一、課標內(nèi)容

了解憲法與法律對公民權(quán)利的規(guī)定，能夠正確行使權(quán)利，公民在法律面前是平等的。

二、教學理念

依法治國是黨和政府治理國家的基本方略，是建設中國特色社會主義的必然要求。社會的不斷發(fā)展，要求人們的法制觀念和法制意識不斷增強，法律素質(zhì)不斷提高。幫助初中學生樹立法制意識，增強法制觀念，是時展的要求，是做一個合格公民的必然要求。因此，本課著重結(jié)合有關案例，結(jié)合學生生活中的實例，對青少年進行應有的公民意識教育，增強學生的權(quán)利觀念，學會正確行使權(quán)利，養(yǎng)成遵紀守法的良好習慣。

三、教學目標

(一)知識目標

摘要：我國養(yǎng)老保險經(jīng)歷了勞動保險時期、制度創(chuàng)新及改革時期和全面建設時期，最重要的是完成理念上從身份本位的福利制度到作為公民權(quán)利的共享制度的轉(zhuǎn)變。作為一項制度的探索，我國積累了豐富的經(jīng)驗：堅持中國共產(chǎn)黨領導、試點先行，逐步拓寬、保持適度保障水平和關注轉(zhuǎn)制遺留問題等。進入新時代，我國養(yǎng)老保險尚面臨一些問題，中華人民共和國成立七十年來積累的養(yǎng)老保險制度改革和完善的經(jīng)驗對推進以公民權(quán)利為本，全民覆蓋的養(yǎng)老保險是巨大財富。

關鍵詞：養(yǎng)老保險；身份本位；公民權(quán)利；七十年；經(jīng)驗

養(yǎng)老保險制度建立初期，享有保障是以身份為依托，身份不同決定能否享有養(yǎng)老保險及享有水平，原有養(yǎng)老保險是身份本位的制度。這里的身份本位是指基于戶口身份、單位性質(zhì)和職業(yè)性質(zhì)等而建構(gòu)的社會等級身份，有別于西方福利國家所遵行的社會公民身份。身份本位的另一面就是公民權(quán)利。公民權(quán)利本是一個現(xiàn)代政治學概念，馬歇爾將公民權(quán)利劃分為基本的法律權(quán)利、政治權(quán)利和社會權(quán)利三類。在廣義上理解，公民權(quán)利即作為一國公民其能夠享有的最基本的保障措施，如享有基本養(yǎng)老保險就是社會權(quán)利的體現(xiàn)。公民權(quán)利應該成為社會保障的理念基礎，而社會保障制度的建立和發(fā)展則是促進和實現(xiàn)公民權(quán)利的一個基本手段。養(yǎng)老保險不是特殊群體的福利制度安排，應成為一種普惠性制度，成為公民基本權(quán)利。

