導語：剖析我國股東派生訴訟原告資格的法規(guī)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：在股東派生訴訟中，為了防止濫訴，各國和地區(qū)法律一般都對起訴股東派生訴訟中原告的資格進行一定的具有可操作性的細化規(guī)定。我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定股東須符合持股時間和持股比例兩個條件，但是該項規(guī)定過于籠統(tǒng)，導致司法實踐的無所適從以及法律適用的不統(tǒng)一。本文擬從分析我國現(xiàn)行公司法中對股東派生訴訟原告資格的規(guī)定、存在不足和完善建議三個方面入手，以期為股東派生訴訟制度的完善提供些許有價值的看法。

關鍵詞：股東派生訴訟；原告資格；中小股東利益

股東代表訴訟，又稱股東派生訴訟，是指當公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等主體侵害了公司權益，而公司怠于追究其責任時，符合法定條件的股東可以自己的名義代表公司提起訴訟。2006年1月1日起實施的新公司法（以下簡稱現(xiàn)行公司法）第152條首次確立了我國的股東派生訴訟制度，彌補了以前公司立法上的缺陷，在公司法立法上邁出了值得肯定一步，將對司法實踐產(chǎn)生極大的影響，有助于改變以往司法實踐中不合理做法；但較其他國家立法相比過于簡略，還有很多細節(jié)亟待完善。特別是對于原告資格的認定，線條比較粗糙，缺乏可操作性，且相當一部分沒有涉及?；谝陨戏治?，有必要對于原告資格相關規(guī)定進行細化處理，以更好的保障中小股東和公司的利益，保持公司的健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

一、對股東派生訴訟中原告資格的認識

傳統(tǒng)訴訟法理論認為，民事訴訟當事人應當是與爭議的實體法律關系有直接利害關系的人。《民事訴訟法》第108條也規(guī)定，原告是與本案的直接利害關系的公民、法人和其他組織。按此理論，派生訴訟中股東自身與案件的結(jié)果沒有直接利害關系，因而是非正當當事人。在理論上為了破解第三人非為本人利益提起的資格的不正當性的難題，我國學者提出了程序性訴權理論，認為非直接利害關系可以自己名義請求法院行使審判權解決民事爭議或保護民事權益。這一理論在民事法的諸多領域有運用，如《合同法》確立了債權人代位訴訟就是明證，也為派生訴訟的股東成為正當當事人提供正當性基礎。但是否跟所有跟公司有利害關系的人都有權提起股東派生訴訟呢？按照各國立法來看，股東派生訴訟的原告一般是指享有派生訴訟提起權的股東。有的國家，如加拿大將債權人也納入了股東派生訴訟原告的范圍。

根據(jù)我國現(xiàn)行公司法第152條的規(guī)定，股東派生訴訟的原告指的是有權提起派生訴訟的股東。對于債權人能否稱為適格原告的問題，有的學者認為，債權人與股東是兩種性質(zhì)不同、法律地位不同的利益主體，債券人利益的實現(xiàn)完全可以通過其他途徑予以解決，因此，不應當將債權人列入股東派生訴訟的范圍。筆者同意上述觀點，股東派生訴訟制度設計的目的是加強對公司董事的監(jiān)督與制約，維護公司的合法權益，如果把債權人也納入到適格的原告范圍，雖然在一定程度上可以起到群眾監(jiān)督的作用，但由于公司跟債權人沒有直接的公司治理上的利益關系，如果納入適格原告范圍，無形中會導致濫訴數(shù)量的劇增，此舉不符合立法目的，總體來講弊大于利。把股東派生訴訟原告提起權人限定在股東的范圍之內(nèi)，也不等于說每個股東都可以直接作為適格的原告。正如劉俊海教授所講：代表訴訟提起權是每個股東都享有的一項股東權。但如同每個公民都享有結(jié)婚自由和權利，但不等于每個公民一出生即可結(jié)婚一樣，我國《公司法》應當本著其應有的價值取向，設定股東提取代表訴訟的資格。

二、我國現(xiàn)行公司法提起股東派生訴訟原告資格的規(guī)定

依我國現(xiàn)行《公司法》第152條的規(guī)定，可以提起股東代表訴訟的適合原告可以分為下列兩類：（1）有限責任公司的任一股東。（2）股份有限責任公司中持股時間連續(xù)180日以上、單獨或合計持有公司1%以上股份的股東。

