衛(wèi)生執(zhí)法法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一

總書記指出，我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，為我們勾畫出了社會主義和諧社會的基本特征，對于如何加強新時期衛(wèi)生監(jiān)督管理與執(zhí)法工作具有特別重大的指導(dǎo)意義。

在深入開展以實踐“三個代表”重要思想為主要內(nèi)容的保持共產(chǎn)黨員先進性教育活動中，我們把黨員的先進性落實在工作上，體現(xiàn)在行動中，堅持以衛(wèi)生執(zhí)法體制改革為契機，以營造整潔優(yōu)美的衛(wèi)生環(huán)境為出發(fā)點，以衛(wèi)生管理執(zhí)法法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一為歸宿點，堅持與時俱進，不斷改革完善管理體制與工作機制，努力構(gòu)建和諧執(zhí)法環(huán)境，在實施人性化執(zhí)法管理方面進行了有益的探索。

一、尊重民意，在暢通與市民信息互動渠道上做文章

衛(wèi)生執(zhí)法終極目標(biāo)是創(chuàng)造一個良好的衛(wèi)生秩序和優(yōu)美的衛(wèi)生環(huán)境，以推動政治、經(jīng)濟、社會、文化的全面協(xié)調(diào)發(fā)展。構(gòu)建社會主義和諧社會，客觀上要求我們進一步完善衛(wèi)生管理體制，樹立親民、愛民、為民的良好形象，逐步將衛(wèi)生管理模式由后果取向型轉(zhuǎn)變?yōu)槌梢蛉∠蛐?，走出“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的老路，更多地考慮整個社會生活的安定和諧，不斷增強群眾的衛(wèi)生歸屬感、認(rèn)同感和責(zé)任感，才能使衛(wèi)生管理具有堅實的社會基礎(chǔ)。公務(wù)員之家版權(quán)所有

為此，我們始終把群眾的利益放在首位，建立健全社會利益的溝通渠道和協(xié)調(diào)機制，通過開展衛(wèi)生進社區(qū)、衛(wèi)生管理聯(lián)系點等一系列活動，深入基層了解和關(guān)心群眾疾苦，依法及時處理與群眾生產(chǎn)生活密切相關(guān)的實際問題。同時，我們也善于從群眾的角度審視衛(wèi)生執(zhí)法的重點和難點，經(jīng)常開展換位思考，適時推出便民、利民措施，努力構(gòu)建與群眾聯(lián)系互動平臺，架起衛(wèi)生行機關(guān)與人民群眾聯(lián)系的連心橋、愛心橋、舒心橋。

衛(wèi)生執(zhí)法法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一

總書記指出，我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會，為我們勾畫出了社會主義和諧社會的基本特征，對于如何加強新時期衛(wèi)生監(jiān)督管理與執(zhí)法工作具有特別重大的指導(dǎo)意義。

在深入開展以實踐“三個代表”重要思想為主要內(nèi)容的保持共產(chǎn)黨員先進性教育活動中，我們把黨員的先進性落實在工作上，體現(xiàn)在行動中，堅持以衛(wèi)生執(zhí)法體制改革為契機，以營造整潔優(yōu)美的衛(wèi)生環(huán)境為出發(fā)點，以衛(wèi)生管理執(zhí)法法律效果與社會效果的和諧統(tǒng)一為歸宿點，堅持與時俱進，不斷改革完善管理體制與工作機制，努力構(gòu)建和諧執(zhí)法環(huán)境，在實施人性化執(zhí)法管理方面進行了有益的探索。

一、尊重民意，在暢通與市民信息互動渠道上做文章

衛(wèi)生執(zhí)法終極目標(biāo)是創(chuàng)造一個良好的衛(wèi)生秩序和優(yōu)美的衛(wèi)生環(huán)境，以推動政治、經(jīng)濟、社會、文化的全面協(xié)調(diào)發(fā)展。構(gòu)建社會主義和諧社會，客觀上要求我們進一步完善衛(wèi)生管理體制，樹立親民、愛民、為民的良好形象，逐步將衛(wèi)生管理模式由后果取向型轉(zhuǎn)變?yōu)槌梢蛉∠蛐?，走出“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的老路，更多地考慮整個社會生活的安定和諧，不斷增強群眾的衛(wèi)生歸屬感、認(rèn)同感和責(zé)任感，才能使衛(wèi)生管理具有堅實的社會基礎(chǔ)。

為此，我們始終把群眾的利益放在首位，建立健全社會利益的溝通渠道和協(xié)調(diào)機制，通過開展衛(wèi)生進社區(qū)、衛(wèi)生管理聯(lián)系點等一系列活動，深入基層了解和關(guān)心群眾疾苦，依法及時處理與群眾生產(chǎn)生活密切相關(guān)的實際問題。同時，我們也善于從群眾的角度審視衛(wèi)生執(zhí)法的重點和難點，經(jīng)常開展換位思考，適時推出便民、利民措施，努力構(gòu)建與群眾聯(lián)系互動平臺，架起衛(wèi)生行機關(guān)與人民群眾聯(lián)系的連心橋、愛心橋、舒心橋。