一、養(yǎng)老保險歷程回顧

學界對我國社會保險的歷程有二分法和四分法。對于養(yǎng)老保險，筆者傾向于采用三分法：1949年到1985年，為勞動保險時期；1986年到2008年，為制度創(chuàng)新及改革時期；2009年至今，為全面建設時期。（一）勞動保險時期。中華人民共和國成立后，《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》提出逐步實行勞動保險制度。1951年2月23日由政務院通過《中華人民共和國勞動保險條例》，規(guī)定勞動者及其供養(yǎng)的直系親屬在退休、喪葬等方面的待遇。后來政務院對《勞動保險條例》進行修改擴大實施范圍，包含了商業(yè)等13個產(chǎn)業(yè)和部門，但覆蓋的人群依然很少，僅是城市就業(yè)人群或部分特殊行業(yè)職工才能享有，城市中未在正規(guī)單位就業(yè)人員和農(nóng)村居民并不在勞動動保險范圍之內(nèi)。此階段養(yǎng)老保險不能稱為一種獨立的制度安排，其是勞動保險制度的一個子項目，呈現(xiàn)出保障水平低、覆蓋人群少的特點，體現(xiàn)為一種身份本位的福利安排，符合當時的基本國情。中華人民共和國成立后工業(yè)優(yōu)先發(fā)展方針，針對重點領域重點人群實施養(yǎng)老保險，加之財力有限，基礎薄弱，無法在所有企業(yè)實施，以及政府缺乏治國理政經(jīng)驗，在探索中發(fā)展。“”運動開始，勞動保險領域出現(xiàn)躍進現(xiàn)象，體現(xiàn)最明顯的是農(nóng)村合作醫(yī)療的“一哄而起”，“”開始后負責勞動保險的工會陷入癱瘓，原本建立在勞動保險內(nèi)的養(yǎng)老保險項目基本被終止?！啊敝?，1978年召開的第五屆全國人大一次會議通過的《憲法》第49條對勞動者的養(yǎng)老作了原則性規(guī)定。同時國務院頒布《關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》等法規(guī)文件，對恢復“”期間破壞的養(yǎng)老保險起了重要作用?？傮w上，1985年之前，原有養(yǎng)老保險在恢復、修補，處于徘徊的階段。（二）制度創(chuàng)新及改革時期。由于經(jīng)濟體制改革，原有養(yǎng)老保險加重了企業(yè)負擔，無法釋放企業(yè)發(fā)展活力，因此在經(jīng)過多次會議、外出學習和境外社會組織及學者的幫助下，南充、自貢等地不斷對養(yǎng)老制度進行實踐總結(jié)，成功經(jīng)驗在全國推廣。1986年國務院頒布《國營企業(yè)實行勞動保險合同暫行規(guī)定》，建立了勞動合同制工人的養(yǎng)老保險制度，這份文件確立了企業(yè)、個人、國家三方負擔養(yǎng)老保險繳費的原則。國務院1991年和1995年頒布的條例以及1993年黨的十四屆三中全會都對養(yǎng)老保險制度改革提出具體的建議。1997年國務院《關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》標志著我國社會統(tǒng)籌與個人賬戶結(jié)合養(yǎng)老模式形成，此后2005年，國務院頒布《關于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》成為目前職工基本養(yǎng)老保險制度的實施依據(jù)。此階段養(yǎng)老保險制度是對原有保障項目的創(chuàng)新，實施中秉持“效率優(yōu)先、個人責任”理念，工具性色彩濃，是國有企業(yè)改革的配套措施，是推進改革開放的手段，覆蓋人群僅是各種所有制企業(yè)職工，依然是身份本位的。但養(yǎng)老保險制度重塑責任分擔的社會保障新觀念，尊重國情與借鑒國外經(jīng)驗相結(jié)合，亦有利于實現(xiàn)制度創(chuàng)新，傳統(tǒng)社會保障制度已經(jīng)實現(xiàn)了向新型社會保障體系整體轉(zhuǎn)型，社會保障體系日益體現(xiàn)出政府主導、責任分擔、社會化多層次性等基本特征?？梢哉f，此階段為全面建設時期的養(yǎng)老保險制度奠定雄厚的改革基礎。（三）全面建設時期。2009年9月1日國務院頒布《國務院關于開展新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險試點的指導意見》要求探索建立個人繳費、集體補助、政府補貼相結(jié)合的新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險。2009年全國試點，后在全國范圍內(nèi)實施，于2014年與城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老保險合并稱為城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險，2104年機關事業(yè)單位基本養(yǎng)老保險制度改革亦開啟。自此，我國形成機關事業(yè)單位養(yǎng)老保險、企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險和城鄉(xiāng)居民社會養(yǎng)老保險的制度格局，打破了原有身份本位的格局，享有基本養(yǎng)老保險成為公民基本權(quán)利，最主要的體現(xiàn)是養(yǎng)老保險的全民覆蓋。截至2018年年末，全國參加基本養(yǎng)老保險人數(shù)為94293萬人，其中參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險人數(shù)為41902萬人，參加城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險人數(shù)為52392萬人，覆蓋率在90%以上。作為一項福利制度，養(yǎng)老保險在中華人民共和國成立初和改革開放時期是身份本位的福利機制，現(xiàn)已轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N公民權(quán)利。養(yǎng)老保險制度是從滿足特殊群體的需要發(fā)展為滿足全體社會成員的需要，補缺型社會福利制度慢慢地在一定程度上被普惠型社會福利制度替代，社會成員的公民權(quán)利得到社會福利制度的保障。

二、養(yǎng)老保險積累的經(jīng)驗

內(nèi)容摘要：

憲法對公民權(quán)利的詳盡規(guī)制，不應是原則性的條款表述，而應以規(guī)則性條款加以規(guī)定，以便于公民權(quán)利的憲法規(guī)制在憲法實踐中的具體援引和作為司法判斷的依據(jù)。確認憲法對公民直接效力和確認憲法對公民受侵犯而予以直接救濟，已成為法治下市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。在國際上將公民權(quán)利的有效保障視為民主和法治的重要標志的潮流下，我國憲法也應對公民權(quán)利的切實保障作出必要的回應。

關鍵詞：

公民權(quán)利國家權(quán)力直接效力憲法訴訟

公民權(quán)利的憲法規(guī)制

新中國成立以來，制定了四部憲法，其中“五四”憲法、“七五”憲法、“七八”憲法對公民權(quán)利的規(guī)定，在排序上均次于國家機構(gòu)，說明這三部憲法對公民權(quán)利的輕視?！鞍硕睉椃▽⒐駲?quán)利首次提到國家機構(gòu)的章列之前，應該說，“八二”憲法對公民規(guī)定已經(jīng)相當進步了，這也表明國家在保障公民基本權(quán)利上，以憲法的形式加以規(guī)范法律化。公民地位排在總綱之后國家機構(gòu)之前。體現(xiàn)了主權(quán)在民的憲法思想。

一、追求高效政府、責任政府、便民政府、法制政府，把政府的一切行為嚴格置于法律所許可的范圍之內(nèi)，這是《行政許可法》追求的目標

政府職能問題是政府管理的核心問題。政府管理創(chuàng)新，關鍵在于政府職能轉(zhuǎn)變?nèi)〉脤嵸|(zhì)性進展?！缎姓S可法》的實施，從政府的角度來看，實現(xiàn)了從放權(quán)到控權(quán)的過渡。我國憲法規(guī)定，一切權(quán)力屬于人民，但是，在現(xiàn)實生活中，公民的權(quán)利受到限制，而政府的權(quán)力卻不受約束?！缎姓S可法》第一次改變了立法觀念，防止由于行政機關的不當干預而損害公民的基本權(quán)利。該法大幅度減少了行政審批的范圍，規(guī)定只有下列事項可以設定行政許可：(1)直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；(2)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；(3)提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；(4)直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；(5)企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其他事項。并且，上述事項中，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。

根據(jù)該法的要求，在正式的法律、法規(guī)之外，只有國務院和省一級政府可以設定行政許可事項，國務院各部委、省級政府的廳局和省級以下地方政府，都不再有權(quán)自行設定審批項目，省一級政府設定的行政許可事項有效期只有一年。