跟舊公司法相比，現(xiàn)行公司法引入股東派生訴訟制度，體現(xiàn)了我國企業(yè)發(fā)展的需要，顯示了我國公司法與時俱進的一面。這項制度在很大程度上打破了傳統(tǒng)的公權不得干預公司內(nèi)部治理的原則，為法院制裁公司高管、第三人侵害公司利益的行為，保護股東、公司、社會的利益打開了方便之門。但公權的介入同樣也是有風險的，在很多情形下，法院的判斷未必比公司管理層的判斷高明，在商業(yè)機會轉(zhuǎn)瞬即逝的今天，頻繁而又無太多實質(zhì)意義的訴訟對公司經(jīng)營造成的損失往往是難以彌補的，而這無疑會最終侵害股東自身的利益，所以在引進股東派生訴訟的同時，為了防止濫訴，我國現(xiàn)行公司法也對于原告資格，特別是對于股份有限責任公司股東提起股東派生訴訟做了持股時間和持股數(shù)量上的限制。我國的公司形式分為有限責任公司和股份有限公司，由于有限責任公司的人合性的特征，股權相對集中，因此對股東持股比例和持股時間不做要求；而股份有限公司因其資合性特征，股份分布極為零散，應對股東持股比例和持股時間設定標準，以達到防止濫訴的目的。

三、股東派生訴訟中原告資格規(guī)定不足之處

對比國外立法，雖然在持股時間和持股數(shù)量上也做了相關規(guī)定，但總體來講，我國現(xiàn)行《公司法》對原告股東資格的限制所做的規(guī)定仍較為寬泛，缺乏可操作性，甚至有的地方?jīng)]有涉及。分開來講，筆者擬從提起派生訴訟之前和提起派生訴訟之后原告資格規(guī)定不足之處展開分析。

（一）提起派生訴訟之前原告資格規(guī)定不足之處

1.對于原告股東是否必須公正、充分地代表公司和其他眾股東利益，我國現(xiàn)行公司法沒有規(guī)定。

由于我國現(xiàn)行公司法沒有對原告股東提出必須公正、充分地代表公司和其他眾股東利益做嚴格要求，導致學界對于股東派生訴訟的性質(zhì)觀點不一，為實踐中的認定原告資格設置了障礙。俗話說：林子大了，什么鳥都有。同樣，不是所有符合152條規(guī)定的股東都是善意的股東，都要賦予其提起股東派生訴訟的資格。根據(jù)英美判例法，當股東知道董事違反其義務時候，必須采取積極地行動去維護公司的利益，并對此行為提出異議，否則，股東因疏忽或者沒有對此予以反對而對違法行為予以默認時，股東因為欠缺“純潔的手”而被禁止起訴。股東派生訴訟制度就是為了彌補公司法人人格的缺陷，維護公司的利益。我國股東派生訴訟中對于原告資格的寬泛規(guī)定為某些潛在違法者規(guī)避法律，獲得非法訴訟利益創(chuàng)造了機會。

2.對于持股時間規(guī)定仍有不足之處。

在股東持股時間上，美國采用“同時擁有股份”（contemporaryownership）原則，即提起派生訴訟的股東必須從被告對該公司實

施侵害行為時至訴訟判決之時都持續(xù)擁有公司的股票。

我國2006年1月1日起執(zhí)行的公司法僅規(guī)定的是連續(xù)持股180日，沒有細化的規(guī)定，后來雖然在2006年4月28日公布并實施的最高法院關于使用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（一）第四條進行了細化，規(guī)定的180日以上連續(xù)持股期間，應為股東向人民法院提起訴訟時，已期滿的持股時間。但是仍過于寬泛，且存在不合理之處。筆者認為，如果按照我國目前法律的規(guī)定來看，在持有時間上，只要股份有限責任公司的股東滿足在起訴之前的任何時間持有股票連續(xù)180日以上就可以作為適格的原告，對于擁有股權的起算點和其起訴時是否擁有股權在所不問的話，勢必導致制度上設計的不合理，進而影響結(jié)果的公正；另一方面也不符合股東派生訴訟共益性的根本特性。如圖1中D點代表股東提起訴訟的時間。在股東提起股東派生訴訟之前AB這段時間已經(jīng)達到持續(xù)擁有股權180日以上，如果在BC這段時間把股權轉(zhuǎn)讓出去了，即使在CD這段時間又買入了相同的股份，法律仍賦予此股東原告資格的話，那么就會導致制度設置上的缺陷和理論上的混亂?；诠蓶|派生訴訟共益權的本質(zhì)特性，此時的股東無法完全有效代表公司和其他中小股東的全部利益。

