摘要：居住權(quán)從羅馬法以人役權(quán)的形式出現(xiàn)以來，基本上體現(xiàn)出物權(quán)法趨勢，但居住權(quán)本身與物權(quán)法價(jià)值之間存在嚴(yán)重的理念沖突，當(dāng)初設(shè)立居住權(quán)的理由并不是物權(quán)法意義上的居住權(quán)的存在根據(jù)。據(jù)此，對居住權(quán)重新定位為社會(huì)保障法上居住權(quán)更符合居住權(quán)的本來理念。

關(guān)鍵詞：居住權(quán)物權(quán)法社會(huì)保障法法律定位

引言

居住權(quán)的具體含義也是多種多樣，主要包括：居住權(quán)是人權(quán)的一種；是一項(xiàng)社會(huì)保障和福利制度；與遷徙自由同等的概念；把居住權(quán)當(dāng)作承租權(quán)；國際移民法上的居留權(quán)等。[1]據(jù)此，居住權(quán)被定位為私權(quán)、公權(quán)、福利權(quán)、人權(quán)還是其他的權(quán)利存在一定的爭議。其實(shí)，居住權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)性用益物權(quán)首先見于《物權(quán)法建議稿》，其中被定義為：居住權(quán)人對他人房屋以及其他附著物享有占有、使用的權(quán)利?？墒?，筆者意見有所不同，擬進(jìn)行理性探索。

居住權(quán)的源起——人役權(quán)

居住權(quán)肇端于羅馬法，后來為法國法系和德國法系所傳承，而且是以人役權(quán)的形式出現(xiàn)，《學(xué)說匯纂》所言：“役權(quán)，或是人役權(quán)，如使用權(quán)和用益權(quán)；或是地役權(quán)，如鄉(xiāng)村地役權(quán)和城市地役權(quán)?！比艘蹤?quán)，根據(jù)《法學(xué)階梯》的規(guī)定，包括用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)等，其標(biāo)的范圍基本上包括了所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。羅馬法中有關(guān)因居住而使用他人權(quán)利涉及到用益物權(quán)、居住權(quán)和使用權(quán)，此三項(xiàng)權(quán)利在羅馬法均稱為人役權(quán)，是指為特定人的利益而利用他人物的權(quán)利，或者以他人物供自己使用和收益的權(quán)利。居住權(quán)是人役權(quán)的一種，已經(jīng)達(dá)成了一定的共識，但隨著社會(huì)的發(fā)展也發(fā)生一定的變異，在羅馬法中形成比較發(fā)達(dá)的人役權(quán)制度。其中，人役權(quán)，以特定人的利益為目的。[2]具體包括居住權(quán)、用益權(quán)和使用權(quán)。用益權(quán)是無償?shù)厥褂?、收益他人之物而不損害或變更物的本質(zhì)的權(quán)利。使用權(quán)是權(quán)利人在個(gè)人需要的范圍內(nèi)，對他人物按其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。居住權(quán)是因居住而使用他人房屋的權(quán)利。[3]同時(shí)，可喜的是，人役權(quán)在近現(xiàn)代各國民法中出現(xiàn)了使用權(quán)向限制性的人役權(quán)過渡的趨勢。[4]與此同時(shí)，由于東羅馬帝國滅亡，羅馬法日趨勢微，沉默幾個(gè)世紀(jì)后終于開始復(fù)興，羅馬法本身所蘊(yùn)涵私法精神、精邃的理論和先進(jìn)的民事制度為歐陸各國所傳承，法國和德國為其典型?！斗▏穹ǖ洹穾缀跬暾浦擦肆_馬法中人役權(quán)和地役權(quán)，而《德國民法典》把人役權(quán)分為用益權(quán)和限制人役權(quán)，其中限制人役權(quán)中規(guī)定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權(quán)利，也可以設(shè)定為限制人役權(quán)”，此即居住權(quán)。[5]總之，居住權(quán)是起源于人役權(quán)制度，研究居住權(quán)必須從人役權(quán)著手。

長期以來，對于我國檢察權(quán)的界定，可謂眾說紛紜，莫衷一是。對于檢察權(quán)的模糊認(rèn)識已經(jīng)影響到檢察工作的開展，如果檢察權(quán)的定位尚存在模糊認(rèn)識，檢察工作就會(huì)缺乏力度，檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立性也會(huì)受到質(zhì)疑。檢察權(quán)的定位尤其關(guān)系到當(dāng)前的檢察改革工作，可以說，檢察權(quán)的定位問題是解決檢察權(quán)怎么改，方向如何，關(guān)鍵在哪等一系列問題的前提所在。目前對于檢察權(quán)的定位主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）檢察權(quán)是一種行政權(quán)；（2）檢察權(quán)具有行政權(quán)與司法權(quán)雙重屬性；（3）檢察權(quán)是一種司法權(quán)；（4）檢察權(quán)是法律監(jiān)督權(quán)；（5）直接用“檢察權(quán)”予以定位。筆者仍然較為贊同第四種觀點(diǎn)。

一、檢察權(quán)定位于法律監(jiān)督權(quán)的理由

1、一個(gè)國家機(jī)構(gòu)所具有的性質(zhì)、地位、職能作用決定了這個(gè)國家機(jī)構(gòu)和權(quán)力的性質(zhì)。每一個(gè)國家機(jī)構(gòu)都有它特定的職能、作用、職權(quán)，各不相同。檢察權(quán)應(yīng)該受制于檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)，中國的檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，是通過檢察活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)法律監(jiān)督的使命，這種職權(quán)性質(zhì)必然是法律監(jiān)督權(quán)。

2、司法行、行政權(quán)、檢察權(quán)均無法準(zhǔn)確定義檢察權(quán)的性質(zhì)。檢察權(quán)定位問題是將何種法律職能作為檢察權(quán)的基本職能或本質(zhì)屬性并以此為根本構(gòu)建檢察權(quán)體系的問題，也就是檢察權(quán)究竟是什么性質(zhì)？性質(zhì)是一個(gè)事物所特有的質(zhì)，那么，什么是檢察機(jī)關(guān)所特有的質(zhì)呢？司法性、行政性均不能作為檢察院的性質(zhì)，從整個(gè)檢察活動(dòng)看，不能否認(rèn)帶有司法性、行政性的活動(dòng)，但這是實(shí)施檢察權(quán)力的一種方式、方法，不能界定為職權(quán)的基本性質(zhì)，法院在組織體制上同樣存在行政化的影響，難道審判權(quán)應(yīng)該定位于行政權(quán)？同時(shí)，檢察權(quán)也不享有完整的獨(dú)立性、終局性，我國也不是實(shí)行的三權(quán)分立的國家制度，顯然不可以簡單地將檢察權(quán)劃入司法權(quán)與審判權(quán)相提并論，它應(yīng)當(dāng)是一種獨(dú)立于司法權(quán)和行政權(quán)之外的權(quán)利。而用檢察權(quán)簡單作為檢察權(quán)的性質(zhì)，將檢察職權(quán)的概念與本質(zhì)混為一談，放棄了檢察權(quán)的準(zhǔn)確定位，更是犯了一種循環(huán)論證的邏輯錯(cuò)誤，不利于檢察權(quán)的發(fā)展。