二、《行政許可法》的實施，體現(xiàn)了公民權(quán)利和政府權(quán)力的動態(tài)平衡，實現(xiàn)了公民權(quán)利的回歸

任何公共權(quán)力的建立都是為保護公民的利益與權(quán)利，這是現(xiàn)代政治的一個基本原理。即權(quán)力源于老百姓的授權(quán)，權(quán)利高于權(quán)力。我國全部法律的70％、法規(guī)的80％，是由行政機關及其工作人員執(zhí)行的，這些法律法規(guī)的絕大多數(shù)，都與公民的合法權(quán)益密切相關，行政機關執(zhí)行法律的狀況，影響著公民對于法律的態(tài)度。依法行政首先是依法治權(quán)、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機關自身存在的問題，行政機關漠視法律，不依法行政的現(xiàn)象屢見不鮮，隨意將“國家權(quán)力部門化，部門權(quán)力個人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯位的現(xiàn)象相當普遍?！缎姓S可法》最顯要的原則是限制政府的權(quán)力，而這一行為的直接結(jié)果則擴大了公民的權(quán)利。該法賦予了老百姓很多具體的權(quán)利，如信賴保護、補償請求權(quán)、賠償請求權(quán)等實體權(quán)利，以及聽證、獲得告知、及時得到服務等程序上的權(quán)利，這些權(quán)利是過去任何法律中所沒有的。權(quán)利的發(fā)展，意味著權(quán)利主體資格的提升、利益的擴增、能力的增強，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴的強化和個人自由的增進?！缎姓S可法》的實施，從整個社會來說，實現(xiàn)了公民權(quán)利印政府權(quán)力的動態(tài)平衡。對公民而言，實現(xiàn)了身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變，是一次權(quán)利的回歸。公民將真正成為權(quán)利的主人，他們可以自主決定任何事項，更加積極主動地投身到市場經(jīng)濟運行機制中。但要真正實現(xiàn)權(quán)利的回歸，政府機關必須做到重大決策要定期向社會公開，要樹立服務意識。法律授予政府職權(quán)的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會提供最好的服務和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當然要為公眾提供服務。為公眾服務，為社會服務，為國家服務，將是行政機關的首要職能。

三、行政許可改革之路仍任重而道遠

摘要：憲法的司法化對保護公民基本權(quán)利至關重要，是法治進程的必然要求。但憲法在我國仍被排除在司法領域之外。根據(jù)我國現(xiàn)行體制和憲法實施現(xiàn)狀，比較借鑒國外的經(jīng)驗，我國的憲法司法化進程應首先樹立憲法權(quán)威，改變憲法觀念，完善憲法的解釋，建立專門的憲法委員會負責處理憲法問題，逐步建立憲法法院和憲法訴訟制度，加強對人權(quán)的保護。

關鍵詞：憲法憲法的司法化憲法的司法適用公民基本權(quán)利

對于憲法司法化的涵義，主要有兩種理解。一是認為“憲法司法化就是指憲法可以向其他法律、法規(guī)一樣進入司法程序直接作為裁判案件的法律依據(jù)”。二是認為法院在司法審判中不直接援引憲法作為依據(jù)，而是對與憲法相抵觸的法律和法規(guī)進行違憲審查。筆者認為，違憲審查在我國近期是行不通的。但是，憲法直接進入司法程序作為判決的依據(jù)使用就可以很好的避免違憲審查的缺陷，更直接的發(fā)揮憲法的作用。這正是第一個觀點的內(nèi)容，它指的是憲法的司法適用性，當憲法保護的公民權(quán)利受到侵犯時，可直接以憲法為依據(jù)向法院起訴，法官也能依憲法審判案件。這是建立在對公民基本權(quán)利的充分保障的憲政理念基礎之上的。我國沒有憲法司法適用的規(guī)定，憲法的實施僅局限于憲法監(jiān)督。而我國在實踐中形成的慣例是憲法不可以作為起訴的依據(jù)，也不能由法官在判案中直接適用，因此我國憲法的實施有名無實。

一、我國憲法的司法適用在立法與實踐中的現(xiàn)狀

1．立法上，我國沒有關于憲法司法適用的規(guī)定

我國憲法不能在審判及司法文書中作為依據(jù)使用源于我國的兩個司法解釋和行政訴訟法。1955年，新疆省就是否在刑事判決中援引憲法向最高院請示，最高院的答復是“在刑事判決中，憲法不宜援用”，這是我國第一次以司法解釋開創(chuàng)的憲法不可被援用的先例。隨后，1986年，最高人民法院又出臺了一個司法解釋《關于人民法院制作的法律文書應如何引用法律規(guī)范性文件的批復》，批復中表示：“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，國務院制定的行政法規(guī)，均可引用。”1989年，我國《行政訴訟法》頒布，其中第52和53條明確規(guī)定法院在審理行政案件時以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)以及自治條例和單行條例為依據(jù)，但是沒有規(guī)定是否可以用憲法作為直接依據(jù)。這樣，在我國就形成了不援引憲法判案的憲法慣例。

我國現(xiàn)行憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利體系，是在剛剛結(jié)束了十年動亂，民主與法制建設的重要性才開始被人們認識到這樣一個特殊的背景下制定出來的。由于這樣一個特殊的背景，長期實行人治形成的各種制度及其思想觀念還不能從根本上得到清算和改變；依然實行的計劃經(jīng)濟體制使個人作為國家和社會的主體性地位還無法真正地確立；歷史上長期的封建專制形成的國家主義思想還在事實上支配著我們的行動，公民基本權(quán)利本位的觀念還無法成為整個社會的共識。因此，現(xiàn)行憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利體系，雖然在總結(jié)了教訓的基礎上有所發(fā)展和完善，如將公民基本權(quán)利義務由過去規(guī)定在國家機構(gòu)之后改變?yōu)閲覚C構(gòu)之前，以顯示公民權(quán)利與國家權(quán)力之關系上公民權(quán)利的重要性；對公民基本權(quán)利的規(guī)定更加詳細具體，同時也增加了一些新的權(quán)利，如規(guī)定公民的人格尊嚴不受侵犯；對公民應盡的義務作了更加具體的規(guī)定，以體現(xiàn)權(quán)利義務的一致性，表明二者之間是相互依存、不可分割的關系等。[1]然而，由于時代的局限性，當時這種完善用現(xiàn)在的眼光來看是非常有限的。現(xiàn)在，實際情況已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，政治上，我們的民主法治制度建設有了長足進展；經(jīng)濟上放棄了計劃經(jīng)濟體制，正在建立和完善市場經(jīng)濟體制；法律上，我們的立法取得了舉世矚目的成就，許多領域基本上改變了過去那種無法可依的狀況，實現(xiàn)了有法可依；文化上，隨著改革開放政策的實行和逐步深入，以義務為本位的傳統(tǒng)文化受到了巨大的沖擊，現(xiàn)代的民主、法治、人權(quán)等意識日益地為社會民眾所接受和認同；對外方面，我們經(jīng)過艱苦的努力，加入了WTO，使我們的發(fā)展與國際社會的進步聯(lián)系在一起。我們已經(jīng)批準了《公民經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》，正在批準《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。這兩個重要的國家人權(quán)公約的批準，意味著在對人權(quán)的保護方面，我們要承擔國際義務，要向國際標準靠攏。所有這些，最終會導致我國的社會已經(jīng)或?qū)⒁l(fā)生巨大的變化，確切地說就是引起我們的社會發(fā)生轉(zhuǎn)型，即有過去的傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變，由國家和社會的一體化向國家和社會的二元化轉(zhuǎn)變，公民社會將得到發(fā)育和成長。所有這些變化，從根本上來看，都是圍繞著人的主體性地位的確立和加強這個核心展開的，都體現(xiàn)著人的自由的實現(xiàn)，因而也都需要以維護人權(quán)為根本價值的憲法給予積極的回應。而憲法對人權(quán)的維護，集中地通過規(guī)定公民的基本權(quán)利義務，并保障這些權(quán)利義務的實現(xiàn)來體現(xiàn)。因此，這就要求憲法在回應我國社會所發(fā)生的巨大變化對其產(chǎn)生的影響時，應當對公民基本權(quán)利的體系進行大的完善。

所謂公民基本權(quán)利體系的完善，自然是以現(xiàn)行憲法確立的公民基本權(quán)利體系存在著不足為前提的。這種不足，表現(xiàn)為以下幾個方面：

第一、基本權(quán)利體系不完整。這種不完整，表現(xiàn)為這樣一些方面：首先是各國憲法和國際人權(quán)公約規(guī)定的一些重要的基本權(quán)利在我國的憲法公民基本權(quán)利中沒有給予確認，如遷徙自由、個人的財產(chǎn)權(quán)、罷工自由、新聞自由等。其次是對基本權(quán)利的規(guī)定過于簡單，對各種基本權(quán)利包括的內(nèi)容、尤其是在哪些方面應當給予最低限度的保障，沒有作出一個明確的規(guī)定，給人一種空洞無物之感，這在無形之中既降低了基本權(quán)利保障的可操作性。

因此，在進行憲法修改時，要對現(xiàn)行憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利體系進行大幅度的完善。這種完善應當從這樣幾個方面進行：首先是對過去取消的罷工自由、遷徙自由加以重新審視和檢討，結(jié)合新的形勢需要給予恢復；其次是根據(jù)我國當前建立和發(fā)展市場經(jīng)濟的需要，考慮到我國在批準和加入《公民社會、經(jīng)濟和文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》所應承擔的國際義務，對公民基本權(quán)利的內(nèi)容給予必要的擴充，確認公民在政治方面的知情權(quán)、創(chuàng)制權(quán)、復決權(quán)；社會生活方面的隱私權(quán)、環(huán)境權(quán)；經(jīng)濟生活方面的契約自由、營業(yè)自由；表達方面的新聞自由等權(quán)利。最后是對各種基本權(quán)利的內(nèi)容在憲法中給予必要的規(guī)定，特別是哪些方面應給予保障，哪些方面應受到限制，在憲法中做出原則性的規(guī)定，以便為立法機關的立法提供根據(jù)。

