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篇1

關(guān)鍵詞：零售市場零售企業(yè)

零售市場的不完全競爭

造成一國零售市場的不完全競爭的原因主要有兩個：規(guī)模經(jīng)濟和店址資源的壟斷。

規(guī)模經(jīng)濟

零售企業(yè)規(guī)模擴大，將帶來兩方面的優(yōu)勢。首先，采購規(guī)模擴大，采購成本相比規(guī)模小的企業(yè)降低；其次，企業(yè)經(jīng)營管理應(yīng)用高科技技術(shù)。高科技技術(shù)的應(yīng)用費用巨大，但是在大規(guī)模的企業(yè)中應(yīng)用可分攤成本，使企業(yè)經(jīng)營管理成本下降。現(xiàn)階段，大型零售企業(yè)把信息技術(shù)應(yīng)用到企業(yè)經(jīng)營管理的各個方面，如收銀系統(tǒng)、EDI條形碼系統(tǒng)、庫存管理系統(tǒng)、補貨系統(tǒng)、會員管理系統(tǒng)等。對外可加強與供應(yīng)商和消費者的信息溝通，更好的進行供應(yīng)鏈管理；對內(nèi)可實現(xiàn)統(tǒng)一管理、核算和配送。高科技技術(shù)在大型零售企業(yè)中的應(yīng)用，在降低經(jīng)營成本的同時，也提高了經(jīng)營效率。

零售企業(yè)規(guī)模的擴大，降低了經(jīng)營管理成本，提高了效率，反之經(jīng)營管理成本的降低和效率的提高將提高企業(yè)的競爭力，促使零售企業(yè)規(guī)模的進一步擴大。2003年，全球零售額約80000億美元，全球零售商250強實現(xiàn)零售額約26000億美元，約占全球零售額的1/3。而同年美國零售總額（不合餐飲）為33995億美元，而美國前十位零售商的營業(yè)總額為6430億美元，占美國零售總額的18.9%。而排名第一的零售商——沃爾瑪公司2003年的營業(yè)額為2586億美元，占美國零售總額的7.6%。從這組數(shù)據(jù)可以看出，美國零售市場的集中度非常高。

因此，隨著一國零售業(yè)的發(fā)展，伴隨零售市場規(guī)模擴大的同時，零售業(yè)的集中度也在增大。幾家規(guī)模最大的零售企業(yè)在整個零售市場中占有較大的比重，具有一定的壟斷力。

店址資源的壟斷

零售業(yè)經(jīng)營的成敗和績效很大程度上取決于店址的選擇。目前，國外有一種觀點認為，零售業(yè)成功的關(guān)鍵是“Place-Place-Place”，即選址-選址-選址，因此，零售業(yè)又被稱為“選址的產(chǎn)業(yè)”。店址確定了某店鋪所處的社會環(huán)境、居民密度及其消費水平、交通便利性等因素，這些因素也就確定了零售店所在地區(qū)的顧客來源和特點以及經(jīng)營店鋪條件，根據(jù)顧客需求和經(jīng)營條件來制定適合的經(jīng)營目標和經(jīng)營策略才可能取得成功。

在某一區(qū)域內(nèi)，位置較佳的零售店址是有限的（通過和市政規(guī)劃等因素確定），即店址資源稀缺。店址在零售業(yè)中是非常重要的資源。

店址資源是一種土地資源，且是一種要求更高的土地資源。店址確定多方面因素，但在實踐中正好相反，只有通過考察某地段的購物環(huán)境、居民密度及其消費水平、交通便利性、基礎(chǔ)設(shè)施配套性以及適度的稅收、地租等因素來確定此地段是否可以作為店址。只有具備了這些條件的土地資源才是店址資源。這些因素的限制決定了店址資源供給的稀缺。因此，零售企業(yè)對店址資源具有一定的壟斷性。當?shù)曛焚Y源被先進入的零售商壟斷時，其他零售商進入這一地區(qū)就很困難，無法與在位者公平的競爭，在開店之前就已經(jīng)注定了失敗。這在經(jīng)濟學中類似基于自然資源壟斷的自然壟斷。當生產(chǎn)某種產(chǎn)品的自然資源被某家企業(yè)壟斷時，其他廠商就無法進入這一行業(yè)，也就無法與之競爭。店址資源壟斷的特殊之處在于其他廠商并不是不能進入這一行業(yè)，而是進入后不能與在位者公平競爭。

零售市場的負外部性

零售渠道在經(jīng)濟發(fā)展中占有越來越重要的地位，這一環(huán)節(jié)聯(lián)結(jié)著產(chǎn)品供應(yīng)商和消費者，并在兩者之間充當橋梁。也正因為零售業(yè)處在這樣一個特殊的中介位置，才可能給產(chǎn)品的供應(yīng)商及其生產(chǎn)勞動者和消費者帶來負外部性。