法國舊法中，“無效”與“撤銷”具有不同含義，但法國民法典在使用這兩個概念時，并未加以區(qū)別。［1］德國民法則嚴(yán)格區(qū)分了無效與撤銷，將法律行為分為無效法律行為、效力未定法律行為與得撤銷法律行為。我國合同法沿襲了德國法的規(guī)定，將合同分為無效合同、效力未定合同與可撤銷合同。一般認(rèn)為，無效法律行為，不需要透過其他行為，即不生效力，學(xué)說稱為當(dāng)然無效。［2］無效合同系屬無效法律行為。無效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當(dāng)然自始不發(fā)生法律效力的合同。無效合同不發(fā)生法律效力，是指不發(fā)生該合同當(dāng)事人所追求的法律效果，而不是不發(fā)生任何其他意義上的效果。當(dāng)事人對無效合同的無效存有過失的，須承擔(dān)締約過失上的責(zé)任，合同已履行的，當(dāng)事人之間則發(fā)生返還財產(chǎn)的法律效果。我國合同法第58條、59條對無效合同的法律效果作了相應(yīng)的規(guī)定，但是該規(guī)定尚存在不盡人意之處，有待進一步解釋與完善。

一、無效合同的訴訟時效問題

無效合同與合同無效并非同一含義。無效合同是合同的種類之一，而合同無效則為合同的法律效果。無效合同是合同無效的原因之一，除無效合同之外，可撤銷合同經(jīng)撤銷之后，效力未定合同未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同解除權(quán)人行使解除權(quán)，以及債權(quán)人行使撤銷權(quán)等都可發(fā)生合同無效的法律效果。我國合同法第52條雖然以“合同無效”進行表述，但其實際上就是關(guān)于無效合同的規(guī)定。無效合同是絕對無效［3］、當(dāng)然無效、自始無效，而合同無效并非都為自始無效，一般認(rèn)為繼續(xù)性合同的解除不發(fā)生溯及無效的法律效果。雖然無效合同其無效為當(dāng)然無效，但是合同是否有無效原因，當(dāng)事人間有爭執(zhí)時，主張合同無效的當(dāng)事人，不妨提起無效確認(rèn)之訴，請求法院予以確認(rèn)。

關(guān)于無效合同的訴訟時效問題，我國法律沒有做出明確的規(guī)定。反觀國外立法例，則存在不同規(guī)定。法國民法典第2262條規(guī)定：“一切物權(quán)或債權(quán)的訴權(quán)，均經(jīng)30年的時效而消滅，．．．．．．”，這一規(guī)定所確定的時效期限適用于對絕對無效行為的主張權(quán)利。［4］而意大利民法典第1422條則明確規(guī)定，契約因絕對無效行為而產(chǎn)生的訴權(quán)，不因時效經(jīng)過而消滅。在我國民法學(xué)界，傳統(tǒng)見解認(rèn)為主張無效法律行為的無效不應(yīng)有期限的限制，認(rèn)為無效法律行為可在任何時候主張無效。［5］傳統(tǒng)見解所持的理由為：因權(quán)利不行使經(jīng)過相當(dāng)時間而影響權(quán)利的存續(xù)或其行使的，或為除斥期間，或為消滅時效［6］其客體或為一定的形成權(quán)，或為一定的請求權(quán)，并不包含得主張或訴請確認(rèn)法律行為無效的權(quán)利在內(nèi)，從而權(quán)利人的永久地主張或訴請確認(rèn)法律行為無效。并且，傳統(tǒng)見解認(rèn)為法律行為之無效以絕對無效為原則，而具有絕對無效原因之法律行為影響公共利益，瑕疵程度最為嚴(yán)重，更須徹底的阻止法律行為效力發(fā)生，故不應(yīng)限制當(dāng)事人或第三人主張或訴請法院確認(rèn)無效的時間。［7］但是新近的觀點認(rèn)為，在此問題上應(yīng)區(qū)分絕對無效與相對無效，認(rèn)為在絕對無效的情形，法律行為的訂定違反私法自治生活的基本法律秩序，國家否認(rèn)其效力，其目的在于維護一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上應(yīng)盡量增加或提高法律行為被宣告為無效的機會。在相對無效的情形，法律行為雖具有無效的原因，但國家否認(rèn)其效力，其目的在于維護個別的、特殊的利益或特定當(dāng)事人的私人利益，因而為避免使無主張或訴請確認(rèn)法律行為無效的他方當(dāng)事人及第三人的法律關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，故而對主張無效應(yīng)有一定期間的限制。［8］值得注意的是，該觀點認(rèn)為，就瑕疵法律行為在效力上的處罰類型而言，絕對無效的法律行為較接近或類似固有的、典型的無效法律行為，而相對無效的法律行為則較接近或類似于可撤銷與效力未定法律行為。［9］因而，盡管傳統(tǒng)見解與新近觀點在絕對無效與相對無效的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及其實益問題上存在分歧，［10］但是皆認(rèn)為無效法律行為為（或近似于）絕對無效的法律行為，認(rèn)為主張無效或訴請法院確認(rèn)無效都不應(yīng)該存有時間上的限制，以達法律政策上維護公共利益的目的。