第二、基本權(quán)利義務規(guī)定在價值取向上有義務本位之嫌。按照經(jīng)典的憲法學理論，憲法規(guī)定的基本權(quán)利是為了對抗國家權(quán)力而存在的，一方面，憲法規(guī)定的基本權(quán)利構(gòu)成了國家權(quán)力作用的界限，國家權(quán)力的運用不能侵犯憲法所保障的基本權(quán)利；另一方面，國家還要承擔起保障憲法基本權(quán)利實現(xiàn)的義務，對受到侵犯的基本權(quán)利提供有效的救濟。從這個意義上講，憲法基本權(quán)利的規(guī)定在價值取向上應當是權(quán)利本位的。雖然從法理上講，任何的權(quán)利都不是絕對的，都要受到一定的限制，基本權(quán)利也不能例外。但由于基本權(quán)利具有的本源性、不可剝奪性、不可轉(zhuǎn)讓性，使得國家對基本權(quán)利承擔的保障義務更加重要和突出。一般情況下，對基本權(quán)利應當以保障其充分實現(xiàn)為原則，對基本權(quán)利的限制以必要和合理為前提。因此，各國憲法在基本權(quán)利中都規(guī)定國家在保障基本權(quán)利的實現(xiàn)方面應承擔什么義務。而在我國的現(xiàn)行憲法中，對國家在保障公民基本權(quán)利的享有和實現(xiàn)方面應承擔什么義務、遵循什么原則沒有做出規(guī)定，體現(xiàn)不出基本權(quán)利具有的對抗國家權(quán)力的功能。更為關鍵的是，不要求國家在保障公民基本權(quán)利的實現(xiàn)上承擔任何義務或責任，卻明確要求公民在享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利的同時，必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。特別是要求公民在行使權(quán)力自由時，不得損害國家的、社會的利益和其他公民合法的權(quán)利和自由。這一規(guī)定，從一般的意義上講，是沒有什么問題的。但將這一規(guī)定放在我們這樣一個有著幾千年封建歷史，在精神上充滿著義務本位的倫理性文化的國家中，無疑地是倫理文化的那種義務本位價值取向在法律上的表現(xiàn)，非常明顯地體現(xiàn)了義務本位的價值取向，國家可以根據(jù)這些規(guī)定，非常容易地來限制甚至是剝奪公民的基本權(quán)利，使憲法規(guī)定的基本權(quán)利在實際上成為具文。另外，這一規(guī)定也反映出，我們在思想上非常注重對公民濫用基本權(quán)利的防范，卻始終未能對國家權(quán)力侵犯公民基本權(quán)利所具有的危害性給予足夠重視，更沒有注意從制度上給予必要的防范。

在修改憲法時，應當在要求公民基本權(quán)利義務的統(tǒng)一性的同時，對國家在保障公民基本權(quán)利實現(xiàn)方面應承擔的責任做出要求，尤其是要在制度上注意對國家權(quán)力給公民基本權(quán)利造成的侵犯所產(chǎn)生的危害加以必要的防范。這樣才能使公民基本權(quán)利真正具有對抗國家權(quán)力的功能，不至于在客觀上使憲法的規(guī)定成為國家限制公民基本權(quán)利有效行使的根據(jù)。

一、追求高效政府、責任政府、便民政府、法制政府，把政府的一切行為嚴格置于法律所許可的范圍之內(nèi)，這是《行政許可法》追求的目標

政府職能問題是政府管理的核心問題。政府管理創(chuàng)新，關鍵在于政府職能轉(zhuǎn)變?nèi)〉脤嵸|(zhì)性進展?！缎姓S可法》的實施，從政府的角度來看，實現(xiàn)了從放權(quán)到控權(quán)的過渡。我國憲法規(guī)定，一切權(quán)力屬于人民，但是，在現(xiàn)實生活中，公民的權(quán)利受到限制，而政府的權(quán)力卻不受約束。《行政許可法》第一次改變了立法觀念，防止由于行政機關的不當干預而損害公民的基本權(quán)利。該法大幅度減少了行政審批的范圍，規(guī)定只有下列事項可以設定行政許可：(1)直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；(2)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；(3)提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；(4)直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；(5)企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其他事項。并且，上述事項中，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。

根據(jù)該法的要求，在正式的法律、法規(guī)之外，只有國務院和省一級政府可以設定行政許可事項，國務院各部委、省級政府的廳局和省級以下地方政府，都不再有權(quán)自行設定審批項目，省一級政府設定的行政許可事項有效期只有一年。

二、《行政許可法》的實施，體現(xiàn)了公民權(quán)利和政府權(quán)力的動態(tài)平衡，實現(xiàn)了公民權(quán)利的回歸

任何公共權(quán)力的建立都是為保護公民的利益與權(quán)利，這是現(xiàn)代政治的一個基本原理。即權(quán)力源于老百姓的授權(quán)，權(quán)利高于權(quán)力。我國全部法律的70％、法規(guī)的80％，是由行政機關及其工作人員執(zhí)行的，這些法律法規(guī)的絕大多數(shù)，都與公民的合法權(quán)益密切相關，行政機關執(zhí)行法律的狀況，影響著公民對于法律的態(tài)度。依法行政首先是依法治權(quán)、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機關自身存在的問題，行政機關漠視法律，不依法行政的現(xiàn)象屢見不鮮，隨意將“國家權(quán)力部門化，部門權(quán)力個人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯位的現(xiàn)象相當普遍?！缎姓S可法》最顯要的原則是限制政府的權(quán)力，而這一行為的直接結(jié)果則擴大了公民的權(quán)利。該法賦予了老百姓很多具體的權(quán)利，如信賴保護、補償請求權(quán)、賠償請求權(quán)等實體權(quán)利，以及聽證、獲得告知、及時得到服務等程序上的權(quán)利，這些權(quán)利是過去任何法律中所沒有的。權(quán)利的發(fā)展，意味著權(quán)利主體資格的提升、利益的擴增、能力的增強，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴的強化和個人自由的增進?！缎姓S可法》的實施，從整個社會來說，實現(xiàn)了公民權(quán)利印政府權(quán)力的動態(tài)平衡。對公民而言，實現(xiàn)了身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)變，是一次權(quán)利的回歸。公民將真正成為權(quán)利的主人，他們可以自主決定任何事項，更加積極主動地投身到市場經(jīng)濟運行機制中。但要真正實現(xiàn)權(quán)利的回歸，政府機關必須做到重大決策要定期向社會公開，要樹立服務意識。法律授予政府職權(quán)的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會提供最好的服務和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當然要為公眾提供服務。為公眾服務，為社會服務，為國家服務，將是行政機關的首要職能。

