為方式類似。以上各國立法例反映了大陸法系國家的刑法普遍涵蓋了對(duì)個(gè)人意志自由的保護(hù)，以及重視人權(quán)保障的國際立法背景。但外國立法例對(duì)我國的立法應(yīng)是有利借鑒價(jià)值，即本土化與國際化統(tǒng)一，既要分析借鑒外國優(yōu)秀立法例，也要立足本土資源，達(dá)到一種積極的統(tǒng)一。

三、“強(qiáng)迫罪”的立法必要性及立法建議

（一）強(qiáng)迫罪立法之必要性。1.強(qiáng)迫行為的社會(huì)危害性與刑事違法性矛盾解決的需要實(shí)踐中，強(qiáng)迫他人容忍或無法行使權(quán)利，或者做非義務(wù)范圍之事的行為表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣。例如，陜西銅川城管“扔人執(zhí)法”一案，城管將違章小販強(qiáng)行“丟棄”在城外20公里的荒野——強(qiáng)迫小販實(shí)施沒有義務(wù)實(shí)施的行為，侵犯了小販的意志自由，而城管這一嚴(yán)重行為卻僅停職調(diào)查，因限制人身自由時(shí)間不足的原因而不構(gòu)成非法拘禁罪。杜爾曼諾夫言：“如果犯罪的實(shí)質(zhì)是社會(huì)危害性，那么犯罪的形式特征就是違法性”。強(qiáng)迫行為須入罪正是由于其嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而司法實(shí)踐中卻由于刑法無明文規(guī)定使得此類危害行為被放任，這正反映了社會(huì)危害性與刑事違法性的沖突?！傲⒎ǎㄉ鐣?huì)危害性的范疇）進(jìn)行價(jià)值和目的選擇并提供規(guī)范，而司法（罪刑法定的范疇）則使用規(guī)范并使價(jià)值和目的得以實(shí)現(xiàn)?！被诖耍鉀Q這一矛盾的方法正是完善刑事立法。2.填補(bǔ)《刑法》規(guī)范疏漏的需要我國《刑法》只規(guī)定了特定強(qiáng)迫類犯罪，而它們所保護(hù)的法益有限，并不能周延地概括強(qiáng)迫類行為。當(dāng)公民的意志自由在遭到暴力、脅迫等行為阻礙，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，所能依據(jù)的刑法條文卻是空白的，這表明我國刑事法網(wǎng)在對(duì)公民內(nèi)在自由層面的保護(hù)上存在“縫隙”。而填補(bǔ)我國《刑法》規(guī)范的這一疏漏的途徑正是通過立法將強(qiáng)迫罪納入刑事法網(wǎng)。3.加強(qiáng)《刑法》人權(quán)保障的需要我國《刑法》對(duì)公民私權(quán)保護(hù)的規(guī)定，只集中在分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪中。此立法模式反映出《刑法》對(duì)個(gè)人法益的重視程度不高，對(duì)公民權(quán)利保護(hù)不充分，這與其保障人權(quán)的目的相悖?！缎谭ā返闹贫ㄊ菫榱藨土P犯罪，保護(hù)人民，而當(dāng)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為游走于《刑法》邊緣時(shí)，更應(yīng)完善立法，以順應(yīng)重視人權(quán)保障的刑事立法趨勢(shì)。（二）強(qiáng)迫罪立法之建議。通過分析我國對(duì)強(qiáng)迫類行為規(guī)制的立法現(xiàn)狀，以及借鑒國外強(qiáng)迫罪立法經(jīng)驗(yàn)，筆者對(duì)強(qiáng)迫罪的立法建議分為以下幾個(gè)方面：1.強(qiáng)迫罪的立法模式強(qiáng)迫罪的法益是公民的意思活動(dòng)自由，因此建議在《刑法》第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利中，獨(dú)設(shè)一節(jié)侵犯公民意志自由罪，將強(qiáng)迫罪列入其中。鑒于我國刑法對(duì)一般罪名與特別罪名的立法模式，如第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的第一百四十條與第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品罪構(gòu)成法條競(jìng)合、且是一般與特別的關(guān)系，因此提議獨(dú)設(shè)一節(jié)侵犯公民意志自由罪，愈加復(fù)雜的“越軌行為”即同類法益的特別犯罪滋生，若日后立法增加此類罪名也可歸入此節(jié)中，同時(shí)不破壞刑法分則的體系。筆者對(duì)強(qiáng)迫罪另一立法設(shè)想是，將強(qiáng)迫罪歸入親告罪范圍，不獨(dú)設(shè)一節(jié)而僅在第四章中增設(shè)一條罪名。我國《刑法》對(duì)于親告罪只規(guī)定了五種，即第二百四十六條侮辱、誹謗罪，第二百五十七條暴力干涉婚姻自由罪，第二百六十條虐待罪，和第二百七十條侵占罪，范圍很窄。我國法律對(duì)親告罪的實(shí)體與程序問題處理地也尚不完善，但這不能湮沒親告罪重視告訴人訴權(quán)的司法價(jià)值。在外國立法例中，如《日本刑法》就將第174條公然猥褻罪、第175條散布猥褻物罪、第176條強(qiáng)制猥褻罪、第177條強(qiáng)奸罪、第178條準(zhǔn)強(qiáng)制猥褻強(qiáng)奸罪、第224條掠取和誘拐未成年人罪、第225條以營利等目的的掠取和誘拐罪等等歸為親告罪，這一范圍就包含了某些強(qiáng)迫類犯罪。不僅日本，韓國、瑞士親告罪立法中也存在強(qiáng)迫類犯罪。綜合外國親告罪的立法規(guī)定，親告罪特點(diǎn)主要是：（1）侵犯?jìng)€(gè)人法益；（2）量刑上為輕罪；（3）易于被害人進(jìn)行訴訟的舉證。筆者通過借鑒外國立法例中親告罪的特點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)迫罪符合親告罪的特征，可納入其中，且將強(qiáng)迫罪歸入親告罪中也是對(duì)我國親告罪的完善做出的立法實(shí)踐。因此，可在該罪條文第二款中規(guī)定“前款罪，告訴的才處理”。兩種立法模式各有利弊，相較下筆者更傾向于第二種。在第四章中增設(shè)一條罪名，較之獨(dú)設(shè)一節(jié)可操作性更強(qiáng)，且將其歸入親告罪范圍，也可對(duì)國家刑罰權(quán)地發(fā)動(dòng)產(chǎn)生限定功能，體現(xiàn)刑法的謙抑性。2.強(qiáng)迫罪的罪狀概述對(duì)于強(qiáng)迫罪的立法，建議采取敘明罪狀的方式，可設(shè)計(jì)為：“以暴力、脅迫方法，強(qiáng)迫他人實(shí)施非法定義務(wù)、容忍或不實(shí)施法定權(quán)利的行為……”。這里的暴力要做廣義理解，指不法對(duì)人行使有形力，不要求直接針對(duì)被害人的身體實(shí)施，只要求暴力針對(duì)被害人；而脅迫是指狹義概念，不要求達(dá)到壓制被害人反抗的程度?！崩碚摻鐚?duì)義務(wù)、權(quán)利的含義尚存爭(zhēng)議，筆者贊成肯定說觀點(diǎn)“只要法不禁止，就應(yīng)保護(hù)其行動(dòng)自由；反之，只要不是法所強(qiáng)制要求的，其不行動(dòng)的自由也應(yīng)受到保護(hù)?！币虼耍@里的義務(wù)、權(quán)利是限于法律上的權(quán)利、義務(wù)。3.強(qiáng)迫罪的刑罰處罰“明智的立法者，需要標(biāo)出刑罰與犯罪這一尺度的基本點(diǎn)”。對(duì)于該罪的處罰，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，要考量到犯罪行為的性質(zhì)及其社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度，其次在具體量刑時(shí)還要考量犯罪人的刑事責(zé)任。一般強(qiáng)迫罪的社會(huì)危害性程度低于強(qiáng)奸、搶劫等特定強(qiáng)迫罪，高于侮辱、誹謗，暴力干涉婚姻自由等罪，屬于輕罪范圍，建議法定刑幅度為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。對(duì)該罪刑罰模式上不建議增加法定刑升格情節(jié)，當(dāng)情節(jié)嚴(yán)重危害到其他法益時(shí)，可以其他特定罪名規(guī)制。

立法作為創(chuàng)制和發(fā)現(xiàn)規(guī)則的一種活動(dòng)，在近代人民主權(quán)和民主理念的影響下，由代議機(jī)關(guān)來行使幾乎成為一種常例。但這種立法形式卻可能出現(xiàn)表達(dá)民意與尊重專業(yè)智慧、效率與公平之間的矛盾，也存在名義上尊重個(gè)人人格和自治能力與實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致個(gè)人在民主劇場(chǎng)中“缺席”的悖論。