然而，我國有論者認(rèn)為，無效合同的無效主張或訴請法院確認(rèn)無效應(yīng)適用訴訟時效。該觀點認(rèn)為無效合同制度與訴訟時效制度存在價值上的沖突，認(rèn)為如果對主張合同無效的權(quán)利不加以時間上的限制，那么基于無效合同而產(chǎn)生的所有的法律關(guān)系就有可能永遠處于懸而未決的不安狀態(tài)，交易安全得不到保障，進而主張對于主張合同的權(quán)利，應(yīng)該有一個期限的限制。［11］本文對此不敢茍同。法律行為無效的主張或確認(rèn)，其權(quán)利行使期間限制的目的在于調(diào)和二種互相沖突的法價值，即國家對法律行為效力的干預(yù)與交易安全之間的沖突。關(guān)于如何調(diào)和該價值沖突，我國臺灣學(xué)者有認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分法律行為的絕對無效與相對無效進行分別處理，已如上述。而且，我國立法亦采相同做法。按照上述見解及相關(guān)法律規(guī)定，無效合同的無效為絕對無效，因其所違反的是公共利益，因而應(yīng)強調(diào)國家對合同效力的干預(yù)，使其終局的、確定的不發(fā)生任何效力，而不應(yīng)對主張無效或確認(rèn)進行時間上的限制。

此外，訴訟時效適用的標(biāo)的限于請求權(quán)，亦即要求他人作為或不作為的權(quán)利，［12］該請求權(quán)為實體法上的請求權(quán)，而主張合同無效或確認(rèn)無效的權(quán)利并非為實體法上的請求權(quán)。依法律規(guī)定，無效合同的無效是當(dāng)然無效，并不以法院的確認(rèn)為要件，但是當(dāng)事人或者具有利害關(guān)系的第三人卻可能對合同是否具有無效原因存有爭議，不妨訴請法院確認(rèn)無效。當(dāng)事人或具有利害關(guān)系的第三人向法院提起確認(rèn)之訴時，其所依據(jù)的權(quán)利并非為實體法上的請求權(quán)，而是民訴法上的請求權(quán)。需要澄清的是，民訴法上的請求權(quán)概念與實體法上的請求權(quán)概念是在不同的意義上使用的。德國著名學(xué)者卡爾?拉倫茨認(rèn)為，“《民事訴訟法》上的請求權(quán)大多指，原告在訴訟中提出的權(quán)利主張．．．．．．原告只對于他所要求的給付才有實體法意義上的請求權(quán)。相反，在確認(rèn)之訴中則無須把他作為《德國民法典》意義上的請求權(quán)來看待，因為在這樣的訴訟中，訴訟的標(biāo)的是一切權(quán)利或法律關(guān)系。[13]盡管《民事訴訟法》在這里也稱在訴訟中提出請求，但實際上的意思是訴訟爭議標(biāo)的。”［14］由此可見，主張或確認(rèn)合同無效的權(quán)利因其不屬于實體法上的請求權(quán)而不能適用訴訟時效的規(guī)定。

法國舊法中，“無效”與“撤銷”具有不同含義，但法國民法典在使用這兩個概念時，并未加以區(qū)別。［1］德國民法則嚴(yán)格區(qū)分了無效與撤銷，將法律行為分為無效法律行為、效力未定法律行為與得撤銷法律行為。我國合同法沿襲了德國法的規(guī)定，將合同分為無效合同、效力未定合同與可撤銷合同。一般認(rèn)為，無效法律行為，不需要透過其他行為，即不生效力，學(xué)說稱為當(dāng)然無效。［2］無效合同系屬無效法律行為。無效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當(dāng)然自始不發(fā)生法律效力的合同。無效合同不發(fā)生法律效力，是指不發(fā)生該合同當(dāng)事人所追求的法律效果，而不是不發(fā)生任何其他意義上的效果。當(dāng)事人對無效合同的無效存有過失的，須承擔(dān)締約過失上的責(zé)任，合同已履行的，當(dāng)事人之間則發(fā)生返還財產(chǎn)的法律效果。我國合同法第58條、59條對無效合同的法律效果作了相應(yīng)的規(guī)定，但是該規(guī)定尚存在不盡人意之處，有待進一步解釋與完善。

一、無效合同的訴訟時效問題

無效合同與合同無效并非同一含義。無效合同是合同的種類之一，而合同無效則為合同的法律效果。無效合同是合同無效的原因之一，除無效合同之外，可撤銷合同經(jīng)撤銷之后，效力未定合同未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同解除權(quán)人行使解除權(quán)，以及債權(quán)人行使撤銷權(quán)等都可發(fā)生合同無效的法律效果。我國合同法第52條雖然以“合同無效”進行表述，但其實際上就是關(guān)于無效合同的規(guī)定。無效合同是絕對無效［3］、當(dāng)然無效、自始無效，而合同無效并非都為自始無效，一般認(rèn)為繼續(xù)性合同的解除不發(fā)生溯及無效的法律效果。雖然無效合同其無效為當(dāng)然無效，但是合同是否有無效原因，當(dāng)事人間有爭執(zhí)時，主張合同無效的當(dāng)事人，不妨提起無效確認(rèn)之訴，請求法院予以確認(rèn)。

