摘要：在股東派生訴訟中，為了防止濫訴，各國和地區(qū)法律一般都對起訴股東派生訴訟中原告的資格進行一定的具有可操作性的細化規(guī)定。我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定股東須符合持股時間和持股比例兩個條件，但是該項規(guī)定過于籠統(tǒng)，導致司法實踐的無所適從以及法律適用的不統(tǒng)一。本文擬從分析我國現(xiàn)行公司法中對股東派生訴訟原告資格的規(guī)定、存在不足和完善建議三個方面入手，以期為股東派生訴訟制度的完善提供些許有價值的看法。

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟；原告資格；中小股東利益

股東代表訴訟，又稱股東派生訴訟，是指當公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等主體侵害了公司權(quán)益，而公司怠于追究其責任時，符合法定條件的股東可以自己的名義代表公司提起訴訟。2006年1月1日起實施的新公司法（以下簡稱現(xiàn)行公司法）第152條首次確立了我國的股東派生訴訟制度，彌補了以前公司立法上的缺陷，在公司法立法上邁出了值得肯定一步，將對司法實踐產(chǎn)生極大的影響，有助于改變以往司法實踐中不合理做法；但較其他國家立法相比過于簡略，還有很多細節(jié)亟待完善。特別是對于原告資格的認定，線條比較粗糙，缺乏可操作性，且相當一部分沒有涉及。基于以上分析，有必要對于原告資格相關(guān)規(guī)定進行細化處理，以更好的保障中小股東和公司的利益，保持公司的健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

一、對股東派生訴訟中原告資格的認識

傳統(tǒng)訴訟法理論認為，民事訴訟當事人應當是與爭議的實體法律關(guān)系有直接利害關(guān)系的人。《民事訴訟法》第108條也規(guī)定，原告是與本案的直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。按此理論，派生訴訟中股東自身與案件的結(jié)果沒有直接利害關(guān)系，因而是非正當當事人。在理論上為了破解第三人非為本人利益提起的資格的不正當性的難題，我國學者提出了程序性訴權(quán)理論，認為非直接利害關(guān)系可以自己名義請求法院行使審判權(quán)解決民事爭議或保護民事權(quán)益。這一理論在民事法的諸多領(lǐng)域有運用，如《合同法》確立了債權(quán)人代位訴訟就是明證，也為派生訴訟的股東成為正當當事人提供正當性基礎(chǔ)。但是否跟所有跟公司有利害關(guān)系的人都有權(quán)提起股東派生訴訟呢？按照各國立法來看，股東派生訴訟的原告一般是指享有派生訴訟提起權(quán)的股東。有的國家，如加拿大將債權(quán)人也納入了股東派生訴訟原告的范圍。

根據(jù)我國現(xiàn)行公司法第152條的規(guī)定，股東派生訴訟的原告指的是有權(quán)提起派生訴訟的股東。對于債權(quán)人能否稱為適格原告的問題，有的學者認為，債權(quán)人與股東是兩種性質(zhì)不同、法律地位不同的利益主體，債券人利益的實現(xiàn)完全可以通過其他途徑予以解決，因此，不應當將債權(quán)人列入股東派生訴訟的范圍。筆者同意上述觀點，股東派生訴訟制度設(shè)計的目的是加強對公司董事的監(jiān)督與制約，維護公司的合法權(quán)益，如果把債權(quán)人也納入到適格的原告范圍，雖然在一定程度上可以起到群眾監(jiān)督的作用，但由于公司跟債權(quán)人沒有直接的公司治理上的利益關(guān)系，如果納入適格原告范圍，無形中會導致濫訴數(shù)量的劇增，此舉不符合立法目的，總體來講弊大于利。把股東派生訴訟原告提起權(quán)人限定在股東的范圍之內(nèi)，也不等于說每個股東都可以直接作為適格的原告。正如劉俊海教授所講：代表訴訟提起權(quán)是每個股東都享有的一項股東權(quán)。但如同每個公民都享有結(jié)婚自由和權(quán)利，但不等于每個公民一出生即可結(jié)婚一樣，我國《公司法》應當本著其應有的價值取向，設(shè)定股東提取代表訴訟的資格。

論文摘要：隨著我國新公司法頒布施行，股東派生訴訟制度作為中小股東權(quán)益保護的最后一道屏障，正式納入中小股東權(quán)益保護體系。但是該規(guī)定仍停留在框架設(shè)計階段。存在著過于原則化和不具備實務操作性的缺陷。文章從新修訂的《公司法》相關(guān)規(guī)定入手。結(jié)合我國的實際情況，對股東派生訴訟制度的完善進行初步探討。