三、行政許可改革之路仍任重而道遠

摘要：基本權(quán)利是憲法上確認的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，它包括人的尊嚴、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等目前我國公民的基本權(quán)利還存在不足，本文就從立法方面提出了完善的建議。

關鍵詞：基本權(quán)利憲法權(quán)利程序正義

基本權(quán)利，或稱憲法權(quán)利，是憲法上確認的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，包括人的尊嚴、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等。由于這些權(quán)利和自由在公民的權(quán)利體系中具有較高的地位和價值，我們冠之以基本權(quán)利的名稱。

根據(jù)我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，關于公民基本權(quán)利的規(guī)定主要體現(xiàn)在“第二章公民的基本權(quán)利和義務”中，這__章涉及的憲法條文從33條到56條，其中公民基本權(quán)利的條文從33條到50條，這些權(quán)利大致分為：(1)平等權(quán)；(2)政治權(quán)利和自由，具體包括：選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的權(quán)利；(3)宗教信仰自由；(4)人身自由，包括：人身自由不受侵犯、人格尊嚴不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保護；(5)批評、建議、申訴、控告、檢舉權(quán)、取得國家賠償權(quán)；(6)社會經(jīng)濟權(quán)利，包括勞動權(quán)、休息權(quán)、退休人員的生活保障權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)；(7)文化教育權(quán)利，主要包括：受教育的權(quán)利，進行科學研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動的自由。(8)男女平等權(quán)；(9)婚姻家庭方面的權(quán)利。。此外，憲法總綱中還規(guī)定了公民的財產(chǎn)權(quán)，并于2004年通過憲法修正案對公民的財產(chǎn)權(quán)進一步完整表述為：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！薄皣乙勒辗梢?guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”

可以說，我國憲法對于公民基本權(quán)利的規(guī)定，內(nèi)容涉及到社會政治、經(jīng)濟、文化等各個方面和領域。同時我國政府也積極參加簽署各種人權(quán)保障公約，不斷促進我國對公民基本權(quán)利的憲法保障。1997年lO月27日和1998年l0月5日，我國政府先后簽署《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。2001年2月28目，第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議做出了批準《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》的決定。2004年3月14日，國家又將“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，這是中國在人權(quán)領域采取的重大舉措，意義深遠從對我國公民基本權(quán)利的保障來看，國家為我國公民基本權(quán)利的實現(xiàn)從制度上、法律上、物質(zhì)上提供了保障。全體公民都能平等地依法享有憲法規(guī)定的權(quán)利。可以說，目前我國已經(jīng)基本形成了以憲法為基礎，以普通法律、法規(guī)為補充的比較完備的公民憲法權(quán)利的法律保障體系。

在肯定我國憲法對公民基本權(quán)利的保護取得一定成績的同時，也應看到其不足與缺陷。雖然我國現(xiàn)行憲法擴充了公民基本權(quán)利的范圍，但有些公認的基本權(quán)利未能為憲法所確認，與兩個國際人權(quán)公約相比還存在一定的差距。然而，對于公民的基本權(quán)利的保障，最為基本的前提條件是該國憲法對公民的這一基本權(quán)利有明確規(guī)定，如果憲法中對這一基本權(quán)利都沒有規(guī)定，那么保障又何從談起?由孫志剛事件涉及到人們對公民遷徙自由這一基本權(quán)利的思考，由于目前我國憲法中未將其規(guī)定為我國公民的基本權(quán)利，所以關于這一基本權(quán)利的保障也就無從談起。其次，公民基本權(quán)利的保障還有賴于普通法律具體的規(guī)定，以進一步保障公民基本權(quán)利的實現(xiàn)。所以本文試從憲法自身的立法完善和普通法律的立法完善進行探討。

本文作者：陳梅工作單位：廈門大學法學院

憲法學理論一般認為，憲法是限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的法規(guī)范。事實上，限制國家權(quán)力并非目的而只是手段，其終極目的也是為了保障公民權(quán)利。由此可以看出，公民的基本權(quán)利構(gòu)成了憲法規(guī)范的核心內(nèi)容?；緳?quán)利與憲法規(guī)范之間存在著邏輯上必然聯(lián)系的兩個方面：一是基本權(quán)利的保障與實現(xiàn)必須訴諸憲法規(guī)范這種基本的價值規(guī)范形態(tài)，否則，基本權(quán)利就只能停留在應有權(quán)利這一層面上；二是憲法規(guī)范必須通過承載基本權(quán)利這一不可或缺的元素以實現(xiàn)其作為憲法規(guī)范的基本價值。因此，討論憲法規(guī)范應以什么樣的基本權(quán)利為內(nèi)容以及基本權(quán)利應以什么樣的規(guī)范形態(tài)出現(xiàn)就構(gòu)成了本文不可或缺的兩方面內(nèi)容。

一般認為，憲法調(diào)整國家權(quán)力與公民權(quán)利之間以及國家權(quán)力與國家權(quán)力之間的關系。因此，首先應從國家與公民的關系中尋找基本權(quán)利的應有內(nèi)涵。國家與公民之間的關系狀態(tài)決定了憲法上應當確認和保障什么樣的基本權(quán)利。這里需要解決兩個問題，1.國家與公民之間是什么樣的關系；2.這種關系的狀態(tài)如何。二十世紀以前，國家被認為是個人自由的最大威脅，因此，學說才認為“最小的政府是最好的政府”，國家與公民之間是一種不信任的關系。二十世紀以后，隨著福利國家的興起，個人對國家的依賴性加強，個人權(quán)利的實現(xiàn)一定程度上有賴于國家，國家與公民之間的關系被認為是一種合作關系。需要注意的是，國家與公民之間關系的這種變化，并不等于國家與公民的信任合作關系取代了原有的懷疑與對抗關系。事實上，進入社會國家以后，公民與國家之間新型關系只是對原有的這種關系的修正而不是取代。個人與國家之間的對抗性關系始終居于主導地位，并且這種關系是一種不對稱的對抗性關系。因此，按照國家與公民之間的不同關系出現(xiàn)了把人的基本權(quán)利分為逃離國家的自由、接近國家的自由和依靠國家的自由等三種類型。通過“逃離國家的自由”而衍生出的自由權(quán)具有基礎性和前提性的特征，成為支撐其他基本權(quán)利的基點，是憲法基本權(quán)利的核心。其次，應從法律規(guī)范的角度對基本權(quán)利賴以存在的憲法規(guī)范加以考量。一定意義上，單純的基本權(quán)利只是主觀上的權(quán)利而不是憲法基本權(quán)利。憲法首先是法，所以憲法權(quán)利應有嚴格的規(guī)范性，以規(guī)范的形式發(fā)揮作用。但同時，憲法又應區(qū)別于一般的部門法。憲法的根本法地位決定了憲法規(guī)范是一種根本性的法律規(guī)范。憲法的自身特點又決定了憲法學與哲學、政治學、社會學等學科存在緊密聯(lián)系，也就是說，不能將所謂的“規(guī)范憲法學”發(fā)揮到極致，而忽視了從其他學科角度對憲法的研究。

近代憲法確立了以精神自由、人身自由和經(jīng)濟自由為核心內(nèi)容的三大自由權(quán)。本文擬從傳統(tǒng)憲法學所確認的這三大自由出發(fā)，結(jié)合我國現(xiàn)行憲法的相關規(guī)定從內(nèi)容和規(guī)范結(jié)構(gòu)兩方面加以論述。

（一）精神自由1.思想和良心的自由所謂思想的自由一般是指，進行思考，形成一定主張、意見和想法的權(quán)利，它與信仰、表達、宗教、學術(shù)、出版自由等權(quán)利有密切的聯(lián)系。而良心的自由則指的是在倫理上認為何者為正確的判斷自由，具有強烈的道德倫理色彩，相對于思想的自由應是一種概括性的權(quán)利，但它又不只包含前面幾種權(quán)利。思想的自由是個人發(fā)展自己人格、實現(xiàn)自我統(tǒng)治前提，而“每個人通過自由地表達自己的意見，引發(fā)討論和競爭，從而往往能夠達到對真理的認識。這種觀點便是現(xiàn)代憲法理論中的所謂的‘思想的自由市場理論’。”而將良心的自由旨在保障選擇道德倫理標準的權(quán)利，是意識自由的重要內(nèi)容。《世界人權(quán)宣言》第18條規(guī)定“人人有思想、良心和宗教自由的權(quán)利”；《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第18條規(guī)定“人人有權(quán)享受思想、良心和宗教自由”,由此可見，思想與良心的自由已作為一項不可或缺的基本權(quán)利得到國際社會的普遍確認。我國憲法尚未規(guī)定思想和良心的自由。因此有必要將這一自由權(quán)寫入憲法。由于思想、良心的自由是一種純粹的內(nèi)心精神作用，不具有行為的外部性，因而對其保護也應當賦予更加優(yōu)越的地位。從規(guī)范的角度看，就是要審慎地對這一權(quán)利的限制條款，避免使這一權(quán)利形同虛設。2.宗教信仰的自由所謂宗教信仰是指“對具有超自然的超人格性質(zhì)的存在的確信、敬畏或崇拜的心情和行為?！敝饕ㄈ矫娴膬?nèi)容（1）內(nèi)心的信仰自由。（2）宗教上行為的自由。（3）宗教上的結(jié)社自由。我國現(xiàn)行憲法第36條對宗教信仰的自由作了規(guī)定。其中，第一款是概括性的一般規(guī)定，第二款是具體規(guī)定，第三款第四款是限制條款。由于內(nèi)容（1）內(nèi)心的信仰自由是沒有界限的，因而不能對此項內(nèi)容作限制性的規(guī)定。另外，對第三款所說的“正常的宗教活動”應予明確。3.文化活動的自由我國現(xiàn)行憲法第47條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、文學、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作給以鼓勵和幫助?！眹栏裾f來，科學研究和文藝創(chuàng)作應屬于思想與良心的自由的范疇。林來梵教授認為，第47條中規(guī)定的“其他文化活動”的自由之中，除了包含公民學習科學技術(shù)、欣賞或從事文化娛樂活動的自由以外，當然也包含科學研究或文藝創(chuàng)作成果的發(fā)表自由。本條的規(guī)定是否會對平等權(quán)構(gòu)成侵犯是需要斟酌的，更進一步地，何又謂“有益于人民的創(chuàng)造性工作”？另外，按照國際上的通例，我國憲法有必要明確規(guī)定“學術(shù)自由”。4.通信的自由公民的通信自由是指公民的通信（包括電報、電話和郵件），他人不得隱匿、毀棄、拆閱或者竊聽?，F(xiàn)行憲法第40條對通信自由和通信秘密作了一并規(guī)定。事實上，通信秘密可以為通信自由所吸收，而不必另作規(guī)定。同時，隨著科學技術(shù)的進步，通信的方式也變得多樣化，網(wǎng)絡、傳真都應視為通信的方式。5.表現(xiàn)的自由（表達的自由）表現(xiàn)的自由是指“人們通過一定的方式將自己內(nèi)心的精神作用公諸于外部的精神活動的自由?！北憩F(xiàn)的自由往往帶有一定的外部行為，是內(nèi)心的精神作用與外部行為的結(jié)合，因而它區(qū)別于純粹作為內(nèi)心活動的思想、良心自由，憲法對其也使用了較多的限制條款?，F(xiàn)行憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！钡?，國務院1997年頒布的《出版管理條例》，1998年頒布的《社會團體管理登記條例》等對表現(xiàn)自由的權(quán)利行使作了苛刻而細致的規(guī)定，事實上已導致這一基本權(quán)利名存實亡。而國外卻不同，例如《德國聯(lián)邦基本法》第5條第3款則明確規(guī)定，“人人有以口頭、書面和圖畫自由表達和散播自己的觀點，以及自由地從一般可允許的來源獲得消息的權(quán)利。出版自由和和通過廣播和電影進行報道的自由受到保障。不建立審查制度?！贝送?，通過作為行政機關的國務院頒布的“條例”對表現(xiàn)自由這一重要基本權(quán)利進行限制也有失妥當。

（二）人身自由人身自由是近代以來伴隨著個人的解放所確立的一項傳統(tǒng)的基本人權(quán)。它指的是無正當?shù)睦碛缮眢w的活動不受拘束的權(quán)利，故而又稱身體自由。人身自由除了包含人身自由不受侵犯的應有之意外，還應包括人身自由受限制時的合法程序保障，尤其是在刑事訴訟當中。其展開形態(tài)還包括住宅不受侵犯的權(quán)利。其中刑事訴訟中人身自由的憲法規(guī)范亟待完善。

摘要:我國目前對行政調(diào)查定性不準，對其制度研究不應偏重于授予行政機關調(diào)查權(quán)，應更加重視對相對人和相關公民的權(quán)利保障以及對他們設定協(xié)助義務的合理限度，確保三者的平衡。本文以行政調(diào)查中對公民權(quán)利的保障與救濟，以及公民的義務為線索，結(jié)合案例及國外相關法律制度，分析行政調(diào)查權(quán)的行使與控制、行政調(diào)查程序的構(gòu)建等相關理論。

關鍵詞：行政調(diào)查公民權(quán)利公民義務

以往學界對行政調(diào)查的研究極不重視，相關論著也屈指可數(shù)。其實，行政調(diào)查的理論體系相當龐雜，在整個行政法學理論體系中的地位也日益重要，我國行政調(diào)查的研究較國外已十分落后。這不僅表現(xiàn)在對行政調(diào)查的定位存在爭議，與相關概念區(qū)別不清;還表現(xiàn)在目前沒有統(tǒng)一的《行政程序法》，行政調(diào)查制度散見于各部門行政法，以規(guī)定授予行政機關調(diào)查權(quán)為主，缺乏對行政主體義務的規(guī)定，缺乏對被調(diào)查人權(quán)利的關注;并且具體程序構(gòu)建混亂。本文旨在解決上述問題。

一、理論基礎

對行政調(diào)查是否是獨立的行政行為，它與行政檢查等相關概念的區(qū)別與通用，一直存在不同觀點。我國有些學者認為行政調(diào)查是行政決定前的一個環(huán)節(jié)，不應視之為獨立的行政行為;而行政檢查是獨立的行政行為，二者不具有可比性，當然不能通用。有的學者認為行政調(diào)查與行政檢查是一回事，屬于因過去理論研究的落后而遺留下的概念混亂。筆者認為，從廣義角度而言，凡是行政機關在行政職權(quán)范圍內(nèi)所作出的行為都是行政行為，那么行政調(diào)查行為也是行政行為，只不過它通常表現(xiàn)為行政決定前的一個環(huán)節(jié)，因此可以推論:行政調(diào)查權(quán)是獨立的行政權(quán)力，完全可能直接或間接地影響相對人的權(quán)利;行政調(diào)查程序也是獨立的行政程序，應完善其各個環(huán)節(jié);行政調(diào)查與行政檢查是兩個概念，不應餛淆。

如前所述，學界長期以來不重視對行政檢查的研究，認為行政檢查只是行政決定前的一個環(huán)節(jié)，不是獨立的行政行為，行政檢查權(quán)的行使也不會對相對人造成獨立于行政決定的影響。通過上述分析，可以澄清:行政調(diào)查行為具有獨立性，也是行政行為。有了這一理論前提，關于行政調(diào)查權(quán)行使過程中對相對人的影響及行政調(diào)查具體程序設計時應如何保障相對人權(quán)利等一系列問題都迎刃而解。