中國人民代表大會(huì)制度，是代議民主制度同具體的中國民主實(shí)踐相結(jié)合的產(chǎn)物。行使立法權(quán)能是人民代表大會(huì)最重要的活動(dòng)內(nèi)容。新中國成立后的多部憲法和憲法性文件都規(guī)定了全國人民代表大會(huì)有權(quán)制定和修改法律。但人大實(shí)質(zhì)行使立法權(quán)的過程卻一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始階段，該階段在新中國立法史出現(xiàn)了兩大里程碑性的事件：其一是一屆全國人民代表大會(huì)一次會(huì)議隆重召開，其二是中國歷史上第一部社會(huì)主義類型憲法的誕生。在1954年召開的一屆全國人大一次會(huì)議上，通過了《憲法》和《全國人民代表大會(huì)組織法》、《國務(wù)院組織法》、《地方組織法》、《法院組織法》、《檢察院組織法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭嚴(yán)重挫折的階段。在此階段，唯一享有國家立法權(quán)的全國人大除通過1975年憲法外，未制定一部法律。尤為可悲的是人大自身的活動(dòng)也極不正常，特別是1965年2月至1974年12月，10年中全國人大竟未曾召開一次會(huì)議，1959年后全國人大常委會(huì)的工作人員只剩下100多人。1978年至今是中國人大立法的快速成長時(shí)期。因應(yīng)社會(huì)主義民主和社會(huì)主義法制建設(shè)的需要，人大全面加速立法運(yùn)作的步伐。主要表現(xiàn)在：立法權(quán)限體制劃分日趨完善，立法權(quán)運(yùn)行體制逐步發(fā)展；形成了一個(gè)既具特色又頗有規(guī)模的法的體系。到2003年底止，全國人大及其常委會(huì)制定的法律包括法律性文件有400多件，國務(wù)院制定的行政法規(guī)有800多件，地方人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)近8000件，部門性規(guī)章、地方政府規(guī)章多達(dá)30000件。與此同時(shí)隨著部門法的增多，形成了一個(gè)包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、程序法等基本部門法和其他一些法的集群在內(nèi)的較為完整的發(fā)的體系，一些新興的部門法在法的體系中逐漸占據(jù)了重要的地位。更為重要的是漸進(jìn)主義的修憲方式有效地解決了憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的疏離，生成了體現(xiàn)憲政規(guī)律的核心機(jī)制（如人權(quán)保障、憲法監(jiān)督）。

綜觀中國1978年以后的立法發(fā)展，其具有明顯的“變革性立法”的特點(diǎn)，意即以立法作為中國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)變革的推進(jìn)器，以政府主動(dòng)立法來進(jìn)行市場(chǎng)要素的培育和社會(huì)秩序的建構(gòu)。其表現(xiàn)特點(diǎn)為：

1）鼓勵(lì)前瞻性立法，從既有的關(guān)于改革和社會(huì)發(fā)展的前見出發(fā)，進(jìn)行“探索性”立法。造成法律在內(nèi)容上超越社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化現(xiàn)狀，在技術(shù)表現(xiàn)形式上原則性、概括性規(guī)范居多，忽視法律規(guī)范后果性要素的設(shè)計(jì)。）2）鼓勵(lì)實(shí)驗(yàn)性立法?！笆跈?quán)立法”和“先行立法”是這種立法形式的典型表征。所謂“授權(quán)立法”是指全國人大及其常委會(huì)授予國務(wù)院對(duì)某些應(yīng)屬“法律規(guī)制”的事項(xiàng)制定行政法規(guī)，待條件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方權(quán)力機(jī)關(guān)可根據(jù)地方事務(wù)的需要，對(duì)應(yīng)屬法律或行政法規(guī)調(diào)整的事項(xiàng)在還未有法律或行政法規(guī)制定時(shí)先制定地方性法規(guī)。3）強(qiáng)調(diào)法律是政策的固化或總結(jié)，強(qiáng)調(diào)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變動(dòng)性高于法律的穩(wěn)定性。4）忽略法律執(zhí)行的嚴(yán)格性。法律本身沒有至上性，當(dāng)法律與改革、發(fā)展的需要相抵觸時(shí)，強(qiáng)調(diào)法律為改革開放讓步。所謂改革要闖“法律的紅燈”，執(zhí)行遵守法律要考量是否符合“三個(gè)有利于”的方針，均為其典型例證。5）行政機(jī)關(guān)在啟動(dòng)立法過程方面具有支配性優(yōu)勢(shì)，絕大多數(shù)立法往往是行政機(jī)關(guān)管理意志的產(chǎn)物。

“變革性”立法存在的歷史邏輯在于：

第一、前現(xiàn)代的落后、停滯和現(xiàn)代化發(fā)展的“共時(shí)性”，要求動(dòng)員一切國家和社會(huì)資源實(shí)現(xiàn)“超常規(guī)”發(fā)展。中國的法制發(fā)展是與現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型及民族獨(dú)立幾乎同步展開的。中國近現(xiàn)代的發(fā)展史中原本缺乏現(xiàn)代化的內(nèi)在因子；新中國成立后很長一段時(shí)間襲承蘇聯(lián)式的發(fā)展模式，造成國內(nèi)政治的高度集中、經(jīng)濟(jì)的高度計(jì)劃、文化的高度單一，造成官方力量的極其強(qiáng)大，民間力量的委弱不振。在民間自由發(fā)展力量被長期壓抑的情勢(shì)下，希望中國社會(huì)內(nèi)部短期內(nèi)凝聚一股自發(fā)的變革力量、漸進(jìn)地從容地推進(jìn)社會(huì)的現(xiàn)代化斷無可能。于是合理地利用強(qiáng)勢(shì)的政府資源，以外力來掣動(dòng)社會(huì)的轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟(jì)、政治體制的變革似成當(dāng)然之理。又由于中國現(xiàn)代化的進(jìn)程是一場(chǎng)全方位的變革，改革要求的普遍性與系統(tǒng)性必然要求立法來導(dǎo)引、宣示和鞏固改革行動(dòng)。

摘要:兒童閱讀需要通過立法予以保障?！吨腥A人民共和國公共圖書館法》體現(xiàn)了兒童閱讀的立法保障，該法的頒行是兒童閱讀立法研究新的開始。圖書館行業(yè)應(yīng)該將公共圖書館立法研究從制定、解讀和宣傳公共圖書館法，轉(zhuǎn)移到圍繞落實(shí)公共圖書館法而進(jìn)行的配套政策、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)、指南及其他行業(yè)指導(dǎo)文件的研究上來，以保障兒童閱讀服務(wù)的科學(xué)性和專業(yè)性、兒童閱讀的服務(wù)資源以及兒童閱讀的安全等。參考文獻(xiàn)17。