論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

論文摘要：隨著我國新公司法頒布施行，股東派生訴訟制度作為中小股東權(quán)益保護的最后一道屏障，正式納入中小股東權(quán)益保護體系。但是該規(guī)定仍停留在框架設(shè)計階段。存在著過于原則化和不具備實務操作性的缺陷。文章從新修訂的《公司法》相關(guān)規(guī)定入手。結(jié)合我國的實際情況，對股東派生訴訟制度的完善進行初步探討。

論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

摘要:我國新《公司法》確立了股東派生訴訟制度，股東派生訴訟中如何判斷公司黃事、高級管理人的決策行為是否符合有關(guān)規(guī)定，是否符合其對公司的受信義務是司法實踐中的一個重要問題，但《公司法》并沒有作出具體規(guī)定。美國法中適用的是商業(yè)判斷規(guī)則，但商業(yè)判斷規(guī)則在適用中更多的是一項技術(shù)性的標準，依賴于法官的高素質(zhì)。在中國的現(xiàn)實情況下，應當將商業(yè)判斷規(guī)則作為程序性事項，從程序上審查公司童事的行為，并避免對童事決策的內(nèi)容進行實質(zhì)性審查。

關(guān)鍵詞:股東派生訴訟/司法審查標準/商業(yè)利斷規(guī)則

一、問題的提出

我國新修訂的《公司法》規(guī)定了股東派生訴訟制度，從法律上加強了對公司股東尤其是中小股東的保護，也增強了公司法中內(nèi)容的可訴性。股東派生訴訟對公司的董事、高級管理人員具有一定的威懾作用，有利于保護公司及少數(shù)股東的利益。派生訴訟的本質(zhì)是司法對公司董事和高級管理人員決策行為的一種司法審查。如果司法審查的標準過高，則必然會使公司或小股東的利益得不到充分的保護。但另外一個方面，司法審查的標準過低或者審查的力度過大，則會窒息董事或高級管理人員的管理主動性。因此，采用何種標準去判斷董事或高級管理人員是否違反了其對公司的受信義務就變得十分重要。我國雖然引人了股東派生訴訟，但對于該訴訟制度的具體操作缺乏詳細的規(guī)定，實踐中法官依據(jù)何種標準界定司法介人，以及如何判斷被告公司董事或高級管理人員的決策行為是否違反受信義務我們不得而知。這種不明朗的狀況令人十分擔憂，甚至在某種程度上會使股東派生訴訟的真正目的落空。

在這一問題上，美國采用的標準是商業(yè)判斷規(guī)則，所謂商業(yè)判斷規(guī)則是指如果董事在做出某種決議時，是基于合理的調(diào)查而采取的合理行為，則即使此種決議事后看來對于公司是有害的，董事也不需要對公司承擔法律責任。董事在上述情況下所做出的決議也就是有效的決議，對公司有約束力，公司股東不得予以禁止、要求撤銷或是提起訴訟?？梢哉f，商業(yè)判斷規(guī)則就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本標準。因此，本文將對美國的商業(yè)判斷規(guī)則在訴訟中的適用進行分析，并對我國股東派生訴訟中如何判斷董事承擔責任的標準提出建議。

二、美國股東派生訴訟中的商業(yè)判斷規(guī)則

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

關(guān)鍵詞:股東派生訴訟制度訴訟許可程序商業(yè)裁判規(guī)則

內(nèi)容提要:德國《股份法》在借鑒了他國規(guī)定，對股東資格進行必要限制的同時，以訴前審查程序——訴訟許可申請作為股東派生訴訟的前置程序，通過法院的依法審查來保證訴訟的正當性；股東論壇的設(shè)置，開通了股東之間交流聯(lián)系的快捷網(wǎng)絡(luò)通道，以方便其達到法律規(guī)定的權(quán)利行使條件；特別的訴訟費用承擔設(shè)計，在減輕股東訴訟風險的同時，為強制公司自主行使權(quán)利施加了潛在壓力。

德國《股份法》對股東派生訴訟制度的引入，一方面是為了簡化實現(xiàn)公司損害賠償請求權(quán)的途徑，另一方面也是為了彌補公司治理結(jié)構(gòu)中所有人監(jiān)督的欠缺。巧合的是，我國2005年通過的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）也引入了股東派生訴訟制度。下面，通過對德國股東派生訴訟制度的評析，為我國的股東派生訴訟制度提供一個可以比較、參照的對象，以期對該制度在我國的進一步完善有所啟示。