3.通過繼承取得股權的股東提起股東派生訴訟存在障礙

在繼受取得股權的股東能否提起派生訴訟的問題，美國采用“同時持有股份”為原則，兼有例外情況，如，通過繼承、司法判決的執(zhí)行而取得股份的人可以提起派生訴訟。

由于有限責任公司的人合性，我國現(xiàn)行《公司法》中特別規(guī)定了有限責任公司股東資格可以繼承，但公司章程另有規(guī)定的除外；雖然對于股份有限責任公司股東資格是否能夠繼承沒有直接規(guī)定，但是依據(jù)股份有限責任公司不具有人合性的特點，任何通過正常渠道獲取股東資格的道路理應暢通無阻，所以對于股份有限責任公司中股東資格由于繼承而加入的股東并不需要特殊的規(guī)定，股東資格當然可以繼承。繼承權是自然人基于一定的身份關系享有的權利，如果讓通過繼承取得股東權的股東也按照原始取得股權股東在持有時間上限制得這么嚴格的話，無形中限縮了提起股東派生訴訟原告的范圍，無法實現(xiàn)有效保護公司和中小股東利益的目的。

4.雙重、多重股東派生訴訟中原告資格我國現(xiàn)行公司法無相關的規(guī)定

雙重代表訴訟是指：母公司的股東代表子公司提起的代表訴訟。三重代表訴訟是指甲公司為乙公司股東、乙公司又為丙公司股東的情形下，由甲公司的股東代表丙公司提起的代表訴訟。以此類推，只要存在著一連串的順次持股關系，就可出現(xiàn)多重代表訴訟。

在雙重或者多重代表訴訟中母公司的股東可能在被代表的公司中擁有較大的利益，但也有可能作為中小股東，存在較小的利益。股東派生訴訟制度設置之目的，就是在于保護中小股東的利益。如果子公司的控股股東或者董事、監(jiān)事、高管人員利用子公司侵害股東權益，那么受到直接損害的是子公司，母公司中的中小股東也會間接地遭受損失。控股股東和中小股東之間存在一道公司的屏障?？刂乒蓶|或董事控制著母公司和子公司，顯然不會提起針對自己的訴訟，如果母公司的股東代表子公司提起訴訟制度設計上缺位，可想而知，中小股東的利益則無法得到制度上的保障了。

5.無記名股東提起股東派生訴訟存在障礙。

股份有限責任公司中股東按照其持有的股票票面和股東名冊上是否記載股東姓名為標準分為記名股東和無記名股東。因為無記名股票票面和股東名冊上不要求記載其名字，使其具備了流通性比較強的優(yōu)點，但是卻給無記名股東提起股東派生訴訟所應具備的條件設置了障礙。如果依據(jù)我國現(xiàn)行公司法，同樣要求無記名股東達到持股時間和持股數(shù)量的條件，顯然有失公平，導致嚴重打擊無記名股東提起股東派生訴訟的積極性，無法達到維護公司和中小股東利益的目的。

（二）提起派生訴訟之后原告資格規(guī)定不足之處

我國《公司法》在派生訴訟股東原告資格問題上側(cè)重于訴訟前股東資格的規(guī)定，忽視了派生訴訟中股東資格的研究。其中重要的一項制度沒有涉及，即我國現(xiàn)行公司法關于派生訴訟期間原告能否轉(zhuǎn)讓股權沒有規(guī)定。若某一股東在窮盡了公司內(nèi)部救濟后向人民法院提出派生訴訟請求后，判決之前，將自己所持有的股權或股份進行了轉(zhuǎn)讓，這時派生訴訟的原告已經(jīng)與公司沒有任何利益關系，根據(jù)人趨利避害的利益本性，既然公司的利益已經(jīng)與原告沒有關系，原告不能盡其所能去維護公司利益。也就是說如果在派生訴訟期間，如果允許原告轉(zhuǎn)讓其股權勢必會造成無法完全代表其他中小股東利益的情形，同時由于其趨利避害的本性，也無法盡其所能去維護公司的利益，最終無形中會損害公司和中小股東的利益。當然，原告的股東資格必須存續(xù)于整個派生訴訟這一原則，并非絕對，如果原告股東資格的喪失由于公司控制者違反信托義務或者由于被起訴的詐欺性兼并而引起，則不在此限。

四、完善股東派生訴訟原告資格規(guī)定的建議

對于以上關于股東派生訴訟原告資格規(guī)定不足之處的分析，筆者認為如果想使我國股東派生制度發(fā)揮更好保護中小股東利益防止濫訴、促進企業(yè)健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展的作用，必須完善以下幾個方面。

1.我國立法可以借鑒英美法系確立的原告股東必須能夠公正、充分地代表公司和其他眾股東利益的規(guī)則。實踐中可引入“凈手規(guī)則”，即提起派生訴訟的股東必須對董事的違法行為沒有明確的贊成、批準或者默認。如果違法行為發(fā)生后，股東已經(jīng)贊成、同意或者批準了該種行為，則因其欠缺“純潔的手”而不享有股東派生訴訟提起權。另，如果股東單獨為自己利益而提起股東派生訴訟，則法院應不予受理。

2.我國可以借鑒美國的做法，除法律另有規(guī)定外，提起派生訴訟的股東不僅應該在不正當行為發(fā)生之時具備股東資格，即起算點應該在不正當行為發(fā)生之時；同時也應該提起股東派生訴訟之后，判決之前具備股東資格。

3.建議完善我國現(xiàn)行公司法對于股份有限責任公司股權繼承的規(guī)定，并批判的吸收美國做法，規(guī)定只要繼承前股東資格已經(jīng)符合法律持股時間和持股數(shù)量的規(guī)定，則繼承后的股東也應當擁有提起股東派生訴訟的原告資格。

4.建議允許關聯(lián)公司享有股東權并符合我國持股時間和持股比例的股東擁有提起股東派生訴訟原告資格。這樣雖然在一定程度上擴大了股東派生訴訟原告的范圍，但是從督促控制公司和其董事以及從屬公司負責人正當行使權力、妥善履行義務、對從屬公司損害公司利益施以救濟等角度考慮，有助于避免相互持股的關聯(lián)企業(yè)之間出現(xiàn)負責人相互勾結(jié)、損害公司和股東利益現(xiàn)象的發(fā)生。

5.建議放寬我國股份有限責任公司中無記名股東持股時間和持股數(shù)量上的要求。雖然一定意義上放寬原告資格股東的要求，有可能意味著濫訴率的增加，但是，我們不能因此剝奪此部分股東所享有的提起訴訟的權利。為了鼓勵無記名股東通過訴訟維護公司和其他中小股東的權利，結(jié)合無記名股票的特點，在制度設計上，可以對無記名股東的持股時間不做要求；但為了在一定程度上避免濫訴，可以在持股數(shù)量上要求嚴格一些，如可以要求無記名股東單獨或合計持股數(shù)量達到2%以上。

6.建議在股東派生訴訟提起之后，要求除了由于公司控制者違反信托義務或者由于被起訴的詐欺性兼并而引起或者其他特殊情況，不得轉(zhuǎn)移其股權。

根據(jù)以上建議，筆者認為公司法第一百五十二條可以表述為：第一款，董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責任公司的任一股東；除第A條規(guī)定外，股份有限責任公司自公司法第一百五十條規(guī)定的不當行為發(fā)生之時到提起訴訟時連續(xù)180日以上，單獨或合計持有公司百分之一以上股份的股東包括關聯(lián)公司的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。第二款，監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。第三款，他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

另外建議新增三條股東派生訴訟相關條款。A條（建議新增條款）：第一款，無記名股東只要達到單獨或合計持有公司百分之二以上股份即可有權提起股東派生訴訟。第二款，通過繼承稱為股份有限責任公司的股東，持股時間的起算日期可溯及至繼承之前。B條（建議新增條款）：提起股東派生訴訟期間，除了由于公司控制者違反信托義務或者由于被起訴的詐欺性兼并而引起或者其他特殊情況，不得轉(zhuǎn)移其股權。C條（建議新增條款）：提起股東派生訴訟的股東必須能夠公正、充分地代表公司和其他眾股東利益。

五、結(jié)語

正所謂“沒有不好的法律制度，只有不好的制度設計”意思是說，相對完善的法律制度設計是一部良法的基礎和前提，同樣要使股東派生訴訟制度更好的發(fā)揮作用以實現(xiàn)其立法目的，就必須在法律上對能夠提起股東派生訴訟原告資格進行合理的制度設計，特別是在我國這樣一個公司制度和公司相關立法都不夠發(fā)達和完善的國家，對股東派生訴訟進行有效的法律規(guī)制就更顯得尤為重要，否則，不僅無法實現(xiàn)該制度的立法目的，還很有可能引發(fā)其他的立法問題和社會問題。