關(guān)鍵詞:公共圖書館法;立法研究;兒童閱讀服務(wù);閱讀推廣

1我國兒童閱讀的立法現(xiàn)狀

兒童閱讀需要立法保障。兒童閱讀的立法包括學(xué)校的閱讀法、公共圖書館法及全民閱讀立法。在《中華人民共和國公共文化服務(wù)保障法》和《中華人民共和國公共圖書館法》(以下簡(jiǎn)稱《公共圖書館法》)相繼頒布后，兒童閱讀領(lǐng)域最令人期待的立法就是國家全民閱讀立法。2013年兩會(huì)期間，鄔書林等上百名代表聯(lián)名提案，建議把全民閱讀上升為國家戰(zhàn)略，提出全國人大制定“全民閱讀法”、國務(wù)院制定“全民閱讀條例”等建議。隨后，新聞出版廣電總局立即行動(dòng)，成立全民閱讀立法起草工作組及起草工作辦公室，并很快草擬出《全民閱讀條例》(后改名為《全民閱讀促進(jìn)條例》)。這一條例被列入國務(wù)院法制辦的2013年立法工作計(jì)劃三檔項(xiàng)目。2016年，新聞出版廣電總局公布《全民閱讀促進(jìn)條例》(征求意見稿)。2017年，國務(wù)院法制辦審議并原則通過《全民閱讀促進(jìn)條例(草案)》。新聞出版廣電總局試圖通過立法推進(jìn)全民閱讀，其立意起點(diǎn)很高，但最初的立法思路比較簡(jiǎn)單。按一位全民閱讀立法參與者的說法，在立法工作剛剛開始時(shí)，起草者們都低估了這件事情的復(fù)雜程度:“其一，我們認(rèn)為這是件好事，幫助大家讀書，誰會(huì)反對(duì)呢?其二，有《全民健身?xiàng)l例》珠玉在前，閻曉宏副局長是如此比較二者的:《全民健身?xiàng)l例》是健身，《全民閱讀條例》是健腦，二者是提高國民素質(zhì)的雙翼，缺一不可”［1］。其實(shí)，促進(jìn)全民閱讀固然是件好事，但國家通過立法促進(jìn)全民閱讀就意味著要?jiǎng)佑霉操Y源來促進(jìn)閱讀。社會(huì)中需要?jiǎng)佑霉操Y源來促進(jìn)的“好事”許許多多，但公共資源是有限的、稀缺的，究竟哪些領(lǐng)域更值得動(dòng)用公共資源，需要有經(jīng)得起推敲的依據(jù)。立法的依據(jù)是法理基礎(chǔ)，現(xiàn)代社會(huì)中任何法律都需要有堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)，缺乏法理基礎(chǔ)的立法形同一紙空文，只會(huì)損害法律的嚴(yán)肅性并受到社會(huì)各界的批評(píng)。由于全民閱讀立法先行者們對(duì)全民閱讀的法理基礎(chǔ)缺乏認(rèn)識(shí)，簡(jiǎn)單地認(rèn)為“是件好事”就可立法，或用健身健腦的比喻作為立法基礎(chǔ)，其立法主張很快受到社會(huì)各界質(zhì)疑。余秋雨認(rèn)為閱讀立法難度很大，因?yàn)椤傲⒎ň鸵?guī)定讀什么，什么書是好的，什么書是不好的”，在他看來，閱讀是一個(gè)自由選擇，“不要用強(qiáng)制、統(tǒng)一化的規(guī)定，閱讀更多是教育和引導(dǎo)的問題，而不是規(guī)定”［2］。陳平原則認(rèn)為，“有關(guān)部門發(fā)起聯(lián)署要求閱讀立法，我覺得不太現(xiàn)實(shí)”“應(yīng)該鼓勵(lì)大家閱讀，但是我不希望變成通過政府行為強(qiáng)行推行的事情”［2］。面對(duì)質(zhì)疑，全民閱讀立法起草者們逐漸修正了早期的促進(jìn)個(gè)體閱讀的立法主張，轉(zhuǎn)而秉持更具法理基礎(chǔ)的觀點(diǎn)，即主張用立法保障國民的閱讀權(quán)利。2017年國務(wù)院《全民閱讀促進(jìn)條例(征求意見稿)》后，鄔書林表示，“《條例》可以說是中國文化史上一座具有紀(jì)念意義的里程碑。它以法律的形式為確保我國公民享有基本的均等化的閱讀權(quán)利提供了強(qiáng)大的國家資源保障，并有效統(tǒng)籌各種社會(huì)資源保障閱讀的經(jīng)費(fèi)、閱讀的資源設(shè)施建設(shè)以及特殊群體的閱讀需求等亟待解決的問題”［3］。盡管如此，全民閱讀立法似乎仍然錯(cuò)過了最好時(shí)機(jī)。在我國現(xiàn)有法律法規(guī)中，最能體現(xiàn)對(duì)于兒童閱讀立法保障的就是《公共圖書館法》。這部歷經(jīng)艱難方得問世的公共圖書館法，不但較好地繼承了國際圖書館立法的精神，而且其中部分法律條款還體現(xiàn)出理念創(chuàng)新。在閱讀、閱讀推廣和兒童閱讀領(lǐng)域，該法對(duì)圖書館立法實(shí)踐具有重要貢獻(xiàn):第一，我國《公共圖書館法》第三條明確指出，“公共圖書館是社會(huì)主義公共文化服務(wù)體系的重要組成部分，應(yīng)當(dāng)將推動(dòng)、引導(dǎo)、服務(wù)全民閱讀作為重要任務(wù)”，這是國際上首次將“全民閱讀”正式寫入圖書館法中，并將全民閱讀視為公共圖書館的“重要任務(wù)”。全民閱讀的含義不同于閱讀，或者說全民閱讀并非所有個(gè)體閱讀的簡(jiǎn)單相加。此前，雖已有不少國家將“閱讀”寫入圖書館法中，如瑞典圖書館法規(guī)定“為了促進(jìn)對(duì)閱讀和文學(xué)、信息、教育以及普及性文化活動(dòng)的興趣，應(yīng)保證每位公民都可以訪問公共圖書館”［4］。但這只是用“閱讀”一詞來描述公眾在圖書館的活動(dòng)。而我國公共圖書館法中提到的“全民閱讀”，則是國家在社會(huì)層面對(duì)閱讀行為的管理與引導(dǎo)，具有特定的意義。第二，我國《公共圖書館法》明確規(guī)定公共圖書館應(yīng)以開展活動(dòng)的形式推廣全民閱讀，并將“活動(dòng)”正式寫入圖書館法中。該法第三十六條規(guī)定，“公共圖書館應(yīng)當(dāng)通過開展閱讀指導(dǎo)、讀書交流、演講誦讀、圖書互換共享等活動(dòng)，推廣全民閱讀”。我國將圖書館通過閱讀指導(dǎo)、讀書交流、演講誦讀等形式促進(jìn)全民閱讀的服務(wù)稱為“閱讀推廣”，國際上更多是用“活動(dòng)”一詞稱呼這類服務(wù)。在IFLA的某些文獻(xiàn)中，“活動(dòng)”是一種正式的稱呼，在某些地方等同于“閱讀推廣”［5］。近年來，圖書館服務(wù)有活動(dòng)化的趨勢(shì)，“活動(dòng)”越來越成為圖書館的一種主流服務(wù)。盡管“活動(dòng)”這一術(shù)語已經(jīng)出現(xiàn)在國際圖書館標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)指南中，但在圖書館法中還很少被提及。第三，我國《公共圖書館法》繼承了國際圖書館法的精神，在圖書館服務(wù)條款中強(qiáng)調(diào)兒童閱讀及推廣活動(dòng)。在各國公共圖書館法越來越關(guān)注兒童服務(wù)的同時(shí)，圖書館法中涉及兒童閱讀的法律條文也逐漸增加。如1996年的瑞典圖書館法規(guī)定“公共圖書館和學(xué)校圖書館應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注為兒童和青少年提供圖書、信息技術(shù)和其他適宜的媒體，以促進(jìn)語言的發(fā)展，鼓勵(lì)閱讀”［4］。我國《公共圖書館法》第三十四條規(guī)定“政府設(shè)立的公共圖書館應(yīng)當(dāng)……開展面向少年兒童的閱讀指導(dǎo)和社會(huì)教育活動(dòng)，并為學(xué)校開展有關(guān)課外活動(dòng)提供支持”，這正是對(duì)國際公共圖書館立法精神的傳承。

2國內(nèi)外兒童閱讀的立法研究

縱觀國際圖書館服務(wù)的發(fā)展趨勢(shì)，無論英美發(fā)達(dá)國家還是我國，都有一個(gè)從專門為成年人服務(wù)到為兒童服務(wù)的發(fā)展過程。公共圖書館最初都是為成年人的閱讀、掃盲、終身學(xué)習(xí)和文化娛樂而設(shè)計(jì)的。最早的公共圖書館法的立法精神也是旨在為城市新出現(xiàn)的工人階級(jí)提供一個(gè)學(xué)習(xí)和娛樂的場(chǎng)所。十九世紀(jì)中期，英國資本主義經(jīng)濟(jì)模式給工人階級(jí)創(chuàng)造了更多的空閑時(shí)間，中產(chǎn)階級(jí)擔(dān)心工人的閑暇時(shí)間不能被充分利用而導(dǎo)致社會(huì)問題，于是社會(huì)活動(dòng)家開始鼓勵(lì)工人階級(jí)將自己的空閑時(shí)間花在閱讀等符合中產(chǎn)階級(jí)道德的活動(dòng)上，以促進(jìn)形成更完善的社會(huì)［6］。所以英國1850年《公共圖書館法》是保障成人閱讀的，法律條款中對(duì)服務(wù)對(duì)象一律用“公眾”一詞統(tǒng)稱，整個(gè)法律條文中沒有出現(xiàn)“兒童”一詞。隨著社會(huì)的進(jìn)步及公共圖書館事業(yè)的發(fā)展，兒童服務(wù)在公共圖書館服務(wù)中的地位上升，兒童服務(wù)對(duì)法律的需求也隨之強(qiáng)烈。在1964年英國《公共圖書館和博物館法》中，服務(wù)對(duì)象已一律采用“成人和兒童”的提法。例如，該法規(guī)定圖書館在履行規(guī)定職責(zé)時(shí)，要特別考慮到“收藏足夠的館藏”，通過各種適當(dāng)?shù)姆绞将@得“可用于借閱或參考的書籍和其他印刷品，以及圖片、留聲機(jī)記錄、電影和其他資料，其數(shù)量、范圍和質(zhì)量都能夠滿足成人和兒童的一般要求和任何特殊要求”，“鼓勵(lì)成人和兒童充分利用圖書館服務(wù)，提供使用圖書館服務(wù)的建議，并提供使用者可能需要的書目和其他信息”［7］。之后，還有許多國家采取類似提法，以強(qiáng)調(diào)兒童在圖書館法中的地位。例如，1993年的西班牙圖書館法規(guī)定，“公共圖書館必須免費(fèi)提供基本服務(wù)，并且必須為成人和兒童提供差異化服務(wù)”［8］;2001年的丹麥圖書館法規(guī)定，“各市議會(huì)有義務(wù)與其他市議會(huì)合作，建立一個(gè)設(shè)有兒童和成人部門的公共圖書館。市議會(huì)可以與其他市議會(huì)就全部或部分圖書館服務(wù)達(dá)成協(xié)議。市議會(huì)必須盡可能為無法親臨圖書館的兒童和成人建立圖書館服務(wù)”［9］。此外，各國圖書館法對(duì)兒童和青少年的關(guān)注頻率也不斷上升。例如，1997年的俄羅斯聯(lián)邦圖書館法規(guī)定“兒童和青少年圖書館用戶有權(quán)在公共圖書館、專門國立兒童和青少年圖書館及與其章程有關(guān)的教育機(jī)構(gòu)圖書館享受圖書館服務(wù)”［10］，同時(shí)該法還將兒童和青少年當(dāng)成圖書館需要提供特殊服務(wù)的群體;法律條文中規(guī)定的圖書館不分年齡的平等服務(wù)也屬于對(duì)兒童服務(wù)的保障;2007年西班牙《閱讀、圖書和圖書館法》第五章“圖書館”中規(guī)定“所有人都能夠平等地訪問這些材料、設(shè)備并使用圖書館服務(wù)，不能因?yàn)榈胤?、種族、宗教、意識(shí)形態(tài)、性別或性取向、年齡、身體狀況、經(jīng)濟(jì)來源或任何其他個(gè)人或社會(huì)因素而歧視任何讀者”［11］(115)，十分鮮明地表明了圖書館為兒童服務(wù)的立場(chǎng)。在圖書館法之外，還有其他相關(guān)法律為兒童閱讀提供了法律保障。如韓國《閱讀文化振興法》第十條“學(xué)校的閱讀振興”規(guī)定，“確保學(xué)校閱讀資料充足并配備指導(dǎo)學(xué)生閱讀的相關(guān)教師力量”“為保障學(xué)生將讀書活動(dòng)日常化，學(xué)校負(fù)責(zé)人必須鼓勵(lì)各項(xiàng)閱讀活動(dòng)的展開”等具體措施［11］(9);日本頒布的《少年兒童讀書活動(dòng)推進(jìn)法》指出“必須積極完善環(huán)境，使全體少年兒童能夠隨時(shí)隨地自主閱讀”，并提出了設(shè)立少年兒童讀書日等具體措施［11］(31－37);美國《卓越閱讀法》是對(duì)《小學(xué)和中學(xué)教育法》某些條款的修正，該法的立法目標(biāo)包括“教導(dǎo)每個(gè)兒童在其童年早期進(jìn)行閱讀”“增加高質(zhì)量家庭讀寫計(jì)劃的數(shù)目”等［11］(208)。盡管許多國家的圖書館法和其他相關(guān)法律為兒童閱讀提供了立法保障，但法律的頒行并沒有中止相關(guān)研究。圖書館法的研究與其他法律的研究一樣，大致可分為三種類型:立法頒行前的立法理念與法律文本研究;立法頒行早期的釋法與普法研究;立法頒行后的配套文件研究與修法研究。我國圖書館立法，自二十世紀(jì)八十年論界開始倡導(dǎo)至今將近四十年，自二十一世紀(jì)初啟動(dòng)法律起草工作至今也已有十七年。隨著《公共圖書館法》正式頒行，我國公共圖書館法的立法理念與法律文本的研究工作已經(jīng)階段性結(jié)束。2017年11月，《公共圖書館法》表決通過后，我國圖書館行業(yè)正在廣泛開展《公共圖書館法》的釋法與普法活動(dòng)，專家學(xué)者們撰寫論著或開展培訓(xùn)，宣傳《公共圖書館法》對(duì)我國圖書館事業(yè)發(fā)展的重要意義，分析《公共圖書館法》對(duì)我國圖書館管理與服務(wù)可能產(chǎn)生的影響，對(duì)《公共圖書館法》的條款、文字進(jìn)行辨析，對(duì)法律中可能產(chǎn)生分歧的文字進(jìn)行解釋。這類研究對(duì)于落實(shí)《公共圖書館法》，發(fā)揮《公共圖書館法》的作用很重要，也可能會(huì)持續(xù)相當(dāng)長的時(shí)間。但無論對(duì)于圖書館事業(yè)發(fā)展還是圖書館學(xué)研究，釋法和普法研究都只是階段性的工作?！豆矆D書館法》頒行后真正重要的研究工作是圍繞落實(shí)《公共圖書館法》而進(jìn)行的配套政策、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)、指南及其他行業(yè)指導(dǎo)文件的研究，以及為完善《公共圖書館法》而進(jìn)行的修法研究。對(duì)于圖書館理論界來說，這類研究是相當(dāng)長期的任務(wù)。例如英國《公共圖書館和博物館法》于1964年頒布，而在半個(gè)世紀(jì)后面對(duì)公共圖書館在信息時(shí)代遇到的新問題、新挑戰(zhàn)時(shí)，英國圖書館理論界還在激烈地討論該法［12］。在我國《公共圖書館法》獲得通過后，圖書館人興奮之余多少也會(huì)有些遺憾。人們普遍感覺該法缺少法律法規(guī)應(yīng)有的“牙齒”，法律中更多的是抽象原則和對(duì)現(xiàn)有圖書館業(yè)務(wù)行為的描述。一部5千字的法律中，出現(xiàn)了27個(gè)“有關(guān)”，5個(gè)“相應(yīng)”，3個(gè)“相關(guān)”，給人以充分的自由量裁空間。其實(shí)，這不但是我國行政法、社會(huì)法的普遍情形，也是國際圖書館法的基本形態(tài)，如1997年《俄羅斯圖書館事業(yè)聯(lián)邦法》中“有關(guān)”“相應(yīng)”也不少于10個(gè)［10］。英國1850年的《公共圖書館法》規(guī)定了建立圖書館的人口下限和稅率，而1964年的《公共圖書館和博物館法》則取消了這些規(guī)定，更為具體的規(guī)定則由其他政府文件來落實(shí)，如圍繞該法中政府必須提供的“全面有效的圖書館服務(wù)”，英國文化、媒體和體育部制定了《全面、高效、現(xiàn)代的公共圖書館———標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)估》［13］。正因?yàn)楝F(xiàn)有公共圖書館法無法具備更多的可操作性，我國圖書館界在熱熱鬧鬧開展釋法、普法的同時(shí)，應(yīng)該盡快將圖書館立法研究的重心轉(zhuǎn)移到落實(shí)《公共圖書館法》的行政法規(guī)、政策、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與指南等文件的研究與制定上來，使《公共圖書館法》中的“有關(guān)規(guī)定”“相關(guān)規(guī)定”變成圖書館人和讀者“看得到”的規(guī)定。例如，《公共圖書館法》第十九條中有3個(gè)“相應(yīng)”:“公共圖書館館長應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的文化水平、專業(yè)知識(shí)和組織管理能力。公共圖書館應(yīng)當(dāng)根據(jù)其功能、館藏規(guī)模、館舍面積、服務(wù)范圍及服務(wù)人口等因素配備相應(yīng)的工作人員。公共圖書館工作人員應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)與技能”，這3個(gè)“相應(yīng)”所涉及的館長的文化水平、專業(yè)知識(shí)和組織管理能力、不同公共圖書館的工作人員的數(shù)量要求及其能力要求等，都需要由主管部門出臺(tái)配套政策予以落實(shí)，這需要圖書館學(xué)理論研究的支撐。兒童閱讀服務(wù)是公共圖書館服務(wù)中重要且極具特殊性的領(lǐng)域。與成年人相比，兒童的閱讀行為正在形成過程中，需要社會(huì)和家庭營造良好的閱讀環(huán)境，促使其形成健康的閱讀行為;兒童的認(rèn)知尚不成熟，閱讀行為容易受到外界的不良干擾，需要公權(quán)部門提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù);兒童的行為能力較弱，無法熟練使用普通的社會(huì)閱讀資源與閱讀服務(wù)，需要閱讀服務(wù)部門為他們提供特殊的閱讀服務(wù)。正是因?yàn)榫哂羞@些基本特征，兒童閱讀比成年人閱讀才更加需要通過法律手段來提供全方位的閱讀保障。我國《公共圖書館法》已經(jīng)對(duì)兒童閱讀服務(wù)做出了許多有益的規(guī)定，在今后相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，公共圖書館的兒童閱讀服務(wù)將會(huì)在《公共圖書館法》的指導(dǎo)、制約下不斷發(fā)展。但同時(shí)，由于兒童閱讀存在許許多多的特殊性，現(xiàn)有《公共文化服務(wù)保障法》《公共圖書館法》和《全民閱讀促進(jìn)條例(征求意見稿)》的兒童閱讀服務(wù)條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足公共圖書館兒童閱讀服務(wù)的需求。因此，我國的兒童閱讀立法研究也不應(yīng)該僅停留在釋法和普法宣傳階段，而是要在現(xiàn)有法律框架下，圍繞兒童閱讀對(duì)立法的實(shí)際需求，研究與制定兒童閱讀的行政法規(guī)、政策、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與指南等專門文件，為公共圖書館兒童閱讀服務(wù)提供切實(shí)可行的立法保障。

摘要:2018年我國農(nóng)村貧困人口減少1386萬，精準(zhǔn)扶貧工作成效卓著。在看到成績的同時(shí)，扶貧政策恣意修改、貧困戶認(rèn)定和退出缺乏可行標(biāo)準(zhǔn)等問題亦不容小覷。相比于以政策來進(jìn)行規(guī)范，完善我國精準(zhǔn)扶貧立法，是引導(dǎo)扶貧開發(fā)健康發(fā)展更為有力的保障。應(yīng)分析我國扶貧開發(fā)規(guī)范體系存在的問題，以加強(qiáng)立法的方式將精準(zhǔn)扶貧工作納入法制化軌道。

關(guān)鍵詞:扶貧開發(fā);規(guī)范;地方性法規(guī);中央立法

近年來學(xué)者對(duì)于農(nóng)村基層法制建設(shè)的討論不在少數(shù)。而貧困村屬于特殊類型的村落，不僅應(yīng)在農(nóng)村基層法制建設(shè)中予以重視，還應(yīng)對(duì)精準(zhǔn)扶貧進(jìn)行特別的規(guī)范，對(duì)此學(xué)界給予的關(guān)注度并不高。國務(wù)院刊發(fā)的《中國農(nóng)村扶貧開發(fā)綱要(2011－2020年)》中明文規(guī)定:“加強(qiáng)法制建設(shè)。加快扶貧立法，使扶貧工作盡快走上法制化軌道。”加強(qiáng)精準(zhǔn)扶貧立法已是共識(shí)。

一、扶貧規(guī)范的現(xiàn)狀

通過北大法寶以“扶貧”為標(biāo)題對(duì)“中央法規(guī)司法解釋”“地方法規(guī)”數(shù)據(jù)庫進(jìn)行精確檢索，對(duì)于現(xiàn)行有效的扶貧法律法規(guī)以及政策性規(guī)范進(jìn)行量化分析，以得出對(duì)于扶貧開發(fā)規(guī)范體系現(xiàn)狀的宏觀認(rèn)知:(一)概念界定。由于本研究所采取的檢索工具對(duì)于規(guī)范文件的分類較為細(xì)致，同時(shí)為了突出本文所研究的“地方與中央”、“政策與法律”兩個(gè)對(duì)立面，有必要對(duì)以上分類進(jìn)行界定。本文以“是否全部屬于我國法律的正式淵源”為標(biāo)準(zhǔn)將司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)四類文件區(qū)分了狹義與廣義。作為中國法的正式淵源的司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)本文界定為狹義。而本文所界定的廣義不僅包含了相對(duì)應(yīng)的同名狹義法律文件，也包含了其他制定部門相同、規(guī)范性性質(zhì)相似但不具有法律效力的文件或命令。如廣義的部門規(guī)章不僅包含了狹義的行政法規(guī)，也包含了同樣由國務(wù)院及其各部門制定，同樣對(duì)行政事務(wù)有規(guī)范效力，但是不具有法律強(qiáng)制力的行政批復(fù)許可、部門工作文件和部門規(guī)范性文件，以此類推。法律與政策皆為規(guī)范社會(huì)生活的行為準(zhǔn)則，我國扶貧開發(fā)工作的規(guī)范體系亦包含這兩個(gè)部分。除具有法淵意義的法律規(guī)范外，表中所列司法解釋性質(zhì)文件、兩高工作文件、國務(wù)院規(guī)范性文件、部門工作文件、部門規(guī)范性文件、行政批復(fù)許可、地方政府規(guī)章、地方工作文件、地方行政許可批復(fù)、地方規(guī)范性文件等，不是當(dāng)代中國法的正式淵源，其標(biāo)題以“意見”“通知”“批復(fù)”居多，具有鮮明的行政色彩，本文將其界定為政策規(guī)范。(二)現(xiàn)狀及其原因分析。通過對(duì)于數(shù)據(jù)分析得出以下結(jié)論:1．政策化取向明顯、法制化程度低由表中數(shù)據(jù)可以得知，法律規(guī)范僅占扶貧開發(fā)體系的0．52%，而政策規(guī)范所占比例可達(dá)99．48%，形成強(qiáng)烈的反差?？梢娢覈壳爸饕哉邔?duì)扶貧開發(fā)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，法制化程度低，行政化色彩濃厚。在工作開展前期，扶貧活動(dòng)“摸著石頭過河”，在探索合適路徑中不斷發(fā)展變化，可以“朝令夕改”的政策文件自然更具靈活性，扶貧開發(fā)政策化取向在這樣的時(shí)代背景下有其應(yīng)然性。2．地方性法規(guī)走向完善，而中央立法遲滯我國共有34個(gè)省級(jí)行政區(qū)，截止至2018年，全國共17個(gè)省級(jí)行政區(qū)②通過了地方性扶貧開發(fā)條例。農(nóng)村貧困率超過3%的省級(jí)行政區(qū)中③，未立法的省級(jí)行政區(qū)僅有山西省和西藏自治區(qū)。地方性法規(guī)已能覆蓋大部分農(nóng)村貧困發(fā)生率超過3%的地區(qū)。且廣義的地方性法規(guī)所占扶貧開發(fā)規(guī)范體系的比例高達(dá)91．37%，可以說我國地方對(duì)于扶貧開發(fā)工作的規(guī)范及立法工作已逐漸完善。恰恰相反的是，中央立法卻較為遲滯。早在2014年，確立《農(nóng)村扶貧開發(fā)法》就已列入十二屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃，但時(shí)至2019年仍遲遲未出臺(tái)。中央扶貧立法的呼聲日漸高昂，卻因一些因素陷于遲滯:一是中央法律難以調(diào)整扶貧開發(fā)中較為具體的社會(huì)關(guān)系。精準(zhǔn)扶貧講求“精”與“準(zhǔn)”，各地貧困狀況千差萬別，扶貧開發(fā)中要處理的關(guān)系更加復(fù)雜、具體。最顯而易見的例子即為貧困戶的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一。2014年，扶貧辦印發(fā)《扶貧開發(fā)建檔立卡工作方案》，明確貧困戶識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)為2013年農(nóng)民人均純收入2736元(以2010年2300元不變價(jià))，很顯然這種僵化的標(biāo)準(zhǔn)并不能適用于人均收入千差萬別的大江南北。二是扶貧開發(fā)是一種覆蓋面較廣的社會(huì)活動(dòng)，出臺(tái)專門扶貧開發(fā)法律易出現(xiàn)法規(guī)競(jìng)合。扶貧開發(fā)是由多主體所共同參與的社會(huì)活動(dòng)，涵蓋農(nóng)田水利、醫(yī)療衛(wèi)生、公共文化等多個(gè)方面，由特定的民事行為和行政行為組成，各個(gè)方面可找到對(duì)應(yīng)的現(xiàn)行法律來規(guī)制，如《合同法》《勞動(dòng)法》《農(nóng)業(yè)法》等。在立法中若只是對(duì)于已有法律的簡(jiǎn)單重復(fù)，《農(nóng)村扶貧開發(fā)法》也就失去了可操作性和確立的意義。拿捏好法律規(guī)制的“寬嚴(yán)度”、通過立法創(chuàng)新填補(bǔ)空白并防止簡(jiǎn)單重復(fù)，都是中央立法需要解決的難題。法律不可避免地存在滯后性，良法的構(gòu)建難免需要時(shí)間和經(jīng)驗(yàn)。

二、中央立法的必要性與可行性

一、國外學(xué)者對(duì)立法協(xié)商理論的研究

20世紀(jì)末期以來，協(xié)商民主理論一度成為西方學(xué)術(shù)界的研究熱點(diǎn)和主流話語。立法協(xié)商理論淵源于西方協(xié)商民主理論，隨著協(xié)商民主理論研究的逐步深入，立法協(xié)商也開始受到國外理論界的廣泛關(guān)注，但規(guī)范的立法協(xié)商理論研究依然顯得相對(duì)匱乏。協(xié)商民主是在對(duì)西方自由民主和代議民主的批判中產(chǎn)生的，歷經(jīng)30多年的發(fā)展與演變，其內(nèi)涵不斷地得到充實(shí)與豐富，研究視角與范式也得到不斷創(chuàng)新，但其內(nèi)涵在學(xué)術(shù)界依然莫衷一是。然而總的來看，協(xié)商民主理論家都認(rèn)為協(xié)商民主不是簡(jiǎn)單的選舉民主和利益競(jìng)爭(zhēng)，其最基本的主張是將個(gè)體間相互的論理作為指導(dǎo)性的政治程序，而不是利益競(jìng)合和討價(jià)還價(jià)。協(xié)商民主是協(xié)商與民主的有機(jī)融合，它體現(xiàn)在對(duì)公眾期望的回應(yīng)和參與者平等這兩條最基本的民主原則上[1]。協(xié)商民主理論中包含著豐富的立法協(xié)商思想，該思想的形成與演變歷經(jīng)了三代學(xué)者的努力與貢獻(xiàn)：第一代是協(xié)商民主理論的孕育形成期；第二代是協(xié)商民主理論的發(fā)展成熟期；第三代是協(xié)商民主和立法協(xié)商理論的實(shí)踐期。

（一）協(xié)商民主理論孕育形成期

協(xié)商民主，即公眾參與、公開運(yùn)用理性進(jìn)行公共協(xié)商和決策。其實(shí)，它并不是現(xiàn)論的創(chuàng)新，而是早期公民資格概念的復(fù)興[2]1。在亞里士多德、伯克、密爾、約翰•杜威等學(xué)者的著作中都能找到協(xié)商民主的少量論述，但這些論述缺乏整體性和系統(tǒng)性。直至20世紀(jì)80年代，協(xié)商民主理論才開始進(jìn)入孕育期，并開始受到學(xué)界關(guān)注。這一時(shí)期學(xué)界對(duì)協(xié)商民主的研究主要停留在概念、內(nèi)涵的解釋上，把它作為一種新的理論形態(tài)進(jìn)行宣傳。埃爾斯特是最早提出協(xié)商民主概念的學(xué)者之一。埃爾斯特認(rèn)為，協(xié)商民主就是自由而平等的公民之間通過討論做出決策的過程。也就是說，協(xié)商民主可以拆解成協(xié)商與民主兩個(gè)部分，民主即所有受該決策影響的人都有權(quán)且都應(yīng)該參與決策過程；協(xié)商即所有參與決策過程的人都應(yīng)運(yùn)用理性、討論與辯論等方式來參與這一過程，參與者需具備理性和公正的協(xié)商美德[2]1–2。約瑟夫•畢塞特在《協(xié)商民主：共和政府中的多數(shù)原則》一文中，首次在學(xué)術(shù)意義上正式提出了“協(xié)商民主”概念。他闡述了反對(duì)精英主義、提倡公民參與的協(xié)商民主思想。他反對(duì)將美國憲法作精英式、貴族式和理性計(jì)算式的解釋，贊同基于《聯(lián)邦黨人文集》論述美國的憲政結(jié)構(gòu)，他對(duì)美國憲法的民主性進(jìn)行了理論闡釋和辯護(hù)：美國憲法既體現(xiàn)了多數(shù)原則，又是對(duì)多數(shù)的制衡；這兩個(gè)方面必須保持一致，這種一致性即是協(xié)商民主的鮮明寫照和題中之意[2]。但是，對(duì)協(xié)商民主進(jìn)行更深入闡述的是曼寧和科恩。曼寧主要從合法性基礎(chǔ)角度來考察協(xié)商民主，認(rèn)為社會(huì)的延續(xù)和發(fā)展需要一套正義的原則和穩(wěn)定的制度。我們僅僅知道什么是理想社會(huì)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還要探索通過什么樣的途徑、制度使這樣的社會(huì)更合理[3]338–368。由此，曼寧提出了自己的協(xié)商民主理論?？贫髋c曼寧不同，他將協(xié)商民主作為社團(tuán)組織的自我組織方式，更細(xì)致地論述了作為社會(huì)自組織形式的協(xié)商民主的特征[4]。

（二）協(xié)商民主理論發(fā)展成熟期

繼畢塞特之后，又有一些研究者不斷拓寬協(xié)商民主的研究范圍?？梢哉f在進(jìn)入20世紀(jì)90年代后，民主理論明顯地朝協(xié)商轉(zhuǎn)向，即公共政策由此前的通過投票和理性利益計(jì)算等方式實(shí)現(xiàn)集體決策偏好轉(zhuǎn)變?yōu)橛伤泄舱呦嚓P(guān)者通過實(shí)質(zhì)性的協(xié)商實(shí)現(xiàn)其合法性[5]。而直至1994年哈貝馬斯和羅爾斯的加入，協(xié)商民主理論才開始引起廣泛關(guān)注。研究者開始深刻地構(gòu)建與反思協(xié)商民主，并在理論與實(shí)踐的張力中呈現(xiàn)出了旨趣各異的多種研究路線、視角和范圍。細(xì)考察之可以發(fā)現(xiàn)，這些對(duì)協(xié)商民主理論的不同路線、視角和范圍的闡發(fā)并不具有整體性和系統(tǒng)性，甚至內(nèi)在地存在著一定的理論張力，但“自由、平等公民通過理性、述理和說服來實(shí)現(xiàn)共識(shí)”這一共享觀念已經(jīng)基本形成[6]。下面筆者試從這一時(shí)期協(xié)商民主學(xué)者們的研究和辯難中提煉出關(guān)于協(xié)商民主之主體、程序、原則以及制度設(shè)計(jì)的相關(guān)觀點(diǎn)。1.主體協(xié)商民主理論家普遍認(rèn)為公共決策是通過公開討論，確保每個(gè)參與者能夠自由表達(dá)，并愿意傾聽、考慮相反觀點(diǎn)的決策過程。至于參與主體的范圍，各學(xué)者有著不同的看法。以羅爾斯為主的英―美主義協(xié)商民主理論家和以哈貝馬斯為主的歐陸主義協(xié)商民主理論家就主體能力展開了討論與辯難。羅爾斯認(rèn)為，每個(gè)人都具有認(rèn)知、溝通和協(xié)商的基本潛力，要保證有效協(xié)商，應(yīng)避免外部干擾。他從原初狀態(tài)和無知之幕出發(fā)，給定了每個(gè)人具有一定政治美德的冷淡而又理性的公民的主體預(yù)設(shè)[7]。相反，哈貝馬斯認(rèn)為，英―美主義協(xié)商民主理論家所預(yù)設(shè)的公民先天潛能是協(xié)商必須實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，必須通過社會(huì)的結(jié)構(gòu)才能獲得。具體來說，即個(gè)體公民的理性和潛力是隨時(shí)代和歷史情境流變的，并不是普適的和既成的，因此協(xié)商制度應(yīng)該轉(zhuǎn)向公民協(xié)商能力的建構(gòu)，打破公民之間的各種限制，以實(shí)現(xiàn)公民間“主體間性”交往[8]380–381。約翰•帕金森和費(fèi)倫等學(xué)者從主體角色、主體與權(quán)威的關(guān)系對(duì)協(xié)商主體做了分析。約翰•帕金森認(rèn)為，協(xié)商民主作為一種解決矛盾沖突、實(shí)現(xiàn)共識(shí)的決策機(jī)制，應(yīng)該賦予參與者以決策者的地位，專家或權(quán)威只是知識(shí)的補(bǔ)充者，而不是壟斷者。“這樣的決策（經(jīng)由協(xié)商民主）比以前具有更好的質(zhì)量?！盵1]1732.條件關(guān)于協(xié)商民主的條件，有眾多學(xué)者進(jìn)行了不同視角的分析，但總體而言可概括為前提條件和運(yùn)作條件這兩種視角。就前者而言，詹姆斯和雷吉認(rèn)為，“只有當(dāng)某種最低條件滿足以后，民主化才能夠真正開始”。這種最低的能力是通過公民能力來確定的。古特曼和湯普森從背景條件提出了其看法：“互惠性、公開性作為可接受方案約束的責(zé)任性、基本的自由和公平的機(jī)會(huì)?！盵9]272政治平等是協(xié)商民主的基本條件，而不同學(xué)者對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行了不同的解釋：耐特等人持機(jī)會(huì)平等觀；博曼贊同耐特的觀點(diǎn)并排斥、否定了結(jié)果平等觀；托馬斯•克里斯蒂安諾提出了資源平等觀；羅爾斯則提出了“完全的自主”這一概念，這才建構(gòu)起協(xié)商民主理論的前提，即個(gè)體對(duì)政治制度和正義原則的融洽關(guān)系的自覺確認(rèn)[10]77。.就后者而言，哈貝馬斯、朱迪斯•斯夸爾斯等學(xué)者進(jìn)行了極富貢獻(xiàn)的研究。埃爾斯特認(rèn)為，•53•基于各種考慮，協(xié)商決不可能是達(dá)成集體決策的唯一程序，它必須伴隨投票或討價(jià)還價(jià)或兩者一起作為補(bǔ)充[2]。而哈貝馬斯為了解決民主與決策之間的關(guān)系，設(shè)計(jì)了一種雙軌制協(xié)商模式。在該模式中，有正式公共領(lǐng)域和非正式公共領(lǐng)域兩種協(xié)商運(yùn)作的場(chǎng)域。這種代議性協(xié)商，必須使正式公共領(lǐng)域的意志形成過程得到開放的非正式公共領(lǐng)域所有公民的支持。戴維•米勒認(rèn)為，理想的協(xié)商民主應(yīng)該包括三個(gè)核心條件：包容性、理性和合法性[11]140。亨利•理查德森則從協(xié)商參與者偏好轉(zhuǎn)移和理性辯護(hù)的角度闡釋了在合理基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)協(xié)商民主的三個(gè)條件：個(gè)體愿意修正意愿、回應(yīng)和對(duì)公共利益負(fù)責(zé)[5]41。德雷澤克則更具概括性地認(rèn)為，真實(shí)民主的唯一條件是要求人們?cè)诮煌袑?duì)偏好的考慮是非強(qiáng)制性的[12]。與前述學(xué)者不同，博曼從更廣大的社會(huì)背景中去考察協(xié)商民主所需的政治平等的必要條件，他認(rèn)為，成功的協(xié)商需要社會(huì)和文化土壤，只有社會(huì)和文化條件才能給予公民相互尊重、互相述理、論辯說服的環(huán)境[5]323–324。3.程序德雷澤克認(rèn)為，1990年前后民主理論明顯地呈現(xiàn)出聚合式民主向協(xié)商民主的轉(zhuǎn)向。提及這種轉(zhuǎn)向便暗含了聚合式民主與協(xié)商民主的競(jìng)爭(zhēng)。其實(shí)，協(xié)商民主并沒有否定代議民主，而是在其自由民主理想的指導(dǎo)下探尋著更優(yōu)的制度。然而不容否認(rèn)的是，協(xié)商民主理論的具體程序研究顯得太過分散與單薄?？贫饔?989年就指出，理想的協(xié)商應(yīng)該遵循自由、平等、理性和合法性原則的程序。而在協(xié)商民主理論的發(fā)展成熟期，哈貝馬斯等學(xué)者對(duì)協(xié)商程序要求的研究值得注意。哈貝馬斯設(shè)想了一種協(xié)商民主的雙軌模式，社會(huì)存在兩個(gè)協(xié)商領(lǐng)域：正式領(lǐng)域與非正式領(lǐng)域。這兩者要通過理性的協(xié)商一致相互配合，后者做好前者的補(bǔ)充，才能實(shí)現(xiàn)公共利益。然而這種模式是非連續(xù)性的，只有當(dāng)這種雙軌關(guān)系相互明確時(shí)，這種非連續(xù)性才能被消除。正如杰克•耐特和詹姆斯•約翰森提出的決策模式那樣，在協(xié)商民主的進(jìn)行過程中，必須引進(jìn)聚合式民主程序[13]286。菲什金的“協(xié)商日”協(xié)商程序構(gòu)想和反對(duì)將代議制與參與民主對(duì)立的觀點(diǎn)也可圈可點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這一時(shí)期最值得介紹的便是伊森•里布關(guān)于美國公眾部門制度設(shè)計(jì)的實(shí)證案例構(gòu)想。里布大膽地提出了在美國建立第四部門，即公眾部門的制度構(gòu)想，并對(duì)其制度安排、模型設(shè)計(jì)、程序設(shè)定做了詳細(xì)的經(jīng)驗(yàn)分析。里布認(rèn)為，美國三權(quán)分立的制衡機(jī)制仍不夠制衡，應(yīng)設(shè)立由隨機(jī)陪審團(tuán)組成的公眾部門來制衡三權(quán)。程序設(shè)定不能由精英管理，應(yīng)由大眾部門參與，否則又會(huì)淪為自由民主、選舉民主下的理性選擇。并且，他就大眾部門如何嵌入美國的三權(quán)中也做了詳細(xì)的探討[14]1–10。

本文作者：梁旺貴

立法體制主要包括立法權(quán)的歸屬、立法權(quán)的范圍、立法權(quán)的行使、立法權(quán)之間關(guān)系等方面的內(nèi)容。在加強(qiáng)法制建設(shè)的今天,談?wù)劻⒎w制及其有關(guān)這方面的問題,無疑將對(duì)立法實(shí)踐產(chǎn)生促進(jìn)作用。鑒于近幾年來立法理論工作和實(shí)踐工作者對(duì)此進(jìn)行了廣泛而深入的研究,也發(fā)表了不少專著和論文,為此,我只想從民族自治地方立法權(quán)著眼,就我國立法體制中的有關(guān)問題談點(diǎn)粗淺看法。

一、民族自治地方立法權(quán)在我國立法體制中一直占有十分重要的地位。

新中國的立法可分為四個(gè)階段。1949一1954年為第一階段。這一時(shí)期,實(shí)行的是中央與地方相應(yīng)分權(quán)。在中央,根據(jù)共同綱領(lǐng),中國人民政治協(xié)商會(huì)議全體會(huì)議行使全國人大的職權(quán),制定中央人民政府組織法;在一般地方,根據(jù)各地方政府組織通則,大行政區(qū)、省、市、縣的政府可擬定法令、條例或單行法規(guī);在民族自治地方,根據(jù)1952年民族區(qū)域自治實(shí)施綱要,民族自治地方鄉(xiāng)以上的各級(jí)民族自治機(jī)關(guān)有權(quán)制定單行法規(guī)。1954一1956年為第二階段。1954年第一屆全國人大召開以后,立法體制變?yōu)橹醒敫叨燃瘷?quán),根據(jù)1954年憲法,全國人大行使國家立法權(quán),有權(quán)修改憲法,制定法律;全國人大常委會(huì)有權(quán)解釋法律,制定法令;國務(wù)院沒有立法權(quán),只有權(quán)向全國人大及常委會(huì)提出議案。在地方,1954年憲法取消了一般地方享有法令條例或單行法規(guī)的制定權(quán),但規(guī)定民族自治地方有權(quán)制定自治條例和單行條例。1957年一1976年為第三階段。這一階段的立法體制仍如1954年憲法所作的規(guī)定,在中央,全國人大是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān);在地方,除民族自治地方外,其他地方均無立法權(quán)。這一階段,中國立法躍入低谷,在長達(dá)20年的時(shí)間里,全國人大除了通過了《1958年到1967年全國農(nóng)業(yè)發(fā)展綱要》和1975年憲法外,竟沒有制定一個(gè)法律。全國人大常委會(huì)也僅在1957一1958年通過了7個(gè)條例。1978年黨的十一屆三中全會(huì)以后,發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主、加強(qiáng)社會(huì)主義法制被提上日租,中國立法由此進(jìn)入歷史新階段。在這一階段,中國立法體制有過幾次變化。1979年地方組織法規(guī)定,省級(jí)人大及其常委會(huì)享有地方性法規(guī)制定權(quán),并確定了地方性法規(guī)制定權(quán)、自治條例和單行條例制定權(quán)的歸屬。1982年和1986年兩次修改地方組織法,把地方法規(guī)制定權(quán)逐步擴(kuò)大到省級(jí)政府所在地和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及常委會(huì)。這樣,初步形成了一個(gè)由國家立法權(quán)、行政法規(guī)立法權(quán),地方性法規(guī)立法權(quán)、自治條例和單行條例立法權(quán)構(gòu)成的立法體制。通過粗略考察新中國立法體制的變革,我們可以發(fā)現(xiàn),盡管新中國的立法體制幾經(jīng)變故,但民族自治地方立法權(quán)始終被予以確認(rèn)和堅(jiān)持,即使在立法體制由中央高度集權(quán)時(shí)期和地方文法權(quán)被普遍廢止的時(shí)候,民族自治地方的立法權(quán)仍然被充分肯定。由此,我們可以得出結(jié)論:民族自治地方立法權(quán)在中國立法體制中一直占有十分重要的地位。