關(guān)于無效合同的訴訟時效問題，我國法律沒有做出明確的規(guī)定。反觀國外立法例，則存在不同規(guī)定。法國民法典第2262條規(guī)定：“一切物權(quán)或債權(quán)的訴權(quán)，均經(jīng)30年的時效而消滅，．．．．．．”，這一規(guī)定所確定的時效期限適用于對絕對無效行為的主張權(quán)利。［4］而意大利民法典第1422條則明確規(guī)定，契約因絕對無效行為而產(chǎn)生的訴權(quán)，不因時效經(jīng)過而消滅。在我國民法學(xué)界，傳統(tǒng)見解認(rèn)為主張無效法律行為的無效不應(yīng)有期限的限制，認(rèn)為無效法律行為可在任何時候主張無效。［5］傳統(tǒng)見解所持的理由為：因權(quán)利不行使經(jīng)過相當(dāng)時間而影響權(quán)利的存續(xù)或其行使的，或為除斥期間，或為消滅時效［6］其客體或為一定的形成權(quán)，或為一定的請求權(quán)，并不包含得主張或訴請確認(rèn)法律行為無效的權(quán)利在內(nèi)，從而權(quán)利人的永久地主張或訴請確認(rèn)法律行為無效。并且，傳統(tǒng)見解認(rèn)為法律行為之無效以絕對無效為原則，而具有絕對無效原因之法律行為影響公共利益，瑕疵程度最為嚴(yán)重，更須徹底的阻止法律行為效力發(fā)生，故不應(yīng)限制當(dāng)事人或第三人主張或訴請法院確認(rèn)無效的時間。［7］但是新近的觀點認(rèn)為，在此問題上應(yīng)區(qū)分絕對無效與相對無效，認(rèn)為在絕對無效的情形，法律行為的訂定違反私法自治生活的基本法律秩序，國家否認(rèn)其效力，其目的在于維護一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上應(yīng)盡量增加或提高法律行為被宣告為無效的機會。在相對無效的情形，法律行為雖具有無效的原因，但國家否認(rèn)其效力，其目的在于維護個別的、特殊的利益或特定當(dāng)事人的私人利益，因而為避免使無主張或訴請確認(rèn)法律行為無效的他方當(dāng)事人及第三人的法律關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，故而對主張無效應(yīng)有一定期間的限制。［8］值得注意的是，該觀點認(rèn)為，就瑕疵法律行為在效力上的處罰類型而言，絕對無效的法律行為較接近或類似固有的、典型的無效法律行為，而相對無效的法律行為則較接近或類似于可撤銷與效力未定法律行為。［9］因而，盡管傳統(tǒng)見解與新近觀點在絕對無效與相對無效的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及其實益問題上存在分歧，［10］但是皆認(rèn)為無效法律行為為（或近似于）絕對無效的法律行為，認(rèn)為主張無效或訴請法院確認(rèn)無效都不應(yīng)該存有時間上的限制，以達法律政策上維護公共利益的目的。

然而，我國有論者認(rèn)為，無效合同的無效主張或訴請法院確認(rèn)無效應(yīng)適用訴訟時效。該觀點認(rèn)為無效合同制度與訴訟時效制度存在價值上的沖突，認(rèn)為如果對主張合同無效的權(quán)利不加以時間上的限制，那么基于無效合同而產(chǎn)生的所有的法律關(guān)系就有可能永遠處于懸而未決的不安狀態(tài)，交易安全得不到保障，進而主張對于主張合同的權(quán)利，應(yīng)該有一個期限的限制。［11］本文對此不敢茍同。法律行為無效的主張或確認(rèn)，其權(quán)利行使期間限制的目的在于調(diào)和二種互相沖突的法價值，即國家對法律行為效力的干預(yù)與交易安全之間的沖突。關(guān)于如何調(diào)和該價值沖突，我國臺灣學(xué)者有認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分法律行為的絕對無效與相對無效進行分別處理，已如上述。而且，我國立法亦采相同做法。按照上述見解及相關(guān)法律規(guī)定，無效合同的無效為絕對無效，因其所違反的是公共利益，因而應(yīng)強調(diào)國家對合同效力的干預(yù)，使其終局的、確定的不發(fā)生任何效力，而不應(yīng)對主張無效或確認(rèn)進行時間上的限制。

此外，訴訟時效適用的標(biāo)的限于請求權(quán)，亦即要求他人作為或不作為的權(quán)利，［12］該請求權(quán)為實體法上的請求權(quán)，而主張合同無效或確認(rèn)無效的權(quán)利并非為實體法上的請求權(quán)。依法律規(guī)定，無效合同的無效是當(dāng)然無效，并不以法院的確認(rèn)為要件，但是當(dāng)事人或者具有利害關(guān)系的第三人卻可能對合同是否具有無效原因存有爭議，不妨訴請法院確認(rèn)無效。當(dāng)事人或具有利害關(guān)系的第三人向法院提起確認(rèn)之訴時，其所依據(jù)的權(quán)利并非為實體法上的請求權(quán)，而是民訴法上的請求權(quán)。需要澄清的是，民訴法上的請求權(quán)概念與實體法上的請求權(quán)概念是在不同的意義上使用的。德國著名學(xué)者卡爾?拉倫茨認(rèn)為，“《民事訴訟法》上的請求權(quán)大多指，原告在訴訟中提出的權(quán)利主張．．．．．．原告只對于他所要求的給付才有實體法意義上的請求權(quán)。相反，在確認(rèn)之訴中則無須把他作為《德國民法典》意義上的請求權(quán)來看待，因為在這樣的訴訟中，訴訟的標(biāo)的是一切權(quán)利或法律關(guān)系。[13]盡管《民事訴訟法》在這里也稱在訴訟中提出請求，但實際上的意思是訴訟爭議標(biāo)的?！保?4］由此可見，主張或確認(rèn)合同無效的權(quán)利因其不屬于實體法上的請求權(quán)而不能適用訴訟時效的規(guī)定。

本案所涉及的裝修他人房屋問題，具有普遍意義。在討論開始，首先必須定義“裝修他人房屋”的含義。我們所討論的裝修他人房屋，應(yīng)指為自己計算而就有根據(jù)占有的他人房屋加以裝修式改良，且對所生法律效果無約定的附合行為。該定義說明，首先，須裝修房屋。如無房屋裝修事實，本案的問題便無從談起。其次，須裝修他人房屋。若裝修自己的房屋，則因任何人均不會與自己發(fā)生糾紛，亦即不存在法律問題。第三，須基于所有人的意思取得對房屋的占有，例如基于租賃、借貸、周轉(zhuǎn)等契約是。這是因為，倘若非法占有房屋，則裝修的效果便被非法占有的效果所吸收，而無須單獨討論。第四，須裝修人為自己計算。裝修人裝修他人房屋既非履行法定或者約定的義務(wù)，亦非為房屋所有人計算。這是因為，若非如此，裝修的法律效果即會依義務(wù)以及無因管理之債的規(guī)范來處理，而無須一般地討論。最后，須對裝修的法律效果無約定。若有約定，即依意思自治處理，也無須專門討論。

一、裝修他人房屋的物法效果

一談到裝修他人房屋的法律效果，民法人往往聯(lián)想到“附合”或者“所有權(quán)的附合取得”。處理本案的法院也是這樣，它正是依據(jù)民法中的不動產(chǎn)添附原理，支持原告的訴訟請求的。然而問題卻是，在裝修他人房屋關(guān)系中，附合取得有無適用余地？

（一）建材所有權(quán)因附合而消滅

裝修他人房屋，自裝修人方面而言，是對建材予以處分，使之附合于他人房屋。當(dāng)這一附合實現(xiàn)之時，便是建材作為物消滅之日，它們從成為房屋不可分割部分的那一刻起，便不復(fù)保持獨立形態(tài)和獨立功能，不復(fù)充分物的要件。物消滅，自權(quán)利的角度看，以之為對象的物權(quán)也就消滅。李文認(rèn)為“添附物”的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至房屋所有人（“即使當(dāng)時的裝潢為被告所建，其所有權(quán)也發(fā)生了改變，該裝潢已不為被告所有，已經(jīng)轉(zhuǎn)移至原告”），對此，筆者不敢茍同。所謂“添附物”并不存在，又何來“添附物”的所有權(quán)？本無所有權(quán)，又何能移轉(zhuǎn)？如果所指的是建材所有權(quán)，則該所有權(quán)也因附合而消滅；消滅的原因是對象消滅，而不是權(quán)利移轉(zhuǎn)。

（二）房屋所有權(quán)不因附合而變更

摘要:保險合同法定解除的法律效果應(yīng)當(dāng)以矯正因違約方的原因或者客觀情況的變化而導(dǎo)致的利益失衡為導(dǎo)向。本文將對保險合同法定解除法律效果的現(xiàn)狀、存在的問題進行分析，并對保險合同法定解除是否具有溯及力的問題進行探討。并且對保險合同法定解除的法律效果在立法上提出自己的建議，即保險合同法定解除應(yīng)當(dāng)具有溯及力，維護法律的明確性。

關(guān)鍵詞:法定解除的法律效果;統(tǒng)一性;溯及力

一、保險合同法定解除法律效果的概述

對于保險合同來說，保險合同法定解除的法律效果，就是合同解除后對解除前的行為是否具有溯及力，即實質(zhì)上就是溯及力的問題。溯及力主要體現(xiàn)在保險費的返還和保險金的返還上。如果保險合同的解除具有溯及力，那么在保險合同法定解除之后，保險人應(yīng)當(dāng)返還投保人支付的保險費。同樣地，投保人也應(yīng)當(dāng)返還保險人已給付給其的保險金。對于保險合同解除后是否具有溯及力，不同的學(xué)者有不同的觀點。否定說認(rèn)為，保險合同的解除應(yīng)當(dāng)是沒有溯及力的。持這種觀點的學(xué)者的理由是合同法理論。合同法規(guī)定，對于繼續(xù)性的合同，原則上應(yīng)當(dāng)無溯及力，原因在于繼續(xù)性合同已經(jīng)進行的使用或收益不具有返還性，而保險合同是繼續(xù)性合同，因此保險合同解除后，是沒有溯及力的。［1］肯定說則認(rèn)為，保險合同解除后應(yīng)當(dāng)是有溯及力的。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為:保險合同雖然是繼續(xù)性合同，但是它和其他的繼續(xù)性合同在性質(zhì)上是明顯不同的。對于保險合同，合同解除后溯及力的有無主要涉及的是保險金與保險費的返還問題，保險金與保險費不僅僅是可以返還的，而且，如果不返還對保險合同雙方當(dāng)事人是極大的不公平，也無法保障保險業(yè)的正常健康發(fā)展。［2］折中說贊同現(xiàn)行保險法的規(guī)定，持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，保險合同的法定解除有無溯及力應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同履行的情況，具體問題具體分析，而不能采取一刀切的方法。還有一些其他的觀點，比如認(rèn)為保險合同法定解除是否應(yīng)當(dāng)具有溯及力，應(yīng)當(dāng)區(qū)分是違約責(zé)任還是非違約責(zé)任等等。

二、保險合同法定解除法律效果的法理學(xué)依據(jù)

從法理學(xué)的角度來看，立法者建立法律制度，總是通過預(yù)設(shè)違反該制度的法律效果，從而對多種多樣的社會生活進行規(guī)制。法律為社會生活提供了一般的行為模式，使社會秩序能夠得到維護。但是一旦行為人違反了法律為其設(shè)置的行為模式，違背了社會分配正義和交換正義時，法律會對其行為進行必要的管制與矯正，而這種管制與矯正也正好符合正義的要求。保險合同法定解除制度的設(shè)置，是保險法通過預(yù)設(shè)當(dāng)事人違反保險法所規(guī)定的義務(wù)或者是當(dāng)事人約定的義務(wù)時，對保險合同解除后的利益進行分配，以矯正因投保人違反合同義務(wù)或者是因客觀情況的變化而導(dǎo)致的雙方當(dāng)事人利益的失衡，實現(xiàn)對保險法律關(guān)系的規(guī)制與維護，實現(xiàn)公平與正義。法定解除制度的設(shè)置包含了兩個部分，一是行為模式，一是法律效果。其中，法律效果是最為重要的部分，法律效果設(shè)置的科學(xué)與否，將直接導(dǎo)致保險合同法定解除制度功能的實現(xiàn)與否。法律效果規(guī)定地科學(xué)，將不僅僅可以矯正并且恢復(fù)保險合同雙方當(dāng)事人在訂立合同時所期待的利益格局，而且可以實現(xiàn)對利益的再次分配，完成對公平的第二次分配。同時，也可以對違反義務(wù)一方的投保人進行警戒和懲罰，使其在預(yù)想違約之前考慮到違約的后果，從而對其行為有一定的規(guī)制。具體來說，保險合同法定解除的效果主要體現(xiàn)在兩個方面:剝奪所得的利益和進行懲罰。從剝奪所得的利益來說，剝奪投保人對保險合同所享有的全部利益，換句話說，就是保險人既不用承擔(dān)保險責(zé)任，也不用退還保險費用，而且對于已支付給投保人的保險金，保險人也有權(quán)利要求返還。此設(shè)計是具有合理性的，原因在于任何人都不能從自己過錯的行為中獲得利益，否則，將嚴(yán)重的損害社會公平與正義。進一步從風(fēng)險承擔(dān)的角度來說，由于投保人沒有履行法定或約定的義務(wù)而導(dǎo)致了保險合同雙方當(dāng)事人所預(yù)期的利益沒有實現(xiàn)，那么由違反合同義務(wù)的投保人進行承擔(dān)這種不利后果，也是合情合理，符合公平正義，也是最有效率的公平。從進行懲罰來說，對投保人進行懲罰，就是對投保人的違約行為所采取的措施應(yīng)當(dāng)足夠的嚴(yán)厲，從而實現(xiàn)對違約方違約的阻止的客觀效果。

編者按：本文主要從規(guī)制行為-法定期間內(nèi)相匹配的反向交易；法律效果-歸入權(quán)的產(chǎn)生及適用進行論述。其中，主要包括：短線交易規(guī)制制度不同于一般的證券交易限制或禁止制度、反向交易-“買進”、“賣出”、交易行為的確定-以立法目的為導(dǎo)向、6個月法定期限、超過此期間，正常的市場波動足以阻止內(nèi)幕交易的企圖、長期投資通常會導(dǎo)致投資者真正的、確實的地位的變化、現(xiàn)實的證券交易主體和交易的內(nèi)容是千差萬別的、機構(gòu)投資者之豁免、按比例獲得證券之豁免、其他豁免規(guī)定、形成權(quán)說認(rèn)為歸入權(quán)具有形成權(quán)的作用、現(xiàn)行的各國關(guān)于歸入權(quán)的規(guī)定、收益歸屬確認(rèn)要素、歸入權(quán)的作用形式：請求權(quán)抑或形成權(quán)、與公司的作用：權(quán)利抑或義務(wù)、與短線交易人的作用：義務(wù)抑或責(zé)任、短線交易收益計算方法等，具體請詳見。

短線交易是指上市公司特定內(nèi)部人員在法定期間內(nèi)對該上市公司的權(quán)益證券（equitysecurity）為相匹配的反向交易的行為。該行為是公司內(nèi)部人員利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易的一種重要形式。短線交易規(guī)制制度即是以賦予上市公司歸入權(quán)的方式來對短線交易行為進行規(guī)制，以嚇阻內(nèi)幕交易、維持投資者對證券市場公正性和公平性的信賴、保證證券市場的健康發(fā)展。本文主要從規(guī)制行為（法定期間內(nèi)相匹配的反向交易行為）、法律效果（歸入權(quán)的產(chǎn)生及適用）兩方面對短線交易規(guī)制制度進行分析探討。