3、法律監(jiān)督權(quán)是檢察權(quán)的核心。概括地說，我國檢察機(jī)關(guān)是有四大權(quán)能，即監(jiān)督權(quán)、偵查權(quán)、批捕權(quán)、公訴權(quán)、另外最高人民檢察院還有一項(xiàng)司法解釋權(quán)。這種監(jiān)督權(quán)是核心，貫穿于一切檢察活動(dòng)之中，如偵查權(quán)不僅僅是對犯罪的偵查，主要是對國家工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中的合法性或犯罪行為進(jìn)行監(jiān)督，而且在行使這種偵查權(quán)力的過程中，具有司法彈劾性，即對不稱職的國家官員監(jiān)督、彈劾，實(shí)際上是以法律制約權(quán)力，是保障法律在國家公職人員的職務(wù)活動(dòng)中的實(shí)施，檢察機(jī)關(guān)的這種偵查就是實(shí)現(xiàn)法律監(jiān)督的手段；批捕權(quán)的行使，從它的本質(zhì)屬性來說是為了更好地控制偵查權(quán)或偵查行為，在偵查過程中保障人權(quán)，而公訴權(quán)更是檢察機(jī)關(guān)站在國家的立場上維護(hù)國家法律的尊嚴(yán)，是對犯罪嫌疑人進(jìn)行追訴、具有國家強(qiáng)制力的執(zhí)法活動(dòng)，這種追訴活動(dòng)本身就是監(jiān)督國家法律實(shí)施的行為，同時(shí)公訴權(quán)的行使突出地表現(xiàn)為對偵查權(quán)和審判權(quán)的監(jiān)督，具有維護(hù)國家法律的嚴(yán)格遵守與正確適用的作用。

二、檢察權(quán)定位于法律監(jiān)督權(quán)的價(jià)值基礎(chǔ)

摘要：權(quán)力清單是法治思維與法治方式在我國簡政放權(quán)和全面深化改革中的運(yùn)用，具有確權(quán)、清權(quán)和制權(quán)的規(guī)范意涵，目的在于規(guī)范和約束行政權(quán)力配置和運(yùn)行。由于權(quán)力清單是行政機(jī)關(guān)基于職權(quán)或權(quán)限單向制定的維護(hù)客觀法律秩序和規(guī)范行政機(jī)關(guān)內(nèi)部秩序的自制性一般抽象規(guī)范文件，可以定位為介于軟法與硬法、組織法與作用法之間的行政規(guī)則，并在基礎(chǔ)、類型和效力方面趨向規(guī)范化。

關(guān)鍵詞：權(quán)力清單；規(guī)范；法律定位

2018年2月28日，三中全會(huì)的《中共中央關(guān)于深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革的決定》指出：“全面推行政府部門權(quán)責(zé)清單制度，實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)清單同‘三定’規(guī)定有機(jī)銜接，規(guī)范和約束履職行為，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行?！睓?quán)力清單是行政機(jī)關(guān)以清單形式將行政權(quán)力集成化和聚合化，它通過摸清權(quán)力家底、優(yōu)化權(quán)力配置、明確權(quán)力運(yùn)行流程和責(zé)任歸屬而起到權(quán)力自我規(guī)制的效果。這樣的權(quán)力清單制度是基于基層實(shí)踐的重要制度創(chuàng)新、推進(jìn)簡政放權(quán)的重要推手、全面深化改革的基礎(chǔ)工程，更是法治中國建設(shè)的必要之舉。在現(xiàn)代社會(huì)，行政權(quán)力的規(guī)制思路需要改變，權(quán)力清單起始只是作為行政措施，但隨著在全國鋪開和法制化進(jìn)程的加快，厘清其法律定位非常必要。

一、從規(guī)范意涵看權(quán)力清單法律定位

權(quán)力清單是法治思維和法治方式的運(yùn)用具體體現(xiàn)，通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的權(quán)力摸底和對外的權(quán)力公開，追求行政權(quán)力配置的科學(xué)性和行政權(quán)力運(yùn)行的規(guī)范性，確保行政權(quán)力在法治軌道內(nèi)行使。權(quán)力清單主要包括行政機(jī)關(guān)公布各項(xiàng)行政職權(quán)及其法定依據(jù)、實(shí)施主體、運(yùn)行流程、職責(zé)權(quán)限、監(jiān)督方式、救濟(jì)渠道和追責(zé)情形等事項(xiàng)，克服法律法規(guī)碎片化的缺陷，推動(dòng)政府信息公開和職能轉(zhuǎn)變，具有規(guī)范意涵。法律定位的厘清是其法制化的重要步驟，學(xué)界近年多有探討，但仍未形成共識，實(shí)踐中各地的做法也引起了較大爭議。（一）權(quán)力清單的規(guī)范意涵。權(quán)力清單在河北邯鄲產(chǎn)生后各地先自主模仿學(xué)習(xí)，后由國務(wù)院大力推動(dòng)在全國鋪開。權(quán)力清單堅(jiān)持職權(quán)法定、簡政放權(quán)、公開透明、便民高效四項(xiàng)原則?，F(xiàn)代社會(huì)是實(shí)質(zhì)法治與形式法治互動(dòng)融合的時(shí)代，法律形式逐漸多元化，無論從內(nèi)容、目的、形式、程序等方面來看，權(quán)力清單主要是為了規(guī)范和約束行政權(quán)力。1.確權(quán)。2013年中共中央、國務(wù)院的《關(guān)于地方政府職能轉(zhuǎn)變和機(jī)構(gòu)改革的意見》提出：“梳理各級政府部門的行政職權(quán)，公布權(quán)責(zé)清單，規(guī)范行政裁量權(quán)，明確責(zé)任主體和權(quán)力運(yùn)行流程”。我國行政管理的法律法規(guī)和政策文件繁雜多樣，存在著主體不明、權(quán)限不清、類型模糊、程序缺失和監(jiān)督缺位等問題，不僅公眾對行政機(jī)關(guān)的權(quán)力不明所以，甚至有的行政機(jī)關(guān)對自身的權(quán)力也是模棱兩可。“規(guī)則越多，全部或大部分相關(guān)人士知道他們的可能性越小，規(guī)則之間相互沖突、帶來解釋難題和被迫忽視某一規(guī)則可能性的風(fēng)險(xiǎn)越高，控制并有效制裁不被期待行為的困難和代價(jià)也越大。”[1]107權(quán)力清單將涉及行政權(quán)力的法律規(guī)定全面梳理，并根據(jù)實(shí)踐適時(shí)調(diào)整，對各級政府及其部門權(quán)力的數(shù)量、種類、程序和邊界等內(nèi)容以清單形式具體化、集成化和聚合化，明確行政主體資格，優(yōu)化權(quán)力運(yùn)行流程，界定行政責(zé)任形式，完善行政權(quán)力監(jiān)督方式。例如法律中“有關(guān)部門”或“行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)”的表述比較普遍，權(quán)力清單則要求行政機(jī)關(guān)與法定權(quán)力對號入座，從而明確了行政主體。這是將行政機(jī)關(guān)的隱性權(quán)力顯性化，顯性權(quán)力可視化，解決行政法律規(guī)定過于原則、概括和分散的問題。2.清權(quán)。2015年3月中辦、國辦印發(fā)《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“要按照職權(quán)法定的原則，對現(xiàn)有行政職權(quán)進(jìn)行清理、調(diào)整。對沒有法定依據(jù)的行政職權(quán)，應(yīng)及時(shí)撤銷，確有必要保留的，按程序辦理；可下放給下級政府和部門的職權(quán)事項(xiàng)，應(yīng)及時(shí)下放并做好承接工作；對雖有法定依據(jù)但不符合全面深化改革要求和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要的，法定依據(jù)相互沖突矛盾的，調(diào)整對象消失、多年不發(fā)生管理行為的職權(quán)，應(yīng)及時(shí)提出取消或調(diào)整的建議?！痹趯?shí)踐中，很多行政權(quán)力常年處于休眠狀態(tài)，或是行政規(guī)定與法律法規(guī)相沖突，甚至行政機(jī)關(guān)通過規(guī)范性文件自我設(shè)置權(quán)力等現(xiàn)象。各級行政機(jī)關(guān)選擇性行使權(quán)力，對自身有利的一哄而上，對需要承擔(dān)責(zé)任的就能推則推。權(quán)力清單根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)和全面改革的要求對行政權(quán)力進(jìn)行系統(tǒng)梳理、檢視和調(diào)整，在一定程度上推進(jìn)立法和修法進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)法律法規(guī)體系的完整性、系統(tǒng)性和一致性。目前，權(quán)力清單對行政權(quán)力仍處于功能性調(diào)適階段，隨著全面深化改革的推進(jìn)，權(quán)力清單須從重視量的清理到質(zhì)的提升，逐漸走向結(jié)構(gòu)性調(diào)整階段。3.制權(quán)。十八屆四中全會(huì)決定指出：“推行政府權(quán)力清單制度，堅(jiān)決消除權(quán)力尋租設(shè)租空間。”在現(xiàn)代社會(huì)，面臨日益復(fù)雜化、多樣化的行政任務(wù)，行政權(quán)力不斷擴(kuò)張，很多行政權(quán)力涉及多個(gè)行政機(jī)關(guān)，但制約、監(jiān)督和協(xié)調(diào)機(jī)制不健全，行政機(jī)關(guān)部門和層級之間存在著法律依據(jù)模糊、權(quán)限交叉、相互推諉、利益驅(qū)動(dòng)、運(yùn)行不透明、權(quán)責(zé)不對等和制約機(jī)制不完善等問題，行政不作為和亂作為的現(xiàn)象得不到解決。由于法律法規(guī)具有專業(yè)性和技術(shù)性，普通民眾對行政權(quán)力的配置和運(yùn)行規(guī)范并不明晰，即使行政機(jī)關(guān)對其他機(jī)關(guān)的權(quán)力配置也不清楚。權(quán)力清單上的權(quán)力目錄都是行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)力和責(zé)任，并明確了行政權(quán)力不合法、不適當(dāng)、不全面履行的責(zé)任及其追究機(jī)制，從而成為一個(gè)可考核、可量度和可操作的行政權(quán)力配置和運(yùn)行機(jī)制，讓行政機(jī)關(guān)和公眾清晰明了，這樣既便于各個(gè)行政機(jī)關(guān)之間的相互制約，也完善行政權(quán)力的社會(huì)監(jiān)督，從而激活既有的權(quán)力制約機(jī)制。（二）學(xué)界的分歧及評析。權(quán)力清單涉及政府與法治的關(guān)系問題，通過主體唯一性、內(nèi)容確定化和效力正式化來規(guī)制行政權(quán)力，是法治方式和治理創(chuàng)新結(jié)合的產(chǎn)物。權(quán)力清單的法律地位問題顯得尤為重要，必須厘清才能進(jìn)一步推進(jìn)相關(guān)配套措施的建設(shè)。學(xué)界對權(quán)力清單的法律定位并沒有達(dá)成一致意見，總體來說主要有以下四種觀點(diǎn)。雖然它們都有一定的道理，對厘清權(quán)力清單的法律定位起到了非常重要作用，但存在著諸多難以克服的理論和實(shí)踐困境，或者與我國現(xiàn)行行政法律體系并不相符合，或者失之寬泛沒有聚焦，或者缺少可行性。觀點(diǎn)一是權(quán)力清單應(yīng)由地方人大及其常委會(huì)通過而成為法律，甚至超越法律成為行政權(quán)力行使的唯一依據(jù)，依法行政就是依權(quán)力清單行政。這種觀點(diǎn)認(rèn)為任何行政權(quán)力必須進(jìn)清單，清單之外沒有行政權(quán)力，或者說不屬于清單列舉范圍內(nèi)的職能和權(quán)限，行政機(jī)關(guān)不得行使。[2]就這種觀點(diǎn)而言，如果將權(quán)力清單上升為法律法規(guī)的話則會(huì)有疊床架屋之嫌，一方面是因?yàn)楝F(xiàn)有法律體系最初并沒有清單的規(guī)定，另一方面權(quán)力清單未來要擴(kuò)展至所有行政主體，很多政府部門及人大并沒有立法的權(quán)力，不能實(shí)現(xiàn)層級全覆蓋。詳言之，權(quán)力清單是行政機(jī)關(guān)推動(dòng)規(guī)范行政體制改革的產(chǎn)物，在相關(guān)政策文件中并沒有涉及各級人大及其常委的規(guī)定。雖然有的地方如武漢市將權(quán)力清單交由人大常委會(huì)審議或備案，也有一些學(xué)者建議交由地方各級人大通過成為法律，但一定要認(rèn)清權(quán)力清單制度的初衷是行政系統(tǒng)內(nèi)部的控權(quán)機(jī)制。如果動(dòng)輒將行政機(jī)關(guān)的創(chuàng)新措施都需要地方人大及其常委會(huì)確認(rèn)，那么縣級或者有的市級人大及其常委會(huì)沒有立法權(quán)，同時(shí)憲法和法律都規(guī)定行政機(jī)關(guān)依法有權(quán)對如何行使權(quán)力做出具體規(guī)定。觀點(diǎn)二是認(rèn)為權(quán)力清單屬于規(guī)范性法律文件。這種觀點(diǎn)認(rèn)為權(quán)力清單是地方各級政府機(jī)關(guān)對現(xiàn)行有效法律的清理，內(nèi)容涉及行政權(quán)力的配置和運(yùn)行，并且可以普遍反復(fù)使用，是立法或準(zhǔn)立法活動(dòng)，屬于行政規(guī)范性法律文件。[3]就這種觀點(diǎn)而言，如果將權(quán)力清單定為行政規(guī)范性法律文件，那么行政規(guī)范性文件種類繁多，太寬泛，在實(shí)踐中缺少可操作性和針對性，并且大多是規(guī)范行政相對人的規(guī)定，具有約束公民的法律效果，顯然與權(quán)力清單的規(guī)范對象只是行政機(jī)關(guān)及其工作人員不一樣。觀點(diǎn)三是權(quán)力清單屬于政府信息的主動(dòng)公開。這種觀點(diǎn)認(rèn)為權(quán)力清單的內(nèi)容主要包括行政權(quán)力的基本信息，屬于《政府信息公開條例》第9條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)公開本機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能、辦事程序等情況。各級政府權(quán)力清單就是將行政組織信息向不特定相對人公開。[4]就這種觀點(diǎn)而言，雖然《政府信息公開條例》第9條規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)公開相應(yīng)的組織信息，如果將其定位于政府信息，則不能夠全面包含權(quán)力清單的內(nèi)容，并不能反映出在現(xiàn)有行政組織法模糊和行政程序法缺位情況下的規(guī)范功能。此外，權(quán)力清單的制定也是行政權(quán)力、程序、責(zé)任的確定，很多內(nèi)容并不是法律所規(guī)定的，這也超出了政府信息所能承載的范圍。尤其是在行政組織法不明確的情況下，權(quán)力清單還承擔(dān)著簡政放權(quán)和全面深化改革的功能，這并不是政府信息所能涵蓋的。觀點(diǎn)四是認(rèn)為權(quán)力清單只是推進(jìn)簡政放權(quán)的行政措施，并不能上升到規(guī)范層面，甚至認(rèn)為它與民主法治國家的限權(quán)原則相違背，沒有法律依據(jù)和超越法律規(guī)定。[5]就這種觀點(diǎn)而言，權(quán)力清單制度在我國具有堅(jiān)實(shí)的法律和實(shí)踐基礎(chǔ)，與負(fù)面清單的法制機(jī)理相類似，推進(jìn)權(quán)力清單是將我國的簡政放權(quán)納入規(guī)范軌道上，可以是說我國法治政府模式的創(chuàng)舉，甚至在一定程度上填補(bǔ)了行政法律的漏洞，彌補(bǔ)了法律規(guī)定的缺失，對規(guī)范行政權(quán)力的配置和運(yùn)行都起著非常重要的作用，并非簡單的行政措施所能夠涵蓋。

二、作為行政規(guī)則的權(quán)力清單

摘要：居住權(quán)從羅馬法以人役權(quán)的形式出現(xiàn)以來，基本上體現(xiàn)出物權(quán)法趨勢，但居住權(quán)本身與物權(quán)法價(jià)值之間存在嚴(yán)重的理念沖突，當(dāng)初設(shè)立居住權(quán)的理由并不是物權(quán)法意義上的居住權(quán)的存在根據(jù)。據(jù)此，對居住權(quán)重新定位為社會(huì)保障法上居住權(quán)更符合居住權(quán)的本來理念。

關(guān)鍵詞：居住權(quán)物權(quán)法社會(huì)保障法法律定位

引言

居住權(quán)的具體含義也是多種多樣，主要包括：居住權(quán)是人權(quán)的一種；是一項(xiàng)社會(huì)保障和福利制度；與遷徙自由同等的概念；把居住權(quán)當(dāng)作承租權(quán)；國際移民法上的居留權(quán)等。[1]據(jù)此，居住權(quán)被定位為私權(quán)、公權(quán)、福利權(quán)、人權(quán)還是其他的權(quán)利存在一定的爭議。其實(shí)，居住權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)性用益物權(quán)首先見于《物權(quán)法建議稿》，其中被定義為：居住權(quán)人對他人房屋以及其他附著物享有占有、使用的權(quán)利?？墒?，筆者意見有所不同，擬進(jìn)行理性探索。

居住權(quán)的源起——人役權(quán)

居住權(quán)肇端于羅馬法，后來為法國法系和德國法系所傳承，而且是以人役權(quán)的形式出現(xiàn)，《學(xué)說匯纂》所言：“役權(quán)，或是人役權(quán)，如使用權(quán)和用益權(quán)；或是地役權(quán)，如鄉(xiāng)村地役權(quán)和城市地役權(quán)?！比艘蹤?quán)，根據(jù)《法學(xué)階梯》的規(guī)定，包括用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)等，其標(biāo)的范圍基本上包括了所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。羅馬法中有關(guān)因居住而使用他人權(quán)利涉及到用益物權(quán)、居住權(quán)和使用權(quán)，此三項(xiàng)權(quán)利在羅馬法均稱為人役權(quán)，是指為特定人的利益而利用他人物的權(quán)利，或者以他人物供自己使用和收益的權(quán)利。居住權(quán)是人役權(quán)的一種，已經(jīng)達(dá)成了一定的共識，但隨著社會(huì)的發(fā)展也發(fā)生一定的變異，在羅馬法中形成比較發(fā)達(dá)的人役權(quán)制度。其中，人役權(quán)，以特定人的利益為目的。[2]具體包括居住權(quán)、用益權(quán)和使用權(quán)。用益權(quán)是無償?shù)厥褂?、收益他人之物而不損害或變更物的本質(zhì)的權(quán)利。使用權(quán)是權(quán)利人在個(gè)人需要的范圍內(nèi)，對他人物按其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。居住權(quán)是因居住而使用他人房屋的權(quán)利。[3]同時(shí)，可喜的是，人役權(quán)在近現(xiàn)代各國民法中出現(xiàn)了使用權(quán)向限制性的人役權(quán)過渡的趨勢。[4]與此同時(shí)，由于東羅馬帝國滅亡，羅馬法日趨勢微，沉默幾個(gè)世紀(jì)后終于開始復(fù)興，羅馬法本身所蘊(yùn)涵私法精神、精邃的理論和先進(jìn)的民事制度為歐陸各國所傳承，法國和德國為其典型?！斗▏穹ǖ洹穾缀跬暾浦擦肆_馬法中人役權(quán)和地役權(quán)，而《德國民法典》把人役權(quán)分為用益權(quán)和限制人役權(quán)，其中限制人役權(quán)中規(guī)定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權(quán)利，也可以設(shè)定為限制人役權(quán)”，此即居住權(quán)。[5]總之，居住權(quán)是起源于人役權(quán)制度，研究居住權(quán)必須從人役權(quán)著手。

眾籌（Crowdfunding）起源于美國，指從大眾手中募集款項(xiàng)較小的資金，解決小企業(yè)或個(gè)人融資問題的一種方式，具有低門檻、多樣性、依靠大眾力量、注重創(chuàng)意等特征。國外著名的眾籌網(wǎng)站有Kickstarter、Kiva等。2011年，我國第一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)眾籌融資平臺“點(diǎn)名時(shí)間”上線運(yùn)營，隨后眾籌融資如雨后春筍般在我國蓬勃發(fā)展，但相關(guān)問題也伴隨而生，亟須一個(gè)合理的定位對其進(jìn)行監(jiān)管。本文就將基于眾籌的分類、眾籌與其它類似金融模式進(jìn)行比較，討論眾籌融資在我國法律中的定位問題。

一、眾籌模式及其傳統(tǒng)定位

按照投資人可以從融資方取得的回報(bào)類型劃分，眾籌可以分為四種：即債權(quán)眾籌、股權(quán)眾籌、回報(bào)眾籌、捐贈(zèng)眾籌。訛譹其中，債權(quán)眾籌是國內(nèi)最常見和最經(jīng)常研究討論的類型，除了債權(quán)眾籌，其他三種眾籌可以稱為狹義的眾籌?；貓?bào)眾籌是四種模式中國內(nèi)最常見的模式，回報(bào)眾籌和捐贈(zèng)眾籌的法律問題較為簡單，其定位爭議較??；債權(quán)眾籌和股權(quán)眾籌的問題則比較尖銳和復(fù)雜，爭議頗多，學(xué)界的多數(shù)觀點(diǎn)是將它們分別歸于借貸和證券的范疇。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”的興起，現(xiàn)有的國內(nèi)研究和對眾籌四種模式的定位已然不能滿足眾籌迅速發(fā)展的需要,有必要將這四種眾籌模式與我們常見的幾種金融模式進(jìn)行比較，來深入分析這一新興的眾籌融資模式。

二、股權(quán)式眾籌與證劵

股權(quán)眾籌是指公司出讓一定比例的股份，面向普通投資者，投資者通過出資入股公司，獲得未來收益。根據(jù)其募集的方式不同，又分為公募股權(quán)眾籌和私募股權(quán)眾籌。我國有關(guān)法律法規(guī)已對公募股權(quán)眾籌作出限制，以下我們只討論私募股權(quán)眾籌與證券的區(qū)別。

（一）眾籌融資與傳統(tǒng)證券交易的區(qū)別

提單是海上貨物運(yùn)輸中最重要的單證，也是國際貿(mào)易的核心單證之一。它證明海上貨物運(yùn)輸中承運(yùn)人收到了托運(yùn)人交運(yùn)的貨物，是承運(yùn)人在目的港據(jù)以交付貨物的憑證。提單債權(quán)關(guān)系指提單持有人和承運(yùn)人之間基于提單簽發(fā)和持有而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于提單簽發(fā)后往往經(jīng)過多次轉(zhuǎn)讓，最后在目的港持提單接收貨物以及在貨損貨差發(fā)生時(shí)向承運(yùn)人主張索賠的往往不是托運(yùn)人而是第三方提單持有人。這個(gè)第三方可能是買賣合同的買方，或持提單作擔(dān)保的銀行，或其他國際貿(mào)易關(guān)系的當(dāng)事人。這些人在買賣、結(jié)算等環(huán)節(jié)的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，最終取決于提單代表的權(quán)利能否得到實(shí)現(xiàn)。所以提單債權(quán)關(guān)系的性質(zhì)、內(nèi)容的確定不僅對海上貨物運(yùn)輸?shù)恼＿\(yùn)轉(zhuǎn)極其重要，而且與整個(gè)國際貿(mào)易的順利進(jìn)行息息相關(guān)。但對于提單債權(quán)關(guān)系學(xué)理上一直缺乏深入探討，并由此引起實(shí)務(wù)中的很多問題，導(dǎo)致提單糾紛大量產(chǎn)生。本文試圖從理論上澄清這個(gè)問題。

一、提單債權(quán)關(guān)系的確立

提單使用已經(jīng)有幾百年的歷史。但并非提單一產(chǎn)生，提單持有人和承運(yùn)人之間就存在固定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。提單債權(quán)關(guān)系經(jīng)歷了一個(gè)從無到有、逐漸確立的過程。這個(gè)過程在英國法的發(fā)展中體現(xiàn)得尤為清楚。

早期英國法不承認(rèn)提單能賦予其持有人對承運(yùn)人的直接權(quán)利。在1845年Thompsonv.Doming一案中，Parke法官指出：“我從未聽說過除商人法外一份合同可以轉(zhuǎn)讓。而沒有什么能證明提單在任何商業(yè)習(xí)慣下是可轉(zhuǎn)讓的。提單只轉(zhuǎn)讓物權(quán)，它不轉(zhuǎn)讓合同?！保ㄗ?）這一判決被作為先例廣泛援引，而在當(dāng)時(shí)的英國法下，否認(rèn)提單轉(zhuǎn)讓合同就等于否認(rèn)了提單持有人和承運(yùn)人之間有直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

但是提單持有人如果不能取得可以直接對承運(yùn)人主張的權(quán)利，實(shí)踐中會(huì)有很多困難。在發(fā)生貨損貨差，或承運(yùn)人錯(cuò)誤交貨等情況時(shí)，真正受到損失因而有動(dòng)力起訴承運(yùn)人的人一般是提單持有人。如果否認(rèn)提單持有人和承運(yùn)人之間有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則他唯一的選擇是以侵權(quán)訴承運(yùn)人。但是侵權(quán)之訴首先要證明權(quán)利存在，在英國法下主要指有提單項(xiàng)下貨物的所有權(quán)。如果提單持有人因?yàn)闆]有所有權(quán)或其他原因不能完成證明任務(wù)，就不能取得對承運(yùn)人的訴權(quán)。這時(shí)托運(yùn)人作為運(yùn)輸合同一方雖然有權(quán)起訴，但往往沒有動(dòng)力為提單持有人的利益起訴，結(jié)果導(dǎo)致無人起訴，使承運(yùn)人逃脫責(zé)任；而一旦提單持有人能證明對承運(yùn)人的侵權(quán)訴權(quán)，承運(yùn)人在侵權(quán)之訴中就不能享受運(yùn)輸合同規(guī)定的責(zé)任限制和免責(zé)等權(quán)利，結(jié)果加重了承運(yùn)人的責(zé)任。另一方面，由于提單對國際貿(mào)易的重大作用之一就在于可賦予買方對承運(yùn)人的權(quán)利以避免買方到異地起訴賣方，如果這種權(quán)利不能得到保障，勢必降低提單的商業(yè)價(jià)值。因此，否認(rèn)提單持有人與承運(yùn)人之間的直接關(guān)系，對當(dāng)事人雙方可能都不利，對提單的推廣使用更不利。

由于意識到讓提單持有人直接享有對承運(yùn)人的權(quán)利的重要性，英國通過了1855年提單法。該法序言即說明制定該法的原因之一是：鑒于根據(jù)商業(yè)習(xí)慣提單背書轉(zhuǎn)讓時(shí)貨物的所有權(quán)可能也隨著轉(zhuǎn)讓給被背書人，但提單包括的合同的權(quán)利仍留在最初的托運(yùn)人或貨主處，而這些權(quán)利應(yīng)該與所有權(quán)一起轉(zhuǎn)讓。為此，1855年提單法法規(guī)定提單持有人如果在受讓提單時(shí)同時(shí)取得提單項(xiàng)下貨物的所有權(quán)，則提單所證明的運(yùn)輸合同的訴權(quán)也轉(zhuǎn)讓給他。這一法規(guī)在提單持有人和承運(yùn)人之間建立了直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，避免了上述不利狀況，但是遺憾的是它對問題的解決只是局部的，因?yàn)樗谔釂纬钟腥撕统羞\(yùn)人之間建立的關(guān)系有一定前提條件，就是提單轉(zhuǎn)讓與貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓同步，而在實(shí)際業(yè)務(wù)中這種同步只是可能的而不是必然的，這就使提單持有人能取得的權(quán)利也只能是可能的而不是必然的。在沒有取得時(shí)，提單持有人的狀況依然如故。而且，法律的這一規(guī)定還帶來了更多的混亂，因?yàn)樘釂纬钟腥撕茈y確知他有沒有取得對承運(yùn)人的權(quán)利，在確知以前，他的權(quán)利義務(wù)始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)。1855年提單法在實(shí)行一百多年以后，終因這一問題不能解決以及其他一些問題而被1992年海上貨物運(yùn)輸法所取代。新法取消了對所有權(quán)的要求，而規(guī)定只要是合法提單持有人就有權(quán)起訴承運(yùn)人。直到此時(shí)，提單持有人才算是最終取得了對承運(yùn)人的確定的權(quán)利。

[論文摘要]弱勢群體的法律保護(hù)應(yīng)從多元的視角加以審思和探求，需要系統(tǒng)的深思維。要重新定位弱勢群體的法律保護(hù)模式，構(gòu)建發(fā)展性法律保護(hù)制度：要喚醒、培養(yǎng)、提高執(zhí)法者的法律素質(zhì)和人文道德素質(zhì)：要構(gòu)建具有中國特色的農(nóng)村社會(huì)保障制度。

[論文關(guān)鍵詞]弱勢群體法律保護(hù)模式農(nóng)村社會(huì)保障

弱勢群體的法律保護(hù)，在當(dāng)前我國是一個(gè)非常重要和急迫的問題，關(guān)于這方面的探討已經(jīng)有很多。本文認(rèn)為，弱勢群體的法律保護(hù)應(yīng)從多元的視角加以審思和探求，需要社會(huì)的各個(gè)方面、各種因素相互協(xié)調(diào)。

1重新定位弱勢群體的法律保護(hù)模式。構(gòu)建發(fā)展性法律保護(hù)制度

所謂弱勢群體，是指存在于一定的歷史時(shí)期和社會(huì)環(huán)境中，由于客觀條件的限制，由于身體體能以及對社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、權(quán)力等資源占有方面的弱勢，在享受作為人的基本權(quán)利方面處于社會(huì)正常狀態(tài)之下，與他人相比處于事實(shí)上的不平等或從屬地位，不能夠完全行使自己的權(quán)力或權(quán)利，在社會(huì)競爭中處于從屬或不利地位，并且憑借自身的力量無法改變此種狀況的社會(huì)群體。當(dāng)前我國的弱勢群體主要包括未成年人、老年人、婦女、殘疾人、失業(yè)無業(yè)人員及其他城鎮(zhèn)貧困居民、城里的農(nóng)民工和從事農(nóng)業(yè)勞動(dòng)的普通農(nóng)民、貧困大學(xué)生群體等。生產(chǎn)或生活困難是弱勢群體所面i臨的共同處境，弱勢群體在經(jīng)濟(jì)、文化、體能、智能或處境等方面處于相對不利地位，在社會(huì)與政治層面，他們的權(quán)利缺失或得不到保障，權(quán)力行使有困難。

長期以來，無論是在觀念上還是在制度上，我們對弱勢群體的保護(hù)都過于依賴通過物質(zhì)幫助來實(shí)現(xiàn)。這是很片面的，也是有害的。單純給人以物質(zhì)幫助是濟(jì)貧式的保護(hù)。濟(jì)貧式的保護(hù)模式雖必不可少，但它有很大局限性，主要表現(xiàn)為：濟(jì)貧式的保護(hù)模式深深地受限于財(cái)政的支付能力。我國財(cái)政支付能力不足是制約我國社會(huì)保障事業(yè)健康發(fā)展的一個(gè)障礙性因素。而且，單純的物質(zhì)幫助不僅不能解決根本的問題，還容易形成和助長依賴和懶惰的習(xí)風(fēng)：過度的物質(zhì)幫助還會(huì)擴(kuò)大公平與效率之間的張力，減損市場動(dòng)力機(jī)制功能的充分發(fā)揮，最終阻礙經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。正所謂，授之以魚，不如授之以漁。給人以能力和機(jī)會(huì)才是再生性的保護(hù)?；诖?，我國弱勢群體的法律保護(hù)機(jī)制應(yīng)該實(shí)現(xiàn)著力點(diǎn)的轉(zhuǎn)移——從濟(jì)貧式轉(zhuǎn)變?yōu)樵偕?，其目?biāo)模式應(yīng)定位在以再生性保護(hù)方式為主，以濟(jì)貧式保護(hù)方式為輔。根據(jù)弱勢群體的社會(huì)屬性及其法律保護(hù)的價(jià)值理念，結(jié)合現(xiàn)階段我國的具體情況，我國弱勢群體的法律保護(hù)模式應(yīng)當(dāng)是保障性法律保護(hù)制度與發(fā)展性法律保護(hù)制度的結(jié)合。前者主要是針對弱勢群體的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救助、社會(huì)福利等各種社會(huì)保障制度：后者主要是指有關(guān)針對弱勢群體的就業(yè)法律制度、積極的扶貧法律制度、教育法律制度等。為此，當(dāng)前我國一是要完善促進(jìn)就業(yè)的法律制度，為弱勢群體中的下崗職工、失業(yè)人員提供就業(yè)的制度平臺。為此，應(yīng)當(dāng)制定《就業(yè)促進(jìn)法》，對弱勢群體的就業(yè)問題做出規(guī)定。二是完善開發(fā)性扶弱法律制度，通過對基礎(chǔ)性資源的配置和機(jī)會(huì)的給予，使弱者具有自我脫弱的能力，形成一種使其擺脫弱勢地位的可持續(xù)發(fā)展態(tài)勢。三是建立弱勢群體教育法律制度，為弱勢群體提供更多的受教育或參加培訓(xùn)的機(jī)會(huì)。制定相應(yīng)的法規(guī)、政策，加大對農(nóng)村及貧困地區(qū)教育的投入，從制度上真正保證法律規(guī)定得以實(shí)旅。四是建立弱勢群體醫(yī)療法律制度。政府在醫(yī)療扶弱過程中，應(yīng)考慮對弱勢群體增加醫(yī)療支出，建立弱勢群體最基本的醫(yī)療保障制度?，F(xiàn)在我國正在建立的全民醫(yī)療保障制度就是這方面的積極舉措。

論文摘要：行政指導(dǎo)在我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活中擔(dān)負(fù)著越來越重要使命，但由于其自身的特殊性也不斷引發(fā)激烈的爭論。法學(xué)研究在這方面明顯滯后于實(shí)踐的發(fā)展，不僅不能有效指導(dǎo)地實(shí)踐，甚至用現(xiàn)有理論都難以解釋實(shí)踐中不斷涌現(xiàn)的新事物。本文擬對行政指導(dǎo)理論研究方面存在的問題、行政指導(dǎo)的本質(zhì)特征及行政指導(dǎo)在我國的發(fā)展和完善作出探討，以期對立法與實(shí)踐有所助益。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)法律制度定位

隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和完善，以及法律制度的日益健全和規(guī)范，行政指導(dǎo)作為對傳統(tǒng)依法行政的必要補(bǔ)充和靈活有效的行政活動(dòng)方式，在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)條件下的行政實(shí)務(wù)中日益顯現(xiàn)出其特殊的功效性和使用性，已成為當(dāng)代行政管理和行政法學(xué)研究的重要范疇。

我國的行政指導(dǎo)是建立和完善市場經(jīng)濟(jì)、轉(zhuǎn)變行政管理模式的必然產(chǎn)物，已經(jīng)和必將在我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活中擔(dān)負(fù)起重要使命，但由于其自身的特殊性也不斷引發(fā)激烈的爭論。法學(xué)研究在這方面明顯滯后于實(shí)踐的發(fā)展，不僅無法有效指導(dǎo)實(shí)踐，甚至用現(xiàn)有理論都難以解釋實(shí)踐中不斷涌現(xiàn)的新事物。本文擬對行政指導(dǎo)理論研究方面存在的問題、行政指導(dǎo)的本質(zhì)特征和行政指導(dǎo)在我國的發(fā)展和完善作出探討，以期對立法與實(shí)踐有所助益。

一、行政指導(dǎo)的概念、含義及其特征

行政指導(dǎo)（administrativeguidance）①是指行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，基于國家的法律精神、原則、規(guī)則或政策，適時(shí)靈活地采取指導(dǎo)、勸告、建議等非強(qiáng)制性方法，謀求相對人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等行為。

提要：電子證據(jù)是包含視聽資料和計(jì)算機(jī)證據(jù)兩類證據(jù)的新型證據(jù)系列，在我國的證據(jù)系統(tǒng)中具有獨(dú)立的法律地位。它具有技術(shù)性、復(fù)合性、無形性和脆弱性等主要特征，沒有適當(dāng)?shù)脑问?，以?fù)制品形式大量存在，原始證據(jù)屬性較弱，間接證據(jù)屬性較強(qiáng)，證明力相對低下。

電子證據(jù)是自電子技術(shù)出現(xiàn)及發(fā)展以后產(chǎn)生的一種新型證據(jù)類型。由于電子技術(shù)特別是計(jì)算機(jī)技術(shù)、存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展和普遍運(yùn)用，電子商務(wù)、電子辦公已經(jīng)呈現(xiàn)如火如荼之勢，深入到人們的工作、生活和娛樂之中，成為現(xiàn)代生活的一個(gè)重要組成部分。伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，隨之而來的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、計(jì)算機(jī)犯罪、電子商務(wù)糾紛等等也頻繁發(fā)生。如何在司法工作中運(yùn)用、審查和確認(rèn)電子證據(jù)，成了法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)心并亟待解決的問題。對此，國內(nèi)專家學(xué)者和司法工作者進(jìn)行了一定的基礎(chǔ)研究，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)成統(tǒng)一。本文就電子證據(jù)的有關(guān)基礎(chǔ)性問題作一綜合評述和論證，以期拋磚引玉，促使電子證據(jù)規(guī)范地采納和運(yùn)用。

一、電子證據(jù)是一種新型證據(jù)

在電子技術(shù)出現(xiàn)之前，沒有電子證據(jù)的概念。隨著無線電技術(shù)的發(fā)明、使用，通過電子設(shè)備和電子技術(shù)而產(chǎn)生、儲存的電子信息逐漸向社會(huì)生產(chǎn)生活滲透。法律作為調(diào)整社會(huì)、政治秩序的工具，也逐漸接受和使用了電子證據(jù)這一新型證據(jù)。特別是在電子技術(shù)相對成熟和飛速發(fā)展的今天，電子證據(jù)出現(xiàn)的頻率越來越高，范圍越來越廣，已經(jīng)成為證據(jù)系列的一個(gè)重要方面。對電子證據(jù)的定義，目前有兩個(gè)應(yīng)用得較為普遍。其一是電子證據(jù)是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實(shí)情況的電子物品或者電子記錄。其二是電子證據(jù)又稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)，是指在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物[1]。

在這兩個(gè)定義中，第一個(gè)定義包含的內(nèi)容較為豐富。據(jù)此定義，以電子化（模擬和數(shù)字）形式存在的信息資料及其載體均可以作為電子證據(jù)。在其存在的形式和適用的范圍上，不僅僅包括計(jì)算機(jī)設(shè)備中的電子資料，也包括其他電子設(shè)備產(chǎn)生的資料；不僅包括了電子記錄，即電子產(chǎn)品所產(chǎn)生、儲存的電子數(shù)據(jù)，而且還包括產(chǎn)生、儲存這些電子數(shù)據(jù)的設(shè)備和儲存介質(zhì)；不僅包括模擬信號的電子信息，也還包括數(shù)字信息。第二個(gè)定義則將電子證據(jù)僅僅局限于計(jì)算機(jī)（個(gè)體）和計(jì)算機(jī)系統(tǒng)（計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)）之中。對比這兩個(gè)定義，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)第一個(gè)定義完全可以包涵第二個(gè)定義，將第二個(gè)定義稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)更為妥帖。

對于電子證據(jù)的特點(diǎn)，有人認(rèn)為其具有雙重性、多媒性、隱蔽性[2]；有人認(rèn)為其具有高科技性、無形性、復(fù)合性、易破壞性[3]；也有人認(rèn)為其具有內(nèi)在實(shí)質(zhì)上的無形性、外在表現(xiàn)形式的多樣性、客觀真實(shí)性、易破壞性[4]；還有人認(rèn)為其具有技術(shù)含量高、易被偽造和篡改、復(fù)合性、間接性[5]。此外還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運(yùn)輸方便、可以反復(fù)重現(xiàn)、易于使用、便于操作等等特點(diǎn)。

提要：電子證據(jù)是包含視聽資料和計(jì)算機(jī)證據(jù)兩類證據(jù)的新型證據(jù)系列，在我國的證據(jù)系統(tǒng)中具有獨(dú)立的法律地位。它具有技術(shù)性、復(fù)合性、無形性和脆弱性等主要特征，沒有適當(dāng)?shù)脑问?，以?fù)制品形式大量存在，原始證據(jù)屬性較弱，間接證據(jù)屬性較強(qiáng)，證明力相對低下。

電子證據(jù)是自電子技術(shù)出現(xiàn)及發(fā)展以后產(chǎn)生的一種新型證據(jù)類型。由于電子技術(shù)特別是計(jì)算機(jī)技術(shù)、存儲技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展和普遍運(yùn)用，電子商務(wù)、電子辦公已經(jīng)呈現(xiàn)如火如荼之勢，深入到人們的工作、生活和娛樂之中，成為現(xiàn)代生活的一個(gè)重要組成部分。伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，隨之而來的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、計(jì)算機(jī)犯罪、電子商務(wù)糾紛等等也頻繁發(fā)生。如何在司法工作中運(yùn)用、審查和確認(rèn)電子證據(jù)，成了法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)心并亟待解決的問題。對此，國內(nèi)專家學(xué)者和司法工作者進(jìn)行了一定的基礎(chǔ)研究，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)成統(tǒng)一。本文就電子證據(jù)的有關(guān)基礎(chǔ)性問題作一綜合評述和論證，以期拋磚引玉，促使電子證據(jù)規(guī)范地采納和運(yùn)用。

一、電子證據(jù)是一種新型證據(jù)

在電子技術(shù)出現(xiàn)之前，沒有電子證據(jù)的概念。隨著無線電技術(shù)的發(fā)明、使用，通過電子設(shè)備和電子技術(shù)而產(chǎn)生、儲存的電子信息逐漸向社會(huì)生產(chǎn)生活滲透。法律作為調(diào)整社會(huì)、政治秩序的工具，也逐漸接受和使用了電子證據(jù)這一新型證據(jù)。特別是在電子技術(shù)相對成熟和飛速發(fā)展的今天，電子證據(jù)出現(xiàn)的頻率越來越高，范圍越來越廣，已經(jīng)成為證據(jù)系列的一個(gè)重要方面。對電子證據(jù)的定義，目前有兩個(gè)應(yīng)用得較為普遍。其一是電子證據(jù)是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實(shí)情況的電子物品或者電子記錄。其二是電子證據(jù)又稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)，是指在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物[1]。

在這兩個(gè)定義中，第一個(gè)定義包含的內(nèi)容較為豐富。據(jù)此定義，以電子化（模擬和數(shù)字）形式存在的信息資料及其載體均可以作為電子證據(jù)。在其存在的形式和適用的范圍上，不僅僅包括計(jì)算機(jī)設(shè)備中的電子資料，也包括其他電子設(shè)備產(chǎn)生的資料；不僅包括了電子記錄，即電子產(chǎn)品所產(chǎn)生、儲存的電子數(shù)據(jù)，而且還包括產(chǎn)生、儲存這些電子數(shù)據(jù)的設(shè)備和儲存介質(zhì)；不僅包括模擬信號的電子信息，也還包括數(shù)字信息。第二個(gè)定義則將電子證據(jù)僅僅局限于計(jì)算機(jī)（個(gè)體）和計(jì)算機(jī)系統(tǒng)（計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)）之中。對比這兩個(gè)定義，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)第一個(gè)定義完全可以包涵第二個(gè)定義，將第二個(gè)定義稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)更為妥帖。

對于電子證據(jù)的特點(diǎn)，有人認(rèn)為其具有雙重性、多媒性、隱蔽性[2]；有人認(rèn)為其具有高科技性、無形性、復(fù)合性、易破壞性[3]；也有人認(rèn)為其具有內(nèi)在實(shí)質(zhì)上的無形性、外在表現(xiàn)形式的多樣性、客觀真實(shí)性、易破壞性[4]；還有人認(rèn)為其具有技術(shù)含量高、易被偽造和篡改、復(fù)合性、間接性[5]。此外還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運(yùn)輸方便、可以反復(fù)重現(xiàn)、易于使用、便于操作等等特點(diǎn)。