一、訴訟許可程序

所謂的訴訟許可程序是指符合法定條件的股東，不能直接向法院以個人名義主張公司的損害賠償請求權(quán)，而是首先向法院提出“允許以自己名義主張公司損害賠償請求權(quán)”的申請，然后再由法院根據(jù)法律規(guī)定對其申請進行審查，決定是否允許其起訴。這一具有實質(zhì)審查內(nèi)容的特許程序，不同于在大多數(shù)國家適用的僅僅是股東請求公司自己提起訴訟的前置程序。

德國《股份法》首先對有權(quán)提起訴訟許可程序的股東進行了資格上的限制。只有那些持有百分之一股份或者持股數(shù)額達到10萬歐元的股東才能請求法院允許其代公司主張損害賠償請求權(quán)。這一持股比例或數(shù)額上的限制，是要求股東在公司有一定的經(jīng)濟參與，以此確保訴訟提起的理由和動機的嚴肅性。同時，德國《股份法》規(guī)定持股比例和所持股份的數(shù)額，兩者具備一個，即滿足該股東資格的限定條件?！?0萬歐元的起始限額會使很多機構(gòu)投資者和比較大的私人投資者有機會行使該權(quán)利。”而這一數(shù)額和可選擇適用的起始限額“股本的百分之一”，沒有任何關(guān)系。作為下限，這一持股比例估計至少相當于50萬歐元的股票價值。這樣的靈活規(guī)定，是考慮到了大型的上市公司和小型的非上市的股份有限公司之間的區(qū)別。股東可以根據(jù)公司規(guī)模的大小，選擇對自己有利的條件。

關(guān)鍵詞:股東；派生訴訟；權(quán)利配置；利益平衡

內(nèi)容提要:公司法一方面為了保證公司經(jīng)營者的自由裁量權(quán)，促進經(jīng)營者把握商機大膽地進行商業(yè)判斷，及時作出經(jīng)營決策，實現(xiàn)公司的整體利益和長遠利益；另一方面既要維護中小股東的合法權(quán)益，監(jiān)督經(jīng)營者的濫權(quán)行為，推動公司形成合理、有效的治理機制，又要防止股東濫用訴權(quán)妨礙公司的正常經(jīng)營活動。正因為如此，股東派生訴訟中的原訴權(quán)雖然屬于公司，但是，在制度構(gòu)建上，公司法必須于公司、經(jīng)營管理者、多數(shù)股東與少數(shù)股東之間進行訴權(quán)分配和再分配，以求兼顧和平衡各種利益主體的合法權(quán)益。

派生訴訟[①][①]是指，當公司怠于對侵害公司利益的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和第三人提起訴訟時，股東可以以自己的名義，為了公司的利益而提起訴訟?？毓晒蓶|、董事、監(jiān)事、經(jīng)理對公司擁有控制權(quán)，當他們自己或與第三人勾結(jié)起來損害公司的利益時，不會自己告自己，在此情形下如果不賦予少數(shù)股東代表公司提起訴訟的權(quán)利，公司就不能保持應有的權(quán)利或恢復被侵占的利益，最終必然損害小股東的利益。股東代表訴訟盡管屬于股東的共益權(quán)，訴訟利益完全歸公司所有，提起訴訟的股東并不能從中直接受益。

但是，股東代表訴訟設(shè)計功能在于當公司的經(jīng)營管理者與公司發(fā)生利益沖突，并損害公司利益時，這一訴訟手段能夠直接維護公司的利益，間接地保護中小股東的利益；同時能夠約束經(jīng)營管理者的不當行為，優(yōu)化公司治理機制。因而，自英、美率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)該制度以來，澳大利亞、加拿大、德國、日本、西班牙、菲律賓、我國大陸和臺灣地區(qū)等紛紛相繼建立了該制度。

以往我國學者多從介紹國外派生訴訟入手，運用比較法學研究方法，解釋其制度架構(gòu)和程序安排。對此，筆者不想加以重復，在此，僅試圖變換一新視角，剖析派生訴訟所涉及的權(quán)利配置和利益平衡。也許，能夠發(fā)現(xiàn)另一番新天地。

一、公司救濟權(quán)的初始配置：股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)

摘要：新《公司法》所確立的股東代表訴訟制度對股東權(quán)益保護至關(guān)重要，但是股東代表訴訟常度存在著諸多問題，如公司股東代表訴訟中的地位不明；缺乏必要的股東訴訟激勵機制；舉證責任分配不舍理。本文對這些問題進行了仔細的分析并提出了相應的完善措施。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟激勵機制舉證責任