一、規(guī)制行為-法定期間內(nèi)相匹配的反向交易

（一）規(guī)制行為

短線交易規(guī)制制度不同于一般的證券交易限制或禁止制度，一般的交易限制或禁止制度所針對的交易行為是某一次交易，或是買進或是賣出。而短線交易規(guī)制制度規(guī)制的則是在短期內(nèi)連續(xù)發(fā)生的、相匹配的反向交易的組合，至少包含一進一出。這里主要涉及三個問題：

1.反向交易-“買進”、“賣出”

立法效果評估就是由立法機關(guān)專門委員會、有關(guān)政府部門、人大代表、社會公眾、專家學(xué)者等機構(gòu)和個人對現(xiàn)行立法在實施中的效果進行分析評估，最終形成評估報告報立法機關(guān)，然后再由立法機關(guān)針對立法缺陷及時加以矯正和彌補。近兩年，地方立法機關(guān)相繼啟動立法效果評估工作：2004年，云南省人大常委會選擇郵政條例、廣播電視管理條例、農(nóng)村土地承包條例這3件地方性法規(guī)，開展了以“透過實踐看得失”為主題的“立法回頭看”活動；今年7月，福建省人大常委會對兩年前制定出臺的《福建省青年志愿服務(wù)條例》實施情況和社會效果進行全面調(diào)查評估；日前，《上海市歷史文化風(fēng)貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護條例》的立法效果評估工作正在有序進行，對它的評估工作將持續(xù)到年底。以上立法效果評估的啟動與實踐對推進地方立法工作的科學(xué)化水平和立法過程的健全完善，無疑具有積極意義。

我們知道，立法的目的在于通過實施法律，有效地約束和規(guī)范社會生活。因此，法律實施的效果是檢驗一部法律是否具有科學(xué)性、是否被公眾普遍遵守和認(rèn)可、法律本身及實施環(huán)境是否存在問題的基本標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)行立法制度一直高度重視立法后的檢查監(jiān)督制度，比如任何機關(guān)、團體和個人都有權(quán)對立法提出意見和建議的立法監(jiān)督制度，以及立法機關(guān)經(jīng)常進行的執(zhí)法檢查制度等等。但它們關(guān)注的都是立法后法律實施狀況的某一個方面，并不是對某部法律法規(guī)從制定到實施各個環(huán)節(jié)的綜合總結(jié)評價。通過立法效果評估，全面、系統(tǒng)、客觀地掌握法律實施情況，即對法律法規(guī)進行系統(tǒng)的立法效果評估，至今還是一個法律空白。據(jù)報道，上海市人大相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，目前上海共有180多部地方性法規(guī)，但一直沒有做過立法后評估，成為“以往立法中比較忽略的一塊”。如今，立法效果評估的啟動將有助于完善立法環(huán)節(jié)，提高立法質(zhì)量，填補立法評估制度空白，從理論到實踐都具有重要的現(xiàn)實意義。

其次，立法效果評估是促進立法觀念轉(zhuǎn)變的一項具體措施。自覺擺正位置，主動查找問題，讓執(zhí)法者和人民群眾給立法工作者提意見，從而總結(jié)立法工作經(jīng)驗，檢驗立法工作得失，并深化對科學(xué)發(fā)展觀、群眾觀、實踐觀的認(rèn)識，強化為民立法、立法為民的思想，這對提高立法工作的針對性、可操作性都具有重要的實踐意義。事物發(fā)展規(guī)律告訴我們，任何一部法律法規(guī)都不可能天衣無縫一勞永逸，隨著立法背景時過境遷和法律實施外部條件不斷改變，不少問題與不足在長期的法治實踐中必然會暴露出來。沒有法治至上的決心誠意，恐怕是不敢貿(mào)然評估的。從此意義講，以上三地人大的立法效果評估也體現(xiàn)了立法機關(guān)實事求是的務(wù)實態(tài)度和自我否定的可貴膽識。

再次，立法效果評估以實證調(diào)查為基礎(chǔ)，可為法律法規(guī)的立、改、廢提供實踐依據(jù)。任何時候立法本身都不是目的，立法的根本目的在于實施法律，在于使法律符合民意，在于法律法規(guī)能夠有效地約束和規(guī)范社會生活。因此，法律實施的效果是檢驗一部法律是否具有科學(xué)性、是否被公眾普遍遵守和認(rèn)可、法律本身及實施環(huán)境是否存在問題的基本標(biāo)準(zhǔn)。而這些情況必須通過“立法后評估”才能夠全面、系統(tǒng)、客觀地掌握，即立法效果評估能夠?qū)χT如法律制度是否合法合理、是否維護了公平正義、是否保障了人權(quán)秩序、是否產(chǎn)生了應(yīng)有效益、是否需要廢除抑或繼續(xù)保留完善之類問題作出回答。立法機關(guān)在此基礎(chǔ)上對產(chǎn)生偏差者進行糾偏矯正，對出現(xiàn)漏洞者打上“補丁”，對不夠周全者進行修訂完善，對不合時宜者及時撤銷廢止，以便有針對性地改進地方立法工作，同時還能夠進一步分析取得成效的原因，從而總結(jié)出立法工作中帶有規(guī)律性的成功經(jīng)驗，從而實現(xiàn)依法治國的與時俱進。

［摘要］程序正義是法律效果與社會效果統(tǒng)一的形式路徑，司法技術(shù)是法律效果與社會效果統(tǒng)一的實質(zhì)路徑，但程序正義和司法技術(shù)對于實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一存在不可避免的局限。因此，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，要將程序正義和司法技術(shù)結(jié)合起來，共同互助促進司法公正的實現(xiàn)。

［關(guān)鍵詞］法律效果；社會效果；程序正義；司法技術(shù)

Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.

Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology

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一、程序正義：形式路徑

一、法律診所對學(xué)生培養(yǎng)的積極作用

法律診所教學(xué)的目的應(yīng)該體現(xiàn)通過法律實踐來鞏固法律基本知識、達到培養(yǎng)學(xué)生法律思維的效果，運用法律知識和法律思維來解決實際問題，最終培養(yǎng)學(xué)生的法律實踐能力。因為“法的最終目標(biāo)是提供實踐性的準(zhǔn)則”［2］。所以，以實踐為導(dǎo)向是法律診所對法學(xué)教育的最大啟發(fā)，也沒有離開法學(xué)教育對學(xué)生實踐能力培養(yǎng)這一根本目標(biāo)。

二、法律診所創(chuàng)新法學(xué)教育模式的功能

法律診所教學(xué)，突破傳統(tǒng)的法學(xué)教育教學(xué)模式，增強法學(xué)教育的整體教學(xué)效果。眾所周知，法律診所采取的教學(xué)模式與教學(xué)方法與傳統(tǒng)的理論教學(xué)不同，是典型的實踐性教學(xué)。法律診所模式是法學(xué)教育的一種創(chuàng)新，而創(chuàng)新是提高質(zhì)量的靈魂。所以，法律診所的開展關(guān)系法學(xué)教育質(zhì)量的提升。根據(jù)2012年《教育部、財政部關(guān)于實施高等學(xué)校創(chuàng)新能力提升計劃的意見》，在協(xié)同創(chuàng)新方面，鼓勵高等學(xué)校通過多種形式自覺服務(wù)于區(qū)域經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展，推動高等學(xué)校服務(wù)方式轉(zhuǎn)變，為地方政府決策提供戰(zhàn)略咨詢服務(wù)。而法律診所教育正是協(xié)同創(chuàng)新的一個良好體現(xiàn)，是高等教育與經(jīng)濟、文化有機結(jié)合的一個平臺。有學(xué)者指出：模擬法律診所課程應(yīng)作為法律專業(yè)的一門必修課在本科和法律碩士生教學(xué)中設(shè)置［3］。法律診所的運行要具有可操作性，要有良好的制度規(guī)則。因為診所教育過程中，學(xué)生完全參與進來的，這樣可以充分發(fā)揮學(xué)生的積極性和主觀能動性，教師是指導(dǎo)者和引導(dǎo)者，而學(xué)生在診所教育中始終積極參與且處于一個核心地位。通過教師對典型案例的介紹，更多的是讓學(xué)生們分析、學(xué)生們討論等方式進行理論授課，再利用課余時間通過教師帶領(lǐng)學(xué)生進社區(qū)的方式指導(dǎo)學(xué)生運用法律專業(yè)知識進行法律服務(wù)，內(nèi)容包括法律咨詢、普法宣傳、法律文書、進行公民等活動。這樣的教學(xué)方式教師就不再是教學(xué)內(nèi)容的講授者，而也與學(xué)生同為參與者之一，讓學(xué)生有了自己的定位，才能避免流于形式，使理論和實踐很好地結(jié)合在一起。這使得法學(xué)教育的整體教學(xué)效果有了很大提升。

三、法律診所教學(xué)模式下教師的定位

法律診所教學(xué)能充分提高教師的教學(xué)效果，不斷增強教師的實踐教學(xué)能力。培養(yǎng)具有較強實踐能力的法學(xué)應(yīng)用型人才，是高等院校法學(xué)院系發(fā)展的根本目標(biāo)之一，而高校教師的實踐教學(xué)能力是這一目標(biāo)得以實現(xiàn)的重要保障。但事實是，我國大多數(shù)高校教師的實踐能力普遍偏低，需要進一步改善。高校法學(xué)院系教師通過法律所教育，可以增強實踐教學(xué)能力、提高教學(xué)效果，增加法學(xué)教育的整體教學(xué)效果，這也是法學(xué)教育社會效果的一個真實反映。法學(xué)教育中，傳統(tǒng)的教師教學(xué)是以法學(xué)的基礎(chǔ)知識、基本原理為中心的，側(cè)重于理論教學(xué)。這樣的不良后果之一就是學(xué)生們通過課堂學(xué)習(xí)后，雖然可以掌握法學(xué)基本理論知識，但是法學(xué)實踐能力偏弱，而直接的體現(xiàn)是教師的實踐教學(xué)能力也不足、教學(xué)效果不理想。通過法律診所的案例演繹的實踐教學(xué)、帶領(lǐng)學(xué)生進社區(qū)進行普法宣傳、積極提供法律援助等多種形式，使教師本身也在不斷更新知識、提升法律知識運用的能力，達到了教學(xué)相長的效果。由此，法律診所的教學(xué)模式改變了以往單一講授的特點，不僅增強了學(xué)生對法學(xué)實踐的認(rèn)知，也提高了教師的理論聯(lián)系實踐的能力。所以，法律診所模式在法學(xué)教育中的重要意義之一，是提高教師的教學(xué)效果、提高教師的實踐教學(xué)能力。