二、研究中國現(xiàn)行立法體制應(yīng)充分考慮民族自治地方立法權(quán)的法律地位。

根據(jù)現(xiàn)行憲法和地方組織法的規(guī)定,現(xiàn)行中國立法體制的結(jié)構(gòu)是:(‘)全國人大及其常委會(huì)行使國家立法權(quán);(二)國務(wù)院根據(jù)憲法和法律行使行政法規(guī)制定權(quán);(三)省、自治區(qū)、直轄市和省級(jí)人民政府所在地的市以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會(huì),在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下一,制定地方性法規(guī),報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案,(四)民族自治地方的人大有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn),制定自治條例和單行條例,報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效;自治州、自治縣的自治條例和單行條例,報(bào)省或自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效,并報(bào)全國人大常委會(huì)備案。對(duì)于憲法上的這一規(guī)定表明現(xiàn)行中國立法體制是怎樣的立法體制,法學(xué)界看法不一。有人認(rèn)為是一級(jí)立法體制,有人認(rèn)為是二級(jí)立法體制?！耙患?jí)立法體制”說顯然失之偏頗?！岸?jí)立法體制”說認(rèn)為,憲法確立了中央和地方兩級(jí)立法體制?！皟杉?jí)”是指全國人大及其常委會(huì)制定法律和國務(wù)院制定行政法規(guī)為一級(jí),一般地方制定地方性法規(guī)、民族自治地方制定自治條例和單行條例為一級(jí)。在這里,“二級(jí)立法體制”說將一般地方制定的地方性法規(guī)和民族自治地方制定的自治條例、單行條例都作為一級(jí)看待,是不合適的。因?yàn)?第一,憲法規(guī)定地方性法規(guī)不得同法律和行政法規(guī)相抵觸,但憲法并沒有規(guī)定自治條例和單行條例不能同地方性法規(guī)相抵觸,這表明自治條例和單行條例不需要象一般地方性法規(guī)那樣必須以行政法規(guī)為依據(jù),所以,在這一點(diǎn)上就不能說它們同地方性法規(guī)是同一級(jí)。第二,我國許多法律明文規(guī)定民族自治地方的人民代表大會(huì)可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡逄攸c(diǎn)制定變通規(guī)定或補(bǔ)充規(guī)定。以婚姻法為例,結(jié)婚年齡男不得早于22周歲,女不得早于20周歲的規(guī)定,省和直轄市的人民代表大會(huì)和它的常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)無權(quán)改變這個(gè)規(guī)定,但民族自治地方的人民代表大會(huì)則可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓娘L(fēng)俗習(xí)慣等具體情況制定單行條例作出變通規(guī)定。譬如我省黔南布依族苗族自治州、紫云苗族布依族自治縣、松桃苗族自抬縣、鎮(zhèn)寧布依族苗族自治縣等都先后制定了執(zhí)行婚姻法的變通規(guī)定,即把結(jié)婚年齡變通為男不得早于20周歲,女不得早于18周歲。從這方面著眼,自治條例和單行條例不應(yīng)和地方性法規(guī)是同一級(jí)。那么,應(yīng)當(dāng)怎樣表述我國現(xiàn)行的立法體制更為確切一些呢?分析中國現(xiàn)行立法體制,可以發(fā)現(xiàn)這樣三個(gè)特點(diǎn):第一,實(shí)行中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),國家立法在整個(gè)立法體制中處于領(lǐng)導(dǎo)地位,行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例要以憲法和法律為依據(jù),不得與之相抵觸。第二,實(shí)行多級(jí)并存。全國人大及其常委會(huì)制定國家法律,國務(wù)院制定行政法規(guī),一般地方制定地方法規(guī),它們?cè)谛Яι嫌兄黠@的級(jí)別之差。第三,多種立法權(quán)相結(jié)合。如前所述,由于一般地方性法規(guī)和自治條例、單行條例在效力等級(jí)上無法作出明顯的劃分、“級(jí),的概念無法表明一般地方性法規(guī)同自治條例、單行條例的關(guān)系,所以,我們不妨用“種”的概念來反映各種立法權(quán)的關(guān)系,即多種立法權(quán)相結(jié)合。這多種立法權(quán)相結(jié)合的含義是:國家立法權(quán)、國務(wù)院行政法規(guī)立法權(quán),一般地方性法規(guī)立法權(quán)、民族自治地方立法權(quán)。把以上三個(gè)特點(diǎn)綜合起來,可作這樣的表述:中國現(xiàn)行立法體制是中央集中領(lǐng)導(dǎo)的、多級(jí)并存、多種立法權(quán)相結(jié)合的立法體制,而不是所謂的二級(jí)體制。

立法民主是以立法公開為前提的，立法公開是立法民主的應(yīng)有之義?，F(xiàn)代社會(huì)里，公民應(yīng)該享有充分的知情權(quán)，有權(quán)了解立法機(jī)關(guān)的所作所為；作為民意代表機(jī)關(guān)的立法機(jī)關(guān)，也有義務(wù)為公眾提供有關(guān)立法活動(dòng)的信息，接受社會(huì)公眾的監(jiān)督。根據(jù)《若干意見》的要求和立法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)著力從以下幾個(gè)方面進(jìn)一步推進(jìn)立法公開：

第一，立法規(guī)劃、立法計(jì)劃要公開。社會(huì)需要哪些法律，人民群眾最有發(fā)言權(quán)，起草立法規(guī)劃和立法計(jì)劃必須開門納言，采取多種方式聽取人民群眾的意見，可以直接向人民群眾征求立法項(xiàng)目建議，也可以通過代表提出的議案，選擇出社會(huì)需要最迫切、與人民群眾的生產(chǎn)生活最密切相關(guān)的立法項(xiàng)目，優(yōu)先安排起草和審議。經(jīng)廣泛征求意見后形成的全國人大常委會(huì)五年立法規(guī)劃和年度立法計(jì)劃，要向全社會(huì)公開。

第二，法律草案的起草要公開。法律草案的起草工作在由相關(guān)部門承擔(dān)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)更多地發(fā)揮科研院所、有關(guān)組織和專家學(xué)者的作用，專業(yè)性強(qiáng)或者涉及的利益關(guān)系比較復(fù)雜的法律，可以委托有關(guān)組織和科研院所在立法機(jī)關(guān)的組織和指導(dǎo)下起草建議稿，避免有的部門通過起草法律草案不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)權(quán)諉責(zé)，防止“國家立法部門化，部門利益法律化”。法律草案起草階段就應(yīng)當(dāng)允許公民、利害關(guān)系人和社會(huì)團(tuán)體以適當(dāng)方式發(fā)表意見，以便及早地更廣泛地匯集民意。

第三，法律草案的審議要公開。有關(guān)專門委員會(huì)審議法律草案的會(huì)議，可由委員會(huì)決定向新聞單位開放；全國人大常委會(huì)全體會(huì)議或者分組會(huì)議審議法律草案，可以適當(dāng)?shù)剡x擇一些社會(huì)公眾普遍關(guān)心的法律，安排電視或者網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行直播。

第四，征求意見的情況要公開。涉及公民、法人和其他組織的切身利益，特別是需要設(shè)定普遍性的公民義務(wù)的重要法律案，要向社會(huì)公布法律草案，通過電話、信件、傳真、網(wǎng)絡(luò)等多種方式，征求有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和人民群眾的意見。人民群眾提出了哪些意見，也要采取適當(dāng)?shù)姆绞接枰怨_。對(duì)于人民群眾和代表的意見，不但要廣泛地“聽”，更要認(rèn)真地“取”。

第五，立法文件和資料要公開。除需要保密的以外，常委會(huì)審議的法律草案、委員發(fā)言的記錄、有關(guān)部門的意見以及相關(guān)的立法資料等，可以摘要在新聞媒體上發(fā)表；代表大會(huì)和常委會(huì)審議法律草案的簡(jiǎn)報(bào)等資料，應(yīng)當(dāng)允許專家學(xué)者和有關(guān)人士查閱。要通過立法信息的公開，保障和促進(jìn)立法民主。