一、股東代表訴訟制度的概念和特征

(一)股東代表訴訟制度的概念

所謂股東代表訴訟又稱股東派生訴訟、代位訴訟，是指當公司的權(quán)益受到侵害而公司卻怠于或拒絕追究侵害人責任時，具有法定資格的一個或多個股東為了公司的利益要求侵害公司權(quán)益者賠償公司損失而依據(jù)法定程序代表公司提起訴訟的一種制度。

(二)股東代表訴訟制度的特征

摘要：股東派生訴訟是根據(jù)中小股東的利益索求而產(chǎn)生的，體現(xiàn)了公司內(nèi)部治理機構(gòu)的日趨完善。2005年10月，在我國公司法的第三次修訂中開始引入股東派生訴訟制度，這無疑為中小股東利用司法救濟的方法維護公司利益提供了理論與法律依據(jù)。但新公司法的規(guī)定過于粗糙，在司法實踐中缺乏可操作性。要確保股東派生訴訟權(quán)利從實然到實有的發(fā)展，有必要探討其補充完善的可行性方案。

關(guān)鍵詞：派生訴訟；少數(shù)股東；多數(shù)規(guī)則

我國雖然已經(jīng)在新公司法第150條和第152條對股東代表訴訟作出了相關(guān)規(guī)定，但是內(nèi)容還是比較粗糙，在實踐中缺乏可操作性，很多問題太過模糊，這些不利于中小股東把這項權(quán)利由實然到實有的轉(zhuǎn)變。筆者建議通過司法解釋或者其他辦法做出明確的規(guī)定，這里僅就部分問題談談對股東派生訴訟補充完善的思考。

一、案件受理費收取問題再認識

根據(jù)股東代表訴訟案件的性質(zhì)應該認定為財產(chǎn)案件，按現(xiàn)行民事案件收費的辦法，應按爭議標的大小收費，但股東代表訴訟的標的額一般情況下都比較大，因此，原告股東要預先支付高額的案件受理費用，中小股東往往無力承擔。這實際上提高了中小股東提起代表訴訟的門檻，使新《公司法》設(shè)立的股東派生訴訟制度目的和作用大大減弱。為此，要鼓勵中小股東提起代表訴訟，充分發(fā)揮該制度的積極作用和意義，筆者認為，在新《公司法》頒布以后，出臺相應的司法解釋或民事收費辦法中，借鑒日本法的經(jīng)驗，將股東代表訴訟作為財產(chǎn)案件的例外或者可以視為非財產(chǎn)案件，按案件的件數(shù)收取訴訟費用。

二、股東代表訴訟中公司的法律地位的再定位

摘要:公司治理結(jié)構(gòu)的重心是股東利益最大化,在不斷完善的公司治理結(jié)構(gòu)中如何保護中小股東的利益成為了修訂后的公司法關(guān)注的重點之一?，F(xiàn)代公司要逐步構(gòu)建以股東為中心的利益機制,落實現(xiàn)行公司法中的相關(guān)規(guī)定,通過配套制度的設(shè)計來完善中小股東利益保護的方式。

關(guān)鍵詞:公司治理結(jié)構(gòu);公司法;中小股東利益保護

鼓勵投資興業(yè)和完善公司治理是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的重要舉措,公司治理結(jié)構(gòu)的理想模式,實質(zhì)上旨在尋求公司內(nèi)外各方利益的協(xié)調(diào)。公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計的重心便是利益制衡,在此基礎(chǔ)上,如何限制大股東或經(jīng)營者利用其優(yōu)勢地位侵害中小股東的利益成為了公司治理中不得不關(guān)注的課題。

一、中小股東利益保護的必要性

既然公司要以保障股東利益為根本,那么對待公司股東就要一視同仁,不能因為所占股份的差別而區(qū)別對待。相對于大股東而言,中小股東是弱勢群體,公司法律制度應該為其提供內(nèi)部法律救濟手段和外部法律救濟手段,如果相應救濟機制沒有建立,那么中小股東的利益就會受到損害。近幾十年的實踐表明,我國的公司治理結(jié)構(gòu)由于缺乏培育還很不完全,股東會由于消極參與和制度欠缺等原因出現(xiàn)了股東會的形骸化。股東會的作用不能有效發(fā)揮,公司事務的決策權(quán)幾乎完全被董事長、總裁或大股東所控制,中小股東的表決權(quán)僅僅在理論上存在,大股東實際上操縱了股東會,這一切都使中小股東的利益保護無從談起。

自改革開放以來,我國的經(jīng)濟發(fā)展迅猛。但是,由于制度本身和實踐中的“缺位”,作為市場上眾多的中小股東的利益卻難以得到有效保護。究其原因,主要有: