導語：保持派生訴訟可持續(xù)方案一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：股東派生訴訟是根據(jù)中小股東的利益索求而產(chǎn)生的，體現(xiàn)了公司內(nèi)部治理機構(gòu)的日趨完善。2005年10月，在我國公司法的第三次修訂中開始引入股東派生訴訟制度，這無疑為中小股東利用司法救濟的方法維護公司利益提供了理論與法律依據(jù)。但新公司法的規(guī)定過于粗糙，在司法實踐中缺乏可操作性。要確保股東派生訴訟權(quán)利從實然到實有的發(fā)展，有必要探討其補充完善的可行性方案。

關(guān)鍵詞：派生訴訟；少數(shù)股東；多數(shù)規(guī)則

我國雖然已經(jīng)在新公司法第150條和第152條對股東代表訴訟作出了相關(guān)規(guī)定，但是內(nèi)容還是比較粗糙，在實踐中缺乏可操作性，很多問題太過模糊，這些不利于中小股東把這項權(quán)利由實然到實有的轉(zhuǎn)變。筆者建議通過司法解釋或者其他辦法做出明確的規(guī)定，這里僅就部分問題談談對股東派生訴訟補充完善的思考。

一、案件受理費收取問題再認識

根據(jù)股東代表訴訟案件的性質(zhì)應該認定為財產(chǎn)案件，按現(xiàn)行民事案件收費的辦法，應按爭議標的大小收費，但股東代表訴訟的標的額一般情況下都比較大，因此，原告股東要預先支付高額的案件受理費用，中小股東往往無力承擔。這實際上提高了中小股東提起代表訴訟的門檻，使新《公司法》設立的股東派生訴訟制度目的和作用大大減弱。為此，要鼓勵中小股東提起代表訴訟，充分發(fā)揮該制度的積極作用和意義，筆者認為，在新《公司法》頒布以后，出臺相應的司法解釋或民事收費辦法中，借鑒日本法的經(jīng)驗，將股東代表訴訟作為財產(chǎn)案件的例外或者可以視為非財產(chǎn)案件，按案件的件數(shù)收取訴訟費用。

二、股東代表訴訟中公司的法律地位的再定位

（一）公司應該享有自主選擇是否參加股東代表訴訟的權(quán)利

在股東派生訴訟中，由于原告股東具有代表性和代位性的實質(zhì)，也就是說其行使的是公司的訴權(quán)，故而公司沒有必要參加訴訟。但是由于民事訴訟的意思自治的品格，由公司自主選擇是否參加股東代表訴訟是可行的。例外，在強調(diào)意思自治的同時，也不能損害公共利益。假如股東代表訴訟沒有公司的參與，會導致無法查明案件事實或者原告股東和被告惡意串通之情形，損害公司、其他股東利益的，公司參加訴訟則是必要的。

（二）按照實際情況界定公司在代表訴訟中的訴訟地位

對于股東派生訴訟中公司的訴訟地位，有學者認為應該是有獨立請求權(quán)的第三人，還有學者認為應該是必要共同訴訟人。事實上公司參加股東代表訴訟后，對于公司在股東派生訴訟中的地位不能簡單套用現(xiàn)行的民事訴訟當事人制度加以界定，其地位具有性質(zhì)較為復雜的特點，應當根據(jù)具體情況界定其訴訟地位。

1．公司可以是形式上的被告。如在股東代表訴訟的前置程序中，原告股東要證明公司存在應當訴訟而拒絕訴訟的事由時，公司就是處于形式上的被告地位。

2．公司可以是實質(zhì)上的原告。股東代表公司提起訴訟后，人民法院作出的裁判對公司當然具有拘束力，勝訴利益亦應該歸屬于公司，公司實際上是實體利益的享有者。

3．公司可以是無獨立請求權(quán)的第三人。如果公司認為正在進行的股東派生訴訟中，原告股東與被告有惡意串通損害公司利益的情況，當然地可以主動申請加入訴訟。那么此時公司即處于第三人的地位。但由于公司參加訴訟并未提出獨立的訴訟請求，而僅僅是為了防止訴訟產(chǎn)生對其不利的結(jié)果，自然屬于無獨立請求權(quán)的第三人。

4．公司可以是證人。在股東提起股東派生訴訟后，公司一般沒有參加訴訟。但如果人民法院認為公司不參加訴訟將導致案件事實無法查明真相且可能危害公共利益的，那么可以通知公司參加訴訟。這時，公司的權(quán)利義務主要是向法院提供相關(guān)證據(jù)材料，其訴訟地位類似于證人的訴訟地位。

三、股東代表訴訟的和解與撤訴的司法審查

民事訴訟中原告一般可以自由處分自己的實體權(quán)利，可以和被告達成和解。通過和解方式解決股東代表訴訟的實體問題，是符合訴訟效率原則的。然而，股東代表訴訟的和解與一般的民事訴訟的和解有諸多不同的地方，因為起訴的股東個人利益有可能與代表訴訟中被代表公司的利益發(fā)生沖突，若原告股東在派生訴訟中與被告達成和解協(xié)議或者自動撤訴，從而在代表訴訟之外得到個人的不正當利益（比如，由公司高價收購其股票等等），此時則完全背離了股東代表訴訟制度創(chuàng)設的初衷。因此，為了防止股東濫用該項訴權(quán)而損害公司利益，確保其和解協(xié)議內(nèi)容的公正與合理，人民法院就應當以是否損害公司和其他股東的利益為原則，嚴格審查提起訴訟的股東與被告公司簽訂的案外和解協(xié)議或者自動撤訴請求。

凡是未經(jīng)法院批準的和解協(xié)議或者自動撤訴均不具有約束力，以后公司仍然可以以同一事實和理由為根據(jù)向人民法院提起直接訴訟；并且公司其他股東也可以以同一事實和理由提起代表訴訟。

人民法院“在審查和解協(xié)議的內(nèi)容時，應當綜合考慮協(xié)議中同意賠償公司損失的金額在公司應當獲賠金額中的比例、原告股東勝訴的可能性以及被告的償付能力等因素。若人民法院認為，和解協(xié)議明顯侵害公司和其他股東的利益，嚴重違背誠信原則和公序良俗，則有權(quán)否定和解協(xié)議之效”此外，原告股東應該將和解內(nèi)容通知公司，并對有利害關(guān)系的其他股東進行通知或者公告。其他股東對和解提出異議的，經(jīng)法院準許，可以向人民法院提供證據(jù)請求撤銷和解，使之歸于無效。

四、訴訟賠償?shù)臍w屬

（一）當原告勝訴時

首先，因為股東代表訴訟是股東代位公司向侵害者提起的訴訟，因此，當原告勝訴時，被告的賠償歸于公司所有，這是毋庸置疑的。其次，原告雖能從被告賠償公司的行為中獲得間接利益，但要是由原告股東個人承擔巨額的訴訟費用，勝訴結(jié)果卻由全體股東共享，這是不公平的，屬于明顯的搭便車現(xiàn)象，對股東來講也是缺乏激勵機制的。有鑒于此，各國都普遍采取了原告股東勝訴后，由公司補償其訴訟費用的制度。如日本商法第268條第2款規(guī)定，原告股東勝訴時，有權(quán)請求公司歸還他支出的與派生訴訟有關(guān)的相當?shù)馁M用。

當代表訴訟給公司帶來金錢賠付時，從其中拿出一部分資金來補償原告股東是很容易被人接受的，因為既然獲益的是公司本身，由其承擔相應成本也是理所當然的。但有時候，即使訴訟沒有給公司帶來任何形式的金錢賠償，如果公司從訴訟中得到了實際利益（如利益損失之避免），原告股東仍享有費用補償權(quán)。這多發(fā)生在確認之訴的情形，如請求法院確認公司和某董事簽訂的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效等，公司得到的利益是損失之避免。

（二）當被告勝訴時

被告為了應對原告的訴訟，往往干擾了其正常的工作。當被告勝訴時，自然而然有向原告主張損害賠償?shù)臋?quán)利。世界各國和地區(qū)法律的差別在于賠償?shù)那疤釛l件有所差異。臺灣地區(qū)的法律要求原告起訴的事實顯然屬于虛構(gòu)時，應對董事負賠償責任。在美國，采納訴訟擔保制度的州中，如果派生訴訟的原告敗訴，他所提供的擔保就必須用來賠償被告在訴訟中所支付的全部費用損失。并且，大多數(shù)的州不論原告所提起的訴訟是否是濫訴，都要求原告賠償，只有小部分的幾個州的求償是限制在原告濫訴的前提下。

五、原告敗訴時承擔的責任

當原告股東提起代表訴訟敗訴后，是否應該向被告和公司承擔相應的責任呢？在我國新公司法中也沒有做出相應的規(guī)定。所以，我國公司法有必要在以后的完善中有做出此規(guī)定。筆者認為，敗訴股東所應承擔的責任，應從區(qū)分鼓勵善意派生訴訟與阻卻投機訴訟的立法理念出發(fā)，對敗訴股東所應承擔的損害賠償責任作主觀上的區(qū)分，同時把股東應該承擔的責任分為對公司的責任和對被告董事的責任。對公司的責任我們可以參照日本公司法的做法，對被告董事的責任可以參照我國臺灣地區(qū)的做法，但都必須以主觀上的惡意為前提條件。股東如果是出于善意，為了維護公司的利益而提起訴訟，即使敗訴了也不負責任。因而，當原告股東敗訴之后是否應當承擔賠償?shù)呢熑谓唤o了法庭裁量，需要明確的是法庭在裁判時，原告股東所應承擔的賠償責任大小，應該大致相當于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費用，不能無限擴大。這個合理費用應當包括律師費在內(nèi)的合理費用以及被告為此犧牲的時間、精力以及其職業(yè)聲譽上的無形損失等。

有鑒于此，為了有效地控制股東濫用派生訴訟權(quán)利，考慮到最大限度的保障公司的正常運營和整體最佳利益，我國公司法在往后完善股東派生訴訟制度時應該確立派生訴訟費用擔保、股東敗訴時賠償責任以及前置程序三項規(guī)定的內(nèi)容。但是作為股東派生訴訟的阻卻機制，其設置必須慎之又慎。如果其設置合理，一方面能防止股東派生訴訟提起權(quán)被濫用，又不會削弱股東代表訴訟的積極作用；如果設置不當，則必然會大大提高原告股東提起代表訴訟的門檻，使一些對公司確有價值的訴訟因為原告不愿或無力承擔費用而不了了之，從而無法發(fā)揮派生訴訟應有的積極作用，使股東派生訴訟成為流于形式的一紙空文。