本文作者：劉娟工作單位：南京航空航天大學(xué)

遷徙自由權(quán)作為現(xiàn)代法治國(guó)家公民應(yīng)當(dāng)享有的一項(xiàng)基本人權(quán)，受到世界各國(guó)憲法和國(guó)際人權(quán)公約的普遍尊重和保護(hù)。19世紀(jì)70年代世界各國(guó)憲法直接涉及遷徙自由權(quán)的占57%，而未在憲法中直接規(guī)定遷徙自由權(quán)的國(guó)家也通過(guò)憲法判例或慣例的方式對(duì)該權(quán)利進(jìn)行確立和保障。同時(shí)，遷徙自由權(quán)也為《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》等一系列國(guó)際公約所確認(rèn)和保護(hù)。在我國(guó)，遷徙自由權(quán)曾被寫入1954年憲法，但是1958年頒布施行的《中華人民共和國(guó)戶口登記條例》使得該項(xiàng)權(quán)利在憲法中形同虛設(shè)，公民的遷徙自由權(quán)非但沒(méi)有得到切實(shí)保障，反而受到了嚴(yán)格限制。此后的1975憲法干脆取消了遷徙自由權(quán)，1978年憲法和現(xiàn)行1982年憲法均未予以恢復(fù)。直到如今，公民的遷徙自由權(quán)仍被排斥在憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利范圍之外。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生了巨大變化，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)全面確立，從憲法上確認(rèn)并保障公民遷徙自由權(quán)的時(shí)機(jī)已基本成熟。然而，這并不表示在我國(guó)遷徙自由權(quán)的憲法保護(hù)不存在任何阻礙因素。將遷徙自由權(quán)從政府層面引向憲法層次，就必須正視和克服以下影響遷徙自由權(quán)的不利因素。

一、現(xiàn)實(shí)制度方面的障礙

（一）戶籍管理制度障礙為了社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，世界上許多國(guó)家都有人口管理制度，如日本、泰國(guó)、瑞典等。我國(guó)現(xiàn)行的戶籍制度是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下建立和完善起來(lái)的二元戶口管理制度，與其他國(guó)家的戶籍制度有本質(zhì)上的不同。首先，中國(guó)的二元戶籍制度包括遷移審批制度。公民遷徙需要政府事前審批，否則就不被承認(rèn)。而其他國(guó)家的戶籍制度是單純的事后登記制度，體現(xiàn)了遷徙自由。中國(guó)的戶籍制度還與就業(yè)、教育、社會(huì)保障等制度緊密結(jié)合，對(duì)權(quán)利和資源進(jìn)行分配，將城鄉(xiāng)居民隔離成差別對(duì)待的利益主體，進(jìn)一步限制了公民的遷徙自由。其次，其他國(guó)家的戶籍制度僅用來(lái)進(jìn)行人口統(tǒng)計(jì)，而中國(guó)的戶籍制度還具有證明人的不同身份的職能。這種身份具有世襲性，有高低之分、貴賤之別。戶籍這一社會(huì)管理的技術(shù)性措施從而也被制度化為“權(quán)利的等級(jí)證書”和“身份的象征與符號(hào)”，加深著城鄉(xiāng)之間的差距與歧視，維持著一種不公正的社會(huì)結(jié)構(gòu)，并直接形成了與憲政精神的對(duì)撞。[1]它鉗制了人才的自由流動(dòng)，阻礙著農(nóng)民往城市尋求幸福生活的嘗試和努力，使他們?cè)馐苤贫刃缘钠缫暎瑖?yán)重傷害了他們的感情?？梢哉f(shuō)，戶籍制度是目前我國(guó)實(shí)現(xiàn)遷徙自由的最大制度性障礙。

（二）與戶籍制度相關(guān)的制度障礙1、教育制度我國(guó)當(dāng)前教育體制中的不公平現(xiàn)象，可謂人所周知?，F(xiàn)行戶籍制度明確規(guī)定個(gè)人只能在常住戶口所在地接受教育，如果跨越戶口所在地就學(xué)，必須繳納借讀費(fèi)，而且通常情況下只有經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)或找關(guān)系才能獲得就讀機(jī)會(huì)。而擁有城市戶口的居民，天生就享有在城區(qū)接受高質(zhì)量教育的權(quán)利。高校招生中也存在著戶籍歧視問(wèn)題。我國(guó)高等教育考試制度規(guī)定考生必須在戶口所在地參加考試，許多隨父母在城市讀書的學(xué)生無(wú)法參加當(dāng)?shù)亟M織的高考，從而造成極大不便。這樣一種由戶口決定教育地點(diǎn)的制度，隱含著個(gè)人在受教育權(quán)利方面的不平等，極大地?fù)p害了公立高等教育的公平性。人才需要公平教育來(lái)培養(yǎng)，需要公正考試來(lái)發(fā)現(xiàn)。公民遷徙自由權(quán)的保障和實(shí)現(xiàn)需要教育資源的公平享有。2、社會(huì)保障制度改革開(kāi)放以來(lái)，雖然國(guó)家在社會(huì)保障領(lǐng)域進(jìn)行了一些改革，但是農(nóng)村人口的福利待遇還是明顯低于城市人口。目前我國(guó)城市居民的社會(huì)保障相對(duì)健全、完善。而農(nóng)村社會(huì)保障的形式主要是農(nóng)村社會(huì)救濟(jì)和農(nóng)村合作醫(yī)療保險(xiǎn)。農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)僅在少數(shù)地區(qū)試點(diǎn)，其他的失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)等社會(huì)保障更無(wú)曾談起。對(duì)任何一個(gè)國(guó)家而言，不把農(nóng)民這樣一個(gè)特殊的利益群體置于社會(huì)保障的陽(yáng)光沐浴下，它就不能說(shuō)自己建立了社會(huì)保障制度。[2]如果社會(huì)保障制度不能覆蓋全體國(guó)民，如果仍然存在很大的城鄉(xiāng)差別和地區(qū)差別，那么戶籍制度改革就難以取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，公民的遷徙自由權(quán)也無(wú)法得到保障和實(shí)現(xiàn)。3、農(nóng)村土地使用權(quán)制度《土地管理法》明確規(guī)定，集體所有的土地屬于村農(nóng)民集體。然而，村集體是一個(gè)非常抽象的概念，現(xiàn)實(shí)中往往是農(nóng)民集體組織掌握著實(shí)際的土地所有權(quán)，而村集體中的農(nóng)民則失去了參與權(quán)和決策權(quán)。農(nóng)村土地集體產(chǎn)權(quán)界定不清，農(nóng)民對(duì)土地只是獲得了使用權(quán)和收益權(quán)，其他的權(quán)利無(wú)法得到保障。這就使得部分農(nóng)民寧可荒廢土地也不愿無(wú)償放棄土地，更多農(nóng)民不愿舍棄自己的那份土地，而種地顯然又難以滿足自身以及家庭日益增長(zhǎng)的生活需要，因此，他們普遍選擇“兼業(yè)”這種就業(yè)方式，農(nóng)閑時(shí)在城市務(wù)工，農(nóng)忙時(shí)回家種地。這種不徹底的轉(zhuǎn)移，從現(xiàn)實(shí)角度而言，不利于城鎮(zhèn)化的發(fā)展，也不利于農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)；從人權(quán)的角度而言，不利于公民遷徙自由的實(shí)現(xiàn)。

（三）憲法司法化的缺失無(wú)救濟(jì)則無(wú)法最終實(shí)現(xiàn)權(quán)利。所以，憲法賦予公民權(quán)利固然重要，保障這些權(quán)利實(shí)現(xiàn)的司法救濟(jì)機(jī)制更為關(guān)鍵。我國(guó)沒(méi)有憲法司法化制度，憲法無(wú)法通過(guò)司法途徑得到落實(shí)。當(dāng)憲法權(quán)利受到侵害時(shí)，公民只能通過(guò)提起行政訴訟的方式獲得救濟(jì)，救濟(jì)途徑單一，在某些情況下，法院根本不予受理，這就使得公民基本權(quán)利的保護(hù)存在很大漏洞。現(xiàn)實(shí)中很多地方政府對(duì)外來(lái)人口可以隨便趕走而不觸犯任何法律，顯然不利于對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。當(dāng)公民遷徙自由受到國(guó)家權(quán)力侵害，其他法律救濟(jì)手段被用盡的情況下，憲法是公民權(quán)利的終極的、不可剝奪的救濟(jì)渠道，憲法應(yīng)當(dāng)作為法院審理爭(zhēng)端的依據(jù)，法官應(yīng)根據(jù)憲法精神和憲法原則保護(hù)公民的遷徙自由。[3]傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，憲法作為母法不能適用于日常司法實(shí)踐，否則就會(huì)降低憲法的身份。這實(shí)在是一個(gè)誤區(qū)。憲法作為一切社會(huì)主體最高的活動(dòng)準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)具有直接適用性。憲法只有在被司法機(jī)關(guān)適用時(shí)才是真正有效的法。西方國(guó)家憲法經(jīng)常被引用于法庭上，所以給人以崇高感、具體感、剛性感。因此，憲法司法化不會(huì)降低憲法的地位，相反，只有司法化憲法才能受到公民的敬仰和愛(ài)戴。

論文摘要：遷徙自由是一項(xiàng)不可剝奪的公民基本權(quán)利，它是人身自由不可分割的重要組成部分。當(dāng)今世界，許多國(guó)家的憲法、國(guó)際組織的法律都直接或間接承認(rèn)并規(guī)定了公民的遷徙自由。在我國(guó)，建國(guó)初期的《共同綱領(lǐng)》和1954年憲法確認(rèn)了公民的遷徙自由，其后三部憲法均未作出規(guī)定，而目前迫切需要恢復(fù)遷徙自由基本權(quán)利的面目。公民遷徙自由憲法保障不僅是人權(quán)本身以及我國(guó)締結(jié)的國(guó)際人權(quán)公約的要求，也是加快城鎮(zhèn)化建設(shè)進(jìn)程與構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的要求。所以，它具有必要性；同時(shí)，現(xiàn)行戶籍制度的改革和完善、社會(huì)保障制度的健全、和諧社會(huì)的建設(shè)以及憲法監(jiān)督制度的日益完善，又為公民遷徙自由憲法保障提供了可行性。

論文關(guān)鍵詞：遷徙自由；憲法保障；必要性；可行性

一、遷徙自由的涵義

通常認(rèn)為，遷徙自由的涵義主要有三個(gè)方面：首先，遷徙自由是一項(xiàng)不可剝奪的公民基本權(quán)利，是人身自由不可分割的重要組成部分。其次，遷徙自由是公民享有的在國(guó)內(nèi)自由選擇居住地以及出入國(guó)境的自由。這種自由受憲法的保護(hù)，雖然國(guó)家有權(quán)制定限制公民遷徙自由的法律，但不得與憲法的原則和精神相抵觸。再者，遷徙自由還包括對(duì)從異地遷居而來(lái)的居民，地方政府(在聯(lián)邦制國(guó)家指各州、邦或成員國(guó)政府)不能對(duì)其歧視或?qū)嵭胁顒e待遇。如上所述，遷徙自由是一項(xiàng)基本人權(quán)，是人身自由的內(nèi)容之一，是實(shí)現(xiàn)政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利的必要前提，在公民基本權(quán)利體系中是一種前提性和基礎(chǔ)性的權(quán)利，具有十分重要的地位。

二、公民遷徙自由憲法保障的必要性分析

(一)遷徙自由是人權(quán)本身的要求，也是人權(quán)體系的組成部分

本文作者：肖跡楊志華工作單位：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院

遷徙自由是近代民主憲政條件下公民一項(xiàng)重要的憲法權(quán)利，自近代憲法確認(rèn)公民的這一權(quán)利以來(lái)，逐步得到世界大多數(shù)國(guó)家所認(rèn)同，不僅在主權(quán)國(guó)家的憲法中得到體現(xiàn)，而且《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》、《消除一切種族歧視國(guó)際公約》、《歐洲人權(quán)公約》和《美洲人權(quán)公約》等國(guó)際人權(quán)公約都對(duì)遷徙自由作出了相關(guān)規(guī)定。可見(jiàn)，遷徙自由是民主憲政條件下一項(xiàng)不可剝奪的人權(quán)已經(jīng)獲得國(guó)際社會(huì)的廣泛認(rèn)可。遷徙自由權(quán)是指公民享有選擇是否離開(kāi)原居住地、移居異地的自由并與移居地居民享受同等待遇的權(quán)利，該自由非因憲法、法律或公共利益以及他人合法權(quán)利不受限制。

1遷徙自由是我國(guó)公民的一項(xiàng)基本權(quán)利的憲法解讀

從歷史溯源上看，對(duì)遷徙自由的規(guī)定最早出現(xiàn)在中國(guó)的記載上應(yīng)屬明清之前，“人民的移徙，倘在國(guó)境以內(nèi)”，“俱不在法律或習(xí)慣禁止之列”。［2］在新中國(guó)成立之前，也出現(xiàn)過(guò)遷徙自由的立法實(shí)踐。1912年《中華民國(guó)臨時(shí)約法》第6條第6款規(guī)定:“人民有居住遷徙之自由?！保?］這是中國(guó)歷史上首次以根本法的形式確立了遷徙自由的法律地位。新中國(guó)成立以后，遷徙自由在我國(guó)經(jīng)歷了一個(gè)由肯定到否定再到默認(rèn)的曲折歷程，《共同綱領(lǐng)》第5條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)人民有思想、言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威游行的自由權(quán)?！薄段逅膽椃ā返?0條第2款規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民有居住和遷徙的自由?！?958年的《中華人民共和國(guó)戶口登記條例》的頒布和實(shí)施實(shí)質(zhì)上限制，甚至取消了遷徙自由，1975年的憲法干脆取消了遷徙自由。至今我國(guó)憲法仍未恢復(fù)遷徙自由的規(guī)定。雖然現(xiàn)行憲法沒(méi)有對(duì)遷徙自由作出規(guī)定，但筆者認(rèn)為這并不意味著我國(guó)憲法取消了該項(xiàng)自由。憲法與基本權(quán)利的邏輯關(guān)系應(yīng)該是:憲法之所以對(duì)基本權(quán)利作出確認(rèn)，其終極的價(jià)值目標(biāo)就是為實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利;而不是因?yàn)閼椃ㄉ蠈懥诉@些權(quán)利，這些權(quán)利才具有基本權(quán)利的特征。因此，憲法所規(guī)定的僅是公民享有的明示基本權(quán)利，此外，公民還享有其他的一些權(quán)利和自由，即可以從憲法文本中推導(dǎo)出來(lái)的默示基本權(quán)利，而遷徙自由權(quán)至少可以從以下幾方面解讀出來(lái)。1．1遷徙自由權(quán)是平等權(quán)的應(yīng)有之義我國(guó)1982年憲法第33條規(guī)定:“凡是具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的人都是中華人民共和國(guó)公民”，“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等?！薄胺擅媲叭巳似降取钡恼嬲饬x在于法律本身的公正，以及公正的法律平等適用到每一個(gè)社會(huì)成員身上。所以不論出生或生活在什么地方，也不論個(gè)人的經(jīng)濟(jì)狀況如何或是學(xué)歷的高低，公民的基本權(quán)利都應(yīng)該受到憲法的平等保護(hù)。在一個(gè)統(tǒng)一國(guó)家的憲法框架內(nèi)，“公民”可以去法律沒(méi)有明確禁止的任何地方生活或工作，而不受地方規(guī)定的阻礙;否則，憲法規(guī)定的“平等”意義就值得懷疑。學(xué)歷高低、社會(huì)地位、職業(yè)種類等并不能剝奪一個(gè)人的公民權(quán)。因此，作為“公民”的一分子，任何人都應(yīng)享有遷徙自由權(quán)，任何人都有權(quán)去他們想去的地方，而不遭到任意的強(qiáng)迫，這是憲法賦予公民平等權(quán)的應(yīng)有之義。而且從理論上講“法無(wú)禁止皆自由”?！叭魏挝幢环山沟氖聞?wù)皆不得受到阻礙，且任何人不得被迫使去做法律被為并未命令的事情?！保?］對(duì)公民個(gè)人而言，只要是法律沒(méi)有明確禁止的就屬于公民個(gè)人的權(quán)利。因此，遷徙自由權(quán)是公民的基本權(quán)利。1．2遷徙自由是憲法規(guī)定的人權(quán)的重要內(nèi)容人權(quán)是人作為人應(yīng)該享有的自由或資格，它基于道德的基本要求而存在，表明人生存的基本資格。［5］遷徙自由權(quán)作為人身自由的重要組成部分，是現(xiàn)代法治國(guó)家公民的一項(xiàng)基本人權(quán)，也是近代民主憲政條件下公民的一項(xiàng)重要的憲法權(quán)利。其作為一項(xiàng)基本權(quán)利，源于社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)，它不僅與主體的地位及其生存發(fā)展直接相關(guān)，而且生而有之且不可剝奪、轉(zhuǎn)讓，并為社會(huì)所公認(rèn)，因而也可說(shuō)是“不證自明”的權(quán)利，它是人們?cè)诨菊侮P(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、文化關(guān)系和社會(huì)關(guān)系中所處的地位的法律表現(xiàn)。［6］因此公民的遷徙自由權(quán)是人權(quán)的重要內(nèi)容，而人身自由作為人的基本權(quán)利皆被各國(guó)以憲法的高度加以承認(rèn)和保護(hù)。如我國(guó)憲法第37條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯”，而且我國(guó)在2004年把“國(guó)家尊重和保護(hù)人權(quán)”寫入憲法，更是體現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的關(guān)懷和保護(hù)，也為遷徙自由提供了憲法上的依據(jù)。遷徙自由是人身自由權(quán)的重要組成部分，是公民最基本的人身權(quán)利。人們追求美好生活的愿望，在很多時(shí)候要靠遷徙自由才能實(shí)現(xiàn)。限制公民的遷徙自由，是對(duì)人的基本權(quán)利即自由權(quán)的限制，是對(duì)公民身份不平等的確認(rèn)和保護(hù)，更是對(duì)人權(quán)的一種踐踏。1．3遷徙自由權(quán)是憲法語(yǔ)境下人格尊嚴(yán)權(quán)不可或缺的一部分2010年溫總理一句“我們所做的一切都是要讓人民生活得更加幸福、更有尊嚴(yán)，讓社會(huì)更加公正、更加和諧。”讓無(wú)數(shù)中國(guó)人心潮激蕩，使“尊嚴(yán)”一詞受到前所未有的關(guān)注。其實(shí)作為最原始意義上的“遷徙”是指動(dòng)物的一種生命本能現(xiàn)象，是動(dòng)物之所以為動(dòng)物的最基本的生命特征。［7］如大雁南飛、魚類回游等，動(dòng)物尚且如此，作為高等動(dòng)物的人也有本能的趨利避害，也有自由選擇適合自己居住、生活及工作發(fā)展的自由。因此，遷徙作為人的一種生命本能的展現(xiàn)，理所當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)是自由的。遷徙自由既有遷徙的自由，也有不遷徙的自由，任何強(qiáng)迫人們遷徙或強(qiáng)迫人們不遷徙的做法都是違背基本人性的行為，是對(duì)人格尊嚴(yán)的侵犯?！叭吮旧砭褪亲饑?yán)”，“人之尊嚴(yán)作為絕對(duì)的價(jià)值賦予每個(gè)人與其他人以絕對(duì)平等的價(jià)值”［8］因而，在逐步邁向民主法治進(jìn)程的中國(guó)，我們可以確信國(guó)家對(duì)農(nóng)民工憲法權(quán)利平等保護(hù)的價(jià)值追求肯定是在維護(hù)農(nóng)民工人之為人的尊嚴(yán)，保證每個(gè)農(nóng)民工都不會(huì)被降低對(duì)待，不會(huì)被作為手段。遷徙自由權(quán)是其他權(quán)利的基礎(chǔ)，若其受到限制，那么生存權(quán)、自由權(quán)、免于歧視權(quán)、法律的平等保護(hù)權(quán)、工作權(quán)、獲得適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)、社會(huì)保障權(quán)、健康權(quán)、教育權(quán)、發(fā)展權(quán)等等都得不到有效保障，而遷徙自由的限制就因?yàn)槌錾氐牟煌?，戶籍管理的一個(gè)制度，竟讓一些人無(wú)法享受與當(dāng)?shù)鼐用竦钠降却?，潛意識(shí)里竟把這些人視為二等公民對(duì)待，是對(duì)人的尊嚴(yán)的侵犯!我國(guó)憲法第38條明文規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，因此保護(hù)人格尊嚴(yán)，遷徙自由是其不可或缺的一部分。具言之，就是每個(gè)人都有權(quán)獲得他人的尊重。

2農(nóng)民工遷徙自由權(quán)憲法保護(hù)的必要性

2．1保護(hù)農(nóng)民工遷徙自由權(quán)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的必然要求公平是指公正、平等，其核心內(nèi)容是法律面前人人平等。公平是一種合乎理性的平等，它要求每個(gè)人的地位對(duì)等、待遇平等、機(jī)會(huì)均等，不能人為地劃分等級(jí)，制造不合理的差別，或?qū)嵭衅缫暣觥６覈?guó)政府現(xiàn)行的戶籍管理政策認(rèn)為的將公民區(qū)分為“農(nóng)業(yè)戶口”和“非農(nóng)業(yè)戶口”并給與不同的待遇，限制對(duì)戶口的遷徙特別是農(nóng)轉(zhuǎn)非規(guī)定了嚴(yán)格的條件和程序以及城鄉(xiāng)農(nóng)民權(quán)利被漠視等問(wèn)題嚴(yán)重違背社會(huì)公平原則。廣大農(nóng)民為中國(guó)工業(yè)化的起步和發(fā)展作出了難以估量的巨大犧牲，但由于戶籍制度改革的嚴(yán)重滯后，大量涌入城市務(wù)工經(jīng)商的農(nóng)民，幾乎不可能取得合法的“市民”身份，難以獲得與城市居民平等的發(fā)展機(jī)會(huì)和社會(huì)地位，因而他們對(duì)城市生活缺乏認(rèn)同感和參與感。這顯然是在相當(dāng)程度上窒息了他們投身于城市建設(shè)和管理的積極性和創(chuàng)造性，他們只能尷尬地棲息于城市的邊緣，很難真正融入城市。“外地人的權(quán)利”受到相當(dāng)?shù)啬?。“干一樣的活兒，甚至比我少，可我拿的工資只是他們的一半———還不用說(shuō)什么住房補(bǔ)貼、醫(yī)療保險(xiǎn)之類?！边@便是生活的真實(shí)寫照!遷徙自由是民主憲政條件下公民不可剝奪或限制的憲法權(quán)利，是現(xiàn)代社會(huì)公民追求幸福生活、實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值的確認(rèn)與保障，如果憲法不確認(rèn)這一權(quán)利，則與民主憲政的精神不相符合，是社會(huì)顯失公平的表現(xiàn)。美國(guó)學(xué)者范伯格曾說(shuō)過(guò)，人權(quán)是“一切人基本上都平等擁有的根本的重要的道德權(quán)利，它們都是無(wú)條件的，無(wú)可更改的”，賦予人權(quán)以絕對(duì)性，其最強(qiáng)烈和最令人感興趣的含義是，“不僅在有限的范圍內(nèi)，而且在整個(gè)無(wú)限的范圍內(nèi)，它都是‘絕對(duì)無(wú)例外的’”。［9］因此，保護(hù)作為弱勢(shì)群體的農(nóng)民工遷徙自由權(quán)，改革現(xiàn)行戶籍制度，取消農(nóng)業(yè)與非農(nóng)業(yè)戶口的劃分，放寬戶口遷移的條件，讓他們自由選擇他們的戶籍所在地，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的必然要求，也是大勢(shì)所趨，人心所向。2．2保護(hù)農(nóng)村大學(xué)生的遷徙自由是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的需要在當(dāng)前改革不斷深入、社會(huì)矛盾層出不窮、不穩(wěn)定因素日益增長(zhǎng)的情勢(shì)下，社會(huì)穩(wěn)定當(dāng)為重中之重，鄧小平同志就曾指出:穩(wěn)定壓倒一切。人權(quán)保護(hù)是權(quán)利保護(hù)的底線，默頓認(rèn)為，社會(huì)上所有的人，包括貧弱者都有滿足自己需要的基本權(quán)利，人權(quán)不分貴賤貧富為每一個(gè)人平等擁有，但弱勢(shì)群體因?yàn)樨毨Щ蚱渌?，其基本人?quán)常常被社會(huì)漠視，如果它們的基本權(quán)利得不到應(yīng)有保障并逐漸積累起來(lái)，社會(huì)動(dòng)蕩就有可能發(fā)生。［10］長(zhǎng)期以來(lái)，遷徙自由未能在我國(guó)憲法中予以明確規(guī)定，主要原因是擔(dān)心人口的大量流動(dòng)會(huì)導(dǎo)致人口管理失控，社會(huì)治安狀況惡化，影響社會(huì)穩(wěn)定。而現(xiàn)今的重慶“農(nóng)轉(zhuǎn)非”事件無(wú)疑對(duì)此說(shuō)法給予了有力的回?fù)簦e極幫助農(nóng)村大學(xué)生農(nóng)轉(zhuǎn)非卻遭到了他們的反對(duì)，這說(shuō)明在正常情況下，人們會(huì)在主觀愿望與客觀現(xiàn)實(shí)之間進(jìn)行權(quán)衡之后，做出是否遷徙的理智選擇。如果流動(dòng)的結(jié)果有利于收入的增加和生活狀況的改善，人們才會(huì)選擇遷移的行為，否則，絕大多數(shù)人是不會(huì)盲目行動(dòng)的。因而那種認(rèn)為一旦允許遷徙自由就一定出現(xiàn)人口大規(guī)模流動(dòng)的擔(dān)心完全是多余的。相反，允許遷徙自由則對(duì)個(gè)人的發(fā)展和社會(huì)的穩(wěn)定都有利，人們之所以渴望遷徙自由一般都是出于發(fā)展的要求，也可以說(shuō)是自我實(shí)現(xiàn)或求優(yōu)的需要。正如哈耶克所說(shuō):“人有一種充分發(fā)展的本能，面對(duì)著外部環(huán)境的不斷變化，不斷地四處游動(dòng)就成了必然，……”［11］這種“不斷地四處游動(dòng)”在當(dāng)代正是出于“求優(yōu)”心理的驅(qū)使。只要對(duì)人口的遷移流動(dòng)加強(qiáng)疏導(dǎo)和管理，其負(fù)面影響是可以防止的。因此，保護(hù)農(nóng)村大學(xué)生的遷徙自由，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，只會(huì)有利于社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展，而不會(huì)出現(xiàn)管理失控、秩序混亂的狀況。

摘要：遷徙自由是法治社會(huì)的基本原則之一，新中國(guó)第一部憲法中明確規(guī)定了公民享有這項(xiàng)權(quán)利，但是1956年以后的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，這項(xiàng)規(guī)定消失了。1992年以來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步推進(jìn)，原有的戶籍制度越來(lái)越現(xiàn)出嚴(yán)重的弊病，這些弊病遠(yuǎn)不僅僅是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，同時(shí)也是十分迫切的基本公民權(quán)問(wèn)題。近幾年來(lái)，從靜止到流動(dòng)已經(jīng)逐步成為人們的公識(shí)，遷徙自由也成為中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期人們關(guān)心的一個(gè)非常重要的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：遷徙自由，居住自由，平等，自由，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)

一、何謂遷徙自由

年復(fù)一年的“民工潮”幾乎成為改革開(kāi)放以來(lái)當(dāng)代中國(guó)社會(huì)蔚為壯觀的一道獨(dú)特風(fēng)景?！懊窆こ薄毕破鸬娜丝谟行蛄鲃?dòng)，不僅成為對(duì)推進(jìn)現(xiàn)代戶籍制度改革起決定性作用的民間力量，而且堪稱市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下廣大民眾為謀求生存權(quán)和發(fā)展權(quán)而積極爭(zhēng)取遷徙自由權(quán)的波瀾壯闊的人權(quán)解放運(yùn)動(dòng)。一般認(rèn)為，遷徙自由有廣義和狹義之分。廣義上的遷徙自由是指公民在符合規(guī)定的范圍內(nèi)自由離開(kāi)原居住地到外地（包括國(guó)內(nèi)和國(guó)外）旅行或定居的權(quán)利。簡(jiǎn)而言之，就是居住自由。狹義上的遷徙自由僅指公民在國(guó)籍所在國(guó)領(lǐng)土內(nèi)自由旅行和定居的權(quán)利。具體說(shuō)來(lái)，遷徙自由包括三重含義，一是居住自由，二是離返任何國(guó)家的自由，三是出入本國(guó)的自由。其中居住自由是本文探討的重點(diǎn)，且本文主要是講一國(guó)國(guó)內(nèi)的居住自由。居住自由是指公民自由地選擇住所居住，自由地將住所遷移到別處居住的權(quán)利。

二、遷徙自由在我國(guó)的發(fā)展歷程

1、解放前舊中國(guó)根本沒(méi)有遷徙自由

摘要：遷徙自由是一項(xiàng)基本公民權(quán)利，我國(guó)現(xiàn)行憲法對(duì)其沒(méi)有作出明確規(guī)定。改革開(kāi)放以來(lái)的戶籍管理實(shí)踐中出現(xiàn)了事實(shí)可以遷法律不能遷、人身可以遷戶籍不能遷等現(xiàn)象。主要原因是對(duì)遷徙自由沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，法律與現(xiàn)實(shí)存在明顯脫節(jié)。建議在戶籍立法中明確遷徙自由，取消戶口遷移限制，實(shí)行戶口遷移申報(bào)登記制。這既是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，又不違背現(xiàn)行憲法的精神，也有我國(guó)戶籍管理從嚴(yán)格限制到邁向自由遷徙“四步走”發(fā)展脈絡(luò)的實(shí)踐支撐。

關(guān)鍵詞：戶籍立法；明確；遷徙自由；必要性；可行性

戶籍立法涉及面廣、基礎(chǔ)性強(qiáng)，關(guān)乎人民群眾切身利益，關(guān)乎市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)培育發(fā)展，關(guān)乎依法治國(guó)保障人權(quán)。其中具有牽一發(fā)而動(dòng)全身意義的，是對(duì)遷徙自由這一基本公民權(quán)利的立法意圖和法律路徑。在中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入了新時(shí)代，對(duì)遷徙自由作一重新檢視十分必要。因此，試圖對(duì)此進(jìn)行一些粗淺的探討，以期能夠引起廣泛的重視。

一、國(guó)際國(guó)內(nèi)遷徙自由立法實(shí)踐現(xiàn)狀

遷徙自由作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)得到多數(shù)國(guó)家憲法的明確認(rèn)可。荷蘭憲法學(xué)家馬爾賽文在對(duì)142個(gè)國(guó)家的成文憲法進(jìn)行研究后發(fā)現(xiàn)，德國(guó)、日本、意大利、瑞典等87個(gè)國(guó)家的憲法明確規(guī)定了遷徙自由，占總數(shù)的61%[1]。另外，一些不成文憲法的國(guó)家采取以判例的形式對(duì)公民的遷徙自由進(jìn)行保護(hù)。如美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1969年的Shapirov．Thompson案中，認(rèn)為人民有在國(guó)家任何地區(qū)遷徙以及定居的權(quán)利[2]。遷徙自由也是聯(lián)合國(guó)確認(rèn)和保護(hù)的基本人權(quán)之一，1948年的《世界人權(quán)宣言》強(qiáng)調(diào)，“人人在各國(guó)境內(nèi)有權(quán)自由遷徙和居住”。我國(guó)現(xiàn)行憲法對(duì)遷徙自由沒(méi)有作出明確規(guī)定，涉及公民遷徙方面的規(guī)定主要體現(xiàn)在相關(guān)的戶籍立法和戶籍政策中。作為目前唯一規(guī)范戶口遷移的法律，1958年出臺(tái)的《戶口登記條例》對(duì)戶口遷移作出限制性規(guī)定，以控制農(nóng)村人口向城市流動(dòng)，事實(shí)上否定了遷徙自由。在此之后下發(fā)的一系列政策文件進(jìn)一步強(qiáng)化了這種限制。近四十年來(lái)，國(guó)家對(duì)戶口遷移政策作出了一系列重大調(diào)整，出臺(tái)了很多關(guān)于戶口遷移的國(guó)務(wù)院文件、公安部門內(nèi)部規(guī)定和地方政府實(shí)施意見(jiàn)。總的指導(dǎo)思想是要放開(kāi)戶口遷移限制、實(shí)現(xiàn)遷徙自由，但采取的步驟是漸進(jìn)式放開(kāi)、有條件放開(kāi)和體現(xiàn)各地特色的不統(tǒng)一放開(kāi)。由此導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)中，事實(shí)可以遷法律不能遷、人身可以遷戶籍不能遷、此地可以遷彼地不能遷、政策可以遷實(shí)際不能遷等五花八門的現(xiàn)象。歸結(jié)起來(lái)，就是對(duì)遷徙自由的重要性沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)狀況存在明顯的脫節(jié)，戶政主管部門對(duì)其職責(zé)定位的認(rèn)識(shí)不夠清晰，各級(jí)政府對(duì)推進(jìn)戶籍改革放開(kāi)戶口遷移限制存在種種顧慮。在全面推進(jìn)依法治國(guó)的當(dāng)下，尊重和保障人權(quán)已經(jīng)成為普遍的理論共識(shí)，健全和完善人權(quán)保障措施在很多方面都進(jìn)行了有益的探索。但遷徙自由有著怎樣的深層憲法意蘊(yùn)？遷徙自由保障的限度何在？戶籍立法應(yīng)該作出怎樣的與時(shí)俱進(jìn)、因時(shí)而變？多年來(lái)理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)這些問(wèn)題的熱烈探討表明，賦予公民遷徙自由權(quán)、取消戶口遷移限制，解決目前戶籍遷移中的種種亂象，在新的歷史條件下具有十分重要的意義[3]。

二、戶籍立法中明確遷徙自由的意義

內(nèi)容提要：本文從憲法學(xué)的視角探討流浪乞討人員的遷徙自由。首先，本文通過(guò)簡(jiǎn)要對(duì)比歐洲聯(lián)盟和美國(guó)公民權(quán)的異同，突顯公民權(quán)對(duì)統(tǒng)一國(guó)家的重要含義，以期對(duì)中國(guó)有所啟示。其次，文章將討論公民權(quán)、國(guó)家統(tǒng)一和法律平等在中國(guó)的憲法學(xué)意義，并論證國(guó)務(wù)院所廢止的收容審查制度違反了憲法保障的公民權(quán)和平等權(quán)利。最后，文章探討了遷徙自由的實(shí)現(xiàn)所要求的制度與觀念轉(zhuǎn)變，包括流浪乞討人員的遷徙自由帶來(lái)嚴(yán)重社會(huì)后果的可能性、防范不良社會(huì)后果的制度設(shè)計(jì)、制度改革所要求的觀念轉(zhuǎn)變以及司法機(jī)構(gòu)對(duì)于保障貧民的遷徙自由的特殊重要作用。

關(guān)鍵詞：流浪乞討，遷徙自由，公民權(quán)

在歷史上，遷徙自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，并和公民權(quán)（citizenship）、法律平等和國(guó)家統(tǒng)一等憲法學(xué)概念緊密相連。在傳統(tǒng)封建秩序下，國(guó)家和公民權(quán)的概念是不完備的，因而遷徙自由作為一種法律權(quán)利也不存在。在某種意義上，每個(gè)封建領(lǐng)地都自成一個(gè)“國(guó)家”，不同莊園之間“老死不相往來(lái)”。在這種經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序下，外來(lái)人口自然是一般不受歡迎的陌生人。隨著經(jīng)濟(jì)規(guī)模的發(fā)展和貿(mào)易往來(lái)的增加，閉關(guān)自守的封建觀念和制度不再適合新的社會(huì)條件，遷徙自由的概念才逐漸發(fā)展起來(lái)。同時(shí)，資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也產(chǎn)生了諸如美國(guó)和法國(guó)的民族國(guó)家（nation-state），國(guó)家憲法最終保障公民享有在國(guó)內(nèi)自由遷徙的權(quán)利。

然而，遷徙自由并不是絕對(duì)的。即使在同一個(gè)國(guó)家、同一部憲法的表層下，仍然存在著貧富兩個(gè)實(shí)質(zhì)不同的“民族”或“國(guó)家”。[1]盡管這種“國(guó)家”的疆界是無(wú)形的，但它產(chǎn)生了有形的限制。在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，至少對(duì)于一無(wú)所有的流浪乞討人員來(lái)說(shuō)，遷徙自由可以受到地方政府的任意限制和剝奪，因而名義上統(tǒng)一的國(guó)家實(shí)際上存在著許多不容跨越的“國(guó)界”。

本文從憲法學(xué)的視角探討流浪乞討人員的遷徙自由。首先，本文通過(guò)簡(jiǎn)要對(duì)比歐洲聯(lián)盟和美國(guó)公民權(quán)的異同，突顯公民權(quán)對(duì)統(tǒng)一國(guó)家的重要含義，以期對(duì)中國(guó)有所啟示。其次，文章將討論公民權(quán)、國(guó)家統(tǒng)一和法律平等在中國(guó)的憲法學(xué)意義，并論證國(guó)務(wù)院所廢止的收容審查制度違反了憲法保障的公民權(quán)和平等權(quán)。最后，文章探討了遷徙自由的實(shí)現(xiàn)所要求的制度與觀念轉(zhuǎn)變，包括流浪乞討人員的遷徙自由帶來(lái)嚴(yán)重社會(huì)后果的可能性、防范嚴(yán)重社會(huì)后果的制度設(shè)計(jì)、制度設(shè)計(jì)所要求的觀念轉(zhuǎn)變以及司法機(jī)構(gòu)對(duì)于保障貧民的遷徙自由的特殊重要作用。

一、遷徙自由-美國(guó)和歐盟對(duì)比

本文作者：胡信華工作單位：廣東技術(shù)師范學(xué)院政法學(xué)院法律系

我國(guó)現(xiàn)行戶籍制度承受了不公平的指責(zé)，它被認(rèn)為妨礙了公民的遷徙自由，導(dǎo)致了公民之間的不平等。本文試圖闡述這種對(duì)我國(guó)戶籍制度的指責(zé)是無(wú)法成立的，是不公允的。我國(guó)應(yīng)該在維持戶籍遷移的行政審批制度和暫住證制度的基礎(chǔ)上進(jìn)行漸進(jìn)的改革和完善，而不是將現(xiàn)行戶籍制度全部推倒并重新建構(gòu)。

一、對(duì)我國(guó)現(xiàn)行戶籍法律制度的評(píng)價(jià)

在中國(guó)大陸，戶籍法律制度主要表現(xiàn)為1958年《戶口登記條例》以及與此銜接配套的政策、部門規(guī)章和地方性法規(guī)。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)對(duì)初步形成和確定于1950年的戶籍法律制度進(jìn)行了重大改革和調(diào)整，但社會(huì)各界對(duì)現(xiàn)行戶籍制度的認(rèn)知和評(píng)判仍不一致。

(一)現(xiàn)行戶籍法律制度沒(méi)有妨礙公民的遷徙自由

按照《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第12條規(guī)定，遷徙自由包括三個(gè)方面的含義，居住自由、離返任何國(guó)家的自由和出入本國(guó)的自由。以主權(quán)國(guó)家為界域，遷徙自由是指公民在一國(guó)之內(nèi)自由流動(dòng)并選擇住所的權(quán)利。關(guān)于遷徙自由的性質(zhì)，我國(guó)法學(xué)界一般認(rèn)為，遷徙自由強(qiáng)調(diào)對(duì)人身的自主支配，是人身自由不可分割的重要組成部分。認(rèn)為我國(guó)公民不享有遷徙自由的學(xué)者所持理由主要有二個(gè):一是現(xiàn)行憲法沒(méi)有關(guān)于公民遷徙自由權(quán)的規(guī)定，二是我國(guó)實(shí)行的戶口遷移行政審批制度和暫住證制度構(gòu)成公民遷徙自由的制度性障礙。的確，1982年《憲法》沒(méi)有規(guī)定公民的自由遷徙權(quán)，但是，這并不等于中國(guó)公民實(shí)際上不享有遷徙自由。遷徙自由是國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的基本人權(quán)之一。人權(quán)作為一種應(yīng)然的權(quán)利，作為一種要求被法律、社會(huì)和國(guó)家平等尊重的正當(dāng)理由，其存在與否，并不以實(shí)在法是否承認(rèn)為條件。人權(quán)并不是一種純粹的法律權(quán)利，而首先是一種道義的權(quán)利，同時(shí)，有時(shí)在一定條件下可以被法律化。憲法沒(méi)有規(guī)定遷徙自由權(quán)只能說(shuō)明該權(quán)利不為法律所確認(rèn)，而非說(shuō)明該權(quán)利不為中國(guó)公民現(xiàn)實(shí)享有。寫在紙面上的權(quán)利或者說(shuō)存在于法律規(guī)則中的權(quán)利并非就是現(xiàn)實(shí)的權(quán)利，反過(guò)來(lái)，沒(méi)有寫進(jìn)法典的權(quán)利也并非不存在于歷史和現(xiàn)實(shí)中。世界上有些國(guó)家，例如美國(guó)，也并未以憲法形式明文規(guī)定遷徙自由，但在司法實(shí)踐中將其作為公民的一項(xiàng)自然權(quán)利加以保護(hù)。改革開(kāi)放以來(lái)，戶籍制度改革雖然取得了成績(jī)，但是我國(guó)仍然延續(xù)1958年《戶口登記條例》所確立的基本法律框架?！稇艨诘怯洍l例》確立了兩個(gè)制度，即戶口遷移的行政審批制度和暫住制度。暫住制度后來(lái)演化為暫住證制度。認(rèn)為戶口遷移行政審批制度和暫住證制度限制了公民的遷徙自由，這個(gè)理由同樣不成立。首先，如前所述，遷徙自由屬于人身自由的范圍，它以人身的自主支配為特征。戶口遷移行政審批制度限制的是戶籍的自由遷移，不可能限制公民對(duì)其人身的自由支配。戶籍的遷移自由和公民的遷徙自由不是一個(gè)概念。其次，《戶口登記條例》(第16條)要求公民因私事離開(kāi)常住地外出，無(wú)理由延長(zhǎng)時(shí)間又無(wú)轉(zhuǎn)移條件的，應(yīng)當(dāng)返回常住地，這確實(shí)有限制公民遷徙自由的嫌疑，因?yàn)樗蠊駷樽约壕恿敉獾卣f(shuō)明理由，否則，不得居留外地。但是，觀察法律制度不僅要注意它的文本表達(dá)形式，也要注意它的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作樣態(tài)。1985年公安部公布的《關(guān)于城鎮(zhèn)暫住人口管理的暫行規(guī)定》在落實(shí)寄住證制度和暫住證制度的同時(shí)并沒(méi)有要求公安部門對(duì)居留城市的理由進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。也就是說(shuō)，外地公民只要愿意居留城市都可以辦理暫住證。同常住戶口一樣，暫住證也是確認(rèn)和保護(hù)公民合法居留的法律文書。它雖有期限，但可以多次延期，長(zhǎng)期使用，因此不構(gòu)成對(duì)遷徙自由的限制。事實(shí)上，公民的遷徙作為一種事實(shí)，可以通過(guò)戶籍登記進(jìn)行法律確認(rèn)，也可以通過(guò)暫住證來(lái)確認(rèn)。即使沒(méi)有戶籍登記，中國(guó)公民憑借身份證和暫住證照樣可以自由遷徙、選擇居所。對(duì)1958年《戶口登記條例》做歷史的考察，我們應(yīng)該承認(rèn)，《戶口登記條例》的立法初衷就是限制農(nóng)民自由遷徙進(jìn)城。既便如此，《戶口登記條例》限制的只是戶籍遷移，對(duì)于農(nóng)民遷居城市的人身限制主要是通過(guò)糧油票證制度、強(qiáng)制遣返制度和其它行政手段來(lái)完成的。由于我國(guó)于1990年代已經(jīng)廢止糧油票證制度，由于2003年發(fā)生孫志剛案后，國(guó)務(wù)院廢止了強(qiáng)制遣返制度;同時(shí)，由于身份證制度的實(shí)行使身份證取代介紹信和其他行政控制手段，所以，認(rèn)為我國(guó)戶籍制度妨礙公民的遷徙自由的論斷沒(méi)有體察歷史的變化，是不公允的。

一、官方改革思路

“公安部的有關(guān)人士認(rèn)為，全面推進(jìn)戶籍管理制度改革要著力從4個(gè)方面著手，其中：要嚴(yán)密戶口登記，強(qiáng)化戶籍管理基礎(chǔ)性工作。建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度。積極調(diào)整戶口遷移政策。在全面推進(jìn)小城鎮(zhèn)戶籍管理制度改革的基礎(chǔ)上，以具有合法固定住所、穩(wěn)定職業(yè)或生活來(lái)源為基本落戶條件，由各地政府根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的實(shí)際需要及綜合承受能力制定城市發(fā)展總體規(guī)劃和人口發(fā)展規(guī)劃，以落戶條件取代計(jì)劃指標(biāo)。特大城市和大城市要保持人口的適度機(jī)械增長(zhǎng)，對(duì)其周邊地區(qū)和衛(wèi)星城鎮(zhèn)，要制定相應(yīng)的鼓勵(lì)措施，以吸納城區(qū)人口和本市農(nóng)村人口為重點(diǎn)，促進(jìn)其人口規(guī)模的形成和逐漸擴(kuò)展。”(廖衛(wèi)華著：《公安部等14個(gè)部委正協(xié)商戶籍改革》,成都商報(bào)，2008年3月4日)

上述改革，一是有落戶條件，二是地域有別，根本上還是限制了公民的遷徙自由權(quán)。

二、地方改革

很多地方的戶籍改革，因?yàn)橄嚓P(guān)配套沒(méi)有跟上，無(wú)力承擔(dān)附加在戶口上的諸多福利而緊急叫停。廣東省2001年10月出臺(tái)政策，提出建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度，受到社會(huì)各界的好評(píng)，但不到半年即宣布暫緩執(zhí)行戶籍制度改革的有關(guān)內(nèi)容。繼上海市開(kāi)始研究居住證與戶口對(duì)接問(wèn)題之后，從7月8日開(kāi)始，湖北在全省范圍內(nèi)正式開(kāi)始全面尊重與承認(rèn)外來(lái)人口權(quán)利的戶籍改革之旅，符合準(zhǔn)入條件者已正式開(kāi)始準(zhǔn)入登記?！俺錆h中心城區(qū)外”和“暫不涉及外省在湖北務(wù)工的農(nóng)民”明顯的地域差別?！胺蠝?zhǔn)入條件者”，還是有條件限制。無(wú)論是湖北還是上海，都是逐步減少限制，逐步給予外來(lái)務(wù)工人員平等的權(quán)利。

三、本文的改革探索

本文作者：陳梅工作單位：廈門大學(xué)法學(xué)院

憲法學(xué)理論一般認(rèn)為，憲法是限制國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利的法規(guī)范。事實(shí)上，限制國(guó)家權(quán)力并非目的而只是手段，其終極目的也是為了保障公民權(quán)利。由此可以看出，公民的基本權(quán)利構(gòu)成了憲法規(guī)范的核心內(nèi)容?；緳?quán)利與憲法規(guī)范之間存在著邏輯上必然聯(lián)系的兩個(gè)方面：一是基本權(quán)利的保障與實(shí)現(xiàn)必須訴諸憲法規(guī)范這種基本的價(jià)值規(guī)范形態(tài)，否則，基本權(quán)利就只能停留在應(yīng)有權(quán)利這一層面上；二是憲法規(guī)范必須通過(guò)承載基本權(quán)利這一不可或缺的元素以實(shí)現(xiàn)其作為憲法規(guī)范的基本價(jià)值。因此，討論憲法規(guī)范應(yīng)以什么樣的基本權(quán)利為內(nèi)容以及基本權(quán)利應(yīng)以什么樣的規(guī)范形態(tài)出現(xiàn)就構(gòu)成了本文不可或缺的兩方面內(nèi)容。

一般認(rèn)為，憲法調(diào)整國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間以及國(guó)家權(quán)力與國(guó)家權(quán)力之間的關(guān)系。因此，首先應(yīng)從國(guó)家與公民的關(guān)系中尋找基本權(quán)利的應(yīng)有內(nèi)涵。國(guó)家與公民之間的關(guān)系狀態(tài)決定了憲法上應(yīng)當(dāng)確認(rèn)和保障什么樣的基本權(quán)利。這里需要解決兩個(gè)問(wèn)題，1.國(guó)家與公民之間是什么樣的關(guān)系；2.這種關(guān)系的狀態(tài)如何。二十世紀(jì)以前，國(guó)家被認(rèn)為是個(gè)人自由的最大威脅，因此，學(xué)說(shuō)才認(rèn)為“最小的政府是最好的政府”，國(guó)家與公民之間是一種不信任的關(guān)系。二十世紀(jì)以后，隨著福利國(guó)家的興起，個(gè)人對(duì)國(guó)家的依賴性加強(qiáng)，個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)一定程度上有賴于國(guó)家，國(guó)家與公民之間的關(guān)系被認(rèn)為是一種合作關(guān)系。需要注意的是，國(guó)家與公民之間關(guān)系的這種變化，并不等于國(guó)家與公民的信任合作關(guān)系取代了原有的懷疑與對(duì)抗關(guān)系。事實(shí)上，進(jìn)入社會(huì)國(guó)家以后，公民與國(guó)家之間新型關(guān)系只是對(duì)原有的這種關(guān)系的修正而不是取代。個(gè)人與國(guó)家之間的對(duì)抗性關(guān)系始終居于主導(dǎo)地位，并且這種關(guān)系是一種不對(duì)稱的對(duì)抗性關(guān)系。因此，按照國(guó)家與公民之間的不同關(guān)系出現(xiàn)了把人的基本權(quán)利分為逃離國(guó)家的自由、接近國(guó)家的自由和依靠國(guó)家的自由等三種類型。通過(guò)“逃離國(guó)家的自由”而衍生出的自由權(quán)具有基礎(chǔ)性和前提性的特征，成為支撐其他基本權(quán)利的基點(diǎn)，是憲法基本權(quán)利的核心。其次，應(yīng)從法律規(guī)范的角度對(duì)基本權(quán)利賴以存在的憲法規(guī)范加以考量。一定意義上，單純的基本權(quán)利只是主觀上的權(quán)利而不是憲法基本權(quán)利。憲法首先是法，所以憲法權(quán)利應(yīng)有嚴(yán)格的規(guī)范性，以規(guī)范的形式發(fā)揮作用。但同時(shí)，憲法又應(yīng)區(qū)別于一般的部門法。憲法的根本法地位決定了憲法規(guī)范是一種根本性的法律規(guī)范。憲法的自身特點(diǎn)又決定了憲法學(xué)與哲學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等學(xué)科存在緊密聯(lián)系，也就是說(shuō)，不能將所謂的“規(guī)范憲法學(xué)”發(fā)揮到極致，而忽視了從其他學(xué)科角度對(duì)憲法的研究。

近代憲法確立了以精神自由、人身自由和經(jīng)濟(jì)自由為核心內(nèi)容的三大自由權(quán)。本文擬從傳統(tǒng)憲法學(xué)所確認(rèn)的這三大自由出發(fā)，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行憲法的相關(guān)規(guī)定從內(nèi)容和規(guī)范結(jié)構(gòu)兩方面加以論述。

（一）精神自由1.思想和良心的自由所謂思想的自由一般是指，進(jìn)行思考，形成一定主張、意見(jiàn)和想法的權(quán)利，它與信仰、表達(dá)、宗教、學(xué)術(shù)、出版自由等權(quán)利有密切的聯(lián)系。而良心的自由則指的是在倫理上認(rèn)為何者為正確的判斷自由，具有強(qiáng)烈的道德倫理色彩，相對(duì)于思想的自由應(yīng)是一種概括性的權(quán)利，但它又不只包含前面幾種權(quán)利。思想的自由是個(gè)人發(fā)展自己人格、實(shí)現(xiàn)自我統(tǒng)治前提，而“每個(gè)人通過(guò)自由地表達(dá)自己的意見(jiàn)，引發(fā)討論和競(jìng)爭(zhēng)，從而往往能夠達(dá)到對(duì)真理的認(rèn)識(shí)。這種觀點(diǎn)便是現(xiàn)代憲法理論中的所謂的‘思想的自由市場(chǎng)理論’?！倍鴮⒘夹牡淖杂芍荚诒Ｕ线x擇道德倫理標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利，是意識(shí)自由的重要內(nèi)容。《世界人權(quán)宣言》第18條規(guī)定“人人有思想、良心和宗教自由的權(quán)利”；《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第18條規(guī)定“人人有權(quán)享受思想、良心和宗教自由”,由此可見(jiàn)，思想與良心的自由已作為一項(xiàng)不可或缺的基本權(quán)利得到國(guó)際社會(huì)的普遍確認(rèn)。我國(guó)憲法尚未規(guī)定思想和良心的自由。因此有必要將這一自由權(quán)寫入憲法。由于思想、良心的自由是一種純粹的內(nèi)心精神作用，不具有行為的外部性，因而對(duì)其保護(hù)也應(yīng)當(dāng)賦予更加優(yōu)越的地位。從規(guī)范的角度看，就是要審慎地對(duì)這一權(quán)利的限制條款，避免使這一權(quán)利形同虛設(shè)。2.宗教信仰的自由所謂宗教信仰是指“對(duì)具有超自然的超人格性質(zhì)的存在的確信、敬畏或崇拜的心情和行為。”主要包括三方面的內(nèi)容（1）內(nèi)心的信仰自由。（2）宗教上行為的自由。（3）宗教上的結(jié)社自由。我國(guó)現(xiàn)行憲法第36條對(duì)宗教信仰的自由作了規(guī)定。其中，第一款是概括性的一般規(guī)定，第二款是具體規(guī)定，第三款第四款是限制條款。由于內(nèi)容（1）內(nèi)心的信仰自由是沒(méi)有界限的，因而不能對(duì)此項(xiàng)內(nèi)容作限制性的規(guī)定。另外，對(duì)第三款所說(shuō)的“正常的宗教活動(dòng)”應(yīng)予明確。3.文化活動(dòng)的自由我國(guó)現(xiàn)行憲法第47條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國(guó)家對(duì)于從事教育、科學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作給以鼓勵(lì)和幫助?！眹?yán)格說(shuō)來(lái)，科學(xué)研究和文藝創(chuàng)作應(yīng)屬于思想與良心的自由的范疇。林來(lái)梵教授認(rèn)為，第47條中規(guī)定的“其他文化活動(dòng)”的自由之中，除了包含公民學(xué)習(xí)科學(xué)技術(shù)、欣賞或從事文化娛樂(lè)活動(dòng)的自由以外，當(dāng)然也包含科學(xué)研究或文藝創(chuàng)作成果的發(fā)表自由。本條的規(guī)定是否會(huì)對(duì)平等權(quán)構(gòu)成侵犯是需要斟酌的，更進(jìn)一步地，何又謂“有益于人民的創(chuàng)造性工作”？另外，按照國(guó)際上的通例，我國(guó)憲法有必要明確規(guī)定“學(xué)術(shù)自由”。4.通信的自由公民的通信自由是指公民的通信（包括電報(bào)、電話和郵件），他人不得隱匿、毀棄、拆閱或者竊聽(tīng)?，F(xiàn)行憲法第40條對(duì)通信自由和通信秘密作了一并規(guī)定。事實(shí)上，通信秘密可以為通信自由所吸收，而不必另作規(guī)定。同時(shí)，隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，通信的方式也變得多樣化，網(wǎng)絡(luò)、傳真都應(yīng)視為通信的方式。5.表現(xiàn)的自由（表達(dá)的自由）表現(xiàn)的自由是指“人們通過(guò)一定的方式將自己內(nèi)心的精神作用公諸于外部的精神活動(dòng)的自由。”表現(xiàn)的自由往往帶有一定的外部行為，是內(nèi)心的精神作用與外部行為的結(jié)合，因而它區(qū)別于純粹作為內(nèi)心活動(dòng)的思想、良心自由，憲法對(duì)其也使用了較多的限制條款?，F(xiàn)行憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！钡?，國(guó)務(wù)院1997年頒布的《出版管理?xiàng)l例》，1998年頒布的《社會(huì)團(tuán)體管理登記條例》等對(duì)表現(xiàn)自由的權(quán)利行使作了苛刻而細(xì)致的規(guī)定，事實(shí)上已導(dǎo)致這一基本權(quán)利名存實(shí)亡。而國(guó)外卻不同，例如《德國(guó)聯(lián)邦基本法》第5條第3款則明確規(guī)定，“人人有以口頭、書面和圖畫自由表達(dá)和散播自己的觀點(diǎn)，以及自由地從一般可允許的來(lái)源獲得消息的權(quán)利。出版自由和和通過(guò)廣播和電影進(jìn)行報(bào)道的自由受到保障。不建立審查制度?！贝送猓ㄟ^(guò)作為行政機(jī)關(guān)的國(guó)務(wù)院頒布的“條例”對(duì)表現(xiàn)自由這一重要基本權(quán)利進(jìn)行限制也有失妥當(dāng)。

（二）人身自由人身自由是近代以來(lái)伴隨著個(gè)人的解放所確立的一項(xiàng)傳統(tǒng)的基本人權(quán)。它指的是無(wú)正當(dāng)?shù)睦碛缮眢w的活動(dòng)不受拘束的權(quán)利，故而又稱身體自由。人身自由除了包含人身自由不受侵犯的應(yīng)有之意外，還應(yīng)包括人身自由受限制時(shí)的合法程序保障，尤其是在刑事訴訟當(dāng)中。其展開(kāi)形態(tài)還包括住宅不受侵犯的權(quán)利。其中刑事訴訟中人身自由的憲法規(guī)范亟待完善。

［內(nèi)容提要］：附加在戶籍上的種種不平等待遇，使得戶籍改革的呼聲日漲。本文從法律入手，論述如何進(jìn)行戶籍制度改革，并對(duì)我國(guó)戶籍法的體系結(jié)構(gòu)進(jìn)行初步的研究。在戶籍以外，修改憲法、就業(yè)、社會(huì)保障、醫(yī)療、教育、居住、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及民主選舉等相關(guān)法律法規(guī)以實(shí)現(xiàn)“全民平等”為改革的原則。在戶籍上，修改《居民身份證法》和《護(hù)照法》。以“遷徙自由，公民平等”為改革的原則，針對(duì)《戶口登記條例》和現(xiàn)行各種戶籍政策規(guī)定和官方改革措施，提出自己的主張。戶籍制度改革的最終目標(biāo)是回歸本位，全體公民平等自由。

關(guān)鍵詞：戶籍改革遷徙自由憲法司法化平等

1958年的《戶口登記條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)，嚴(yán)重違反1954年《憲法》的公民有遷徙自由的原則。《條例》頒布后的二三十年里，限制公民遷徙自由的戶籍管理的政策規(guī)定不斷有更詳細(xì)的內(nèi)容補(bǔ)充，最終形成了城鄉(xiāng)差別，附加各種不平等的福利待遇的嚴(yán)重畸形的戶籍制度。

中國(guó)青年報(bào)的一項(xiàng)調(diào)查顯示：91．7％的人認(rèn)為戶籍改革“太有必要了”，戶口的最大作用是“方便孩子上學(xué)”（57.5％）和“能提供醫(yī)療、社保等方面的切實(shí)保障”（35.9％）。附加在戶籍上的社會(huì)保障、就業(yè)、醫(yī)療、教育以及行政管理中名目繁多的對(duì)農(nóng)民工和其他非當(dāng)?shù)貞艏竦牟黄降却?，使得戶籍改革的呼聲日漲。

一、官方改革思路

“公安部的有關(guān)人士認(rèn)為，全面推進(jìn)戶籍管理制度改革要著力從4個(gè)方面著手，其中：要嚴(yán)密戶口登記，強(qiáng)化戶籍管理基礎(chǔ)性工作。建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度。積極調(diào)整戶口遷移政策。在全面推進(jìn)小城鎮(zhèn)戶籍管理制度改革的基礎(chǔ)上，以具有合法固定住所、穩(wěn)定職業(yè)或生活來(lái)源為基本落戶條件，由各地政府根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的實(shí)際需要及綜合承受能力制定城市發(fā)展總體規(guī)劃和人口發(fā)展規(guī)劃，以落戶條件取代計(jì)劃指標(biāo)。特大城市和大城市要保持人口的適度機(jī)械增長(zhǎng)，對(duì)其周邊地區(qū)和衛(wèi)星城鎮(zhèn)，要制定相應(yīng)的鼓勵(lì)措施，以吸納城區(qū)人口和本市農(nóng)村人口為重點(diǎn)，促進(jìn)其人口規(guī)模的形成和逐漸擴(kuò)展?！?廖衛(wèi)華著：《公安部等14個(gè)部委正協(xié)商戶籍改革》,成都商報(bào)，2008年3月4日)