供應(yīng)商

下壓進貨價格供應(yīng)商要把自己的產(chǎn)品出售給消費者，需要借助流通渠道。生產(chǎn)制造商可以自建也可以通過專門的零售企業(yè)，但自己建設(shè)費用非常高，除了少數(shù)大型生產(chǎn)制造企業(yè)可以負擔之外，絕大部分企業(yè)都是通過專業(yè)的零售企業(yè)來銷售其產(chǎn)品。零售企業(yè)憑借其控制的零售渠道壓低供應(yīng)商的產(chǎn)品價格，擠壓供應(yīng)商的利潤。特別是具有一定壟斷力的零售企業(yè)，憑借其獨一無二的銷售通道，加大打壓供應(yīng)商可獲得更低的進貨價格。長此以往，必然造成生產(chǎn)制造商的利潤率降低，沒有足夠的資金培訓工人，進行技術(shù)研發(fā)和改進設(shè)備，使企業(yè)生產(chǎn)活動受到影響。從整體來看，這一趨勢會影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級，對一國經(jīng)濟的發(fā)展造成負面的影響。

占用拖欠貨款供貨商出于對零售商渠道的依賴，即使零售商違反相關(guān)的商業(yè)法規(guī)和慣例而隨意占用拖欠供貨商的貨款，侵犯供貨商的經(jīng)濟利益，供貨商也得承擔這部分成本。這勢必造成供應(yīng)商的資金周轉(zhuǎn)緊張甚至斷裂，嚴重影響供應(yīng)商的正常生產(chǎn)活動。從整體來看，在缺少規(guī)制的情況下，供貨商和零售商如果維持在這一低水平的均衡狀態(tài)，將對經(jīng)濟發(fā)展不利。

亂收費供貨商利用零售商的銷售渠道，應(yīng)該交付一定的費用。但零售企業(yè)往往憑借其控制的渠道資源，對供應(yīng)商任意收取各種費用，如促銷服務(wù)費、裝修裝飾費、節(jié)慶費、店慶費、新店開業(yè)費、條碼費和海報費等等，名目繁多。這些費用并不在雙方的合同中寫明，大多是零售商隨意收取作為利潤的來源。同樣出于依賴零售商的渠道，供貨商只能承擔這部分費用。但是這些費用嚴重影響了供應(yīng)商的利潤和資金的流動，必然給供應(yīng)商的正常生產(chǎn)制造經(jīng)營活動帶來不利的影響。例如，表1是家樂福（中國）部分進場費簡況。但是在表1中，名目繁多的進場費并不是一成不變的，有的還會年年增加。這對于大生產(chǎn)商來說是一筆不小開支，對于廣大中小生產(chǎn)商來說，這些進場費可能就會使他們的利潤所剩無幾，甚至虧損、破產(chǎn)。

勞動者

在零售商打壓生產(chǎn)制造商的產(chǎn)品價格、擠壓其利潤的同時，相互競爭的供應(yīng)商為了能夠進入零售企業(yè)的流通渠道同時保證自己的利潤，必然會加重對工人的壓榨，侵犯工人的合法權(quán)益，如克扣工人工資、延長工人的工作時間、保持較差的工作環(huán)境、缺少合理的保險和保障等。國際勞工權(quán)益基金會(TheInternationalLaborRightsFund)就曾將世界500強企業(yè)之首沃爾瑪公司訴至美國加州高等法院，原因是沃爾瑪公司為了保持其競爭力，迫使供貨商相互競爭，而供應(yīng)商則迫使工人們（孟加拉國、印尼、尼加拉瓜、斯威士蘭以及中國等地）每周工作7天，且不提供假期，并不允許工人組成工會。低價競爭導致這樣的工廠被稱為“血汗工廠”。

對工人的壓榨將影響勞動者的生活質(zhì)量，并且使勞動者不能獲得應(yīng)有的培訓，反過來又會影響企業(yè)的生產(chǎn)活動，造成生產(chǎn)制造企業(yè)的惡性循環(huán)。

消費者

零售企業(yè)特別是具有一定壟斷地位的零售企業(yè)，借助其持有的銷售渠道資源，在上游打壓供貨商產(chǎn)品價格的同時，在下游提高商品的銷售價格，減少了消費者剩余，從而減少了消費者的經(jīng)濟福利。其中，有一部分消費者是這些商品供貨商的生產(chǎn)者，他們因為零售企業(yè)打壓供貨商產(chǎn)品的價格而被迫減少了工資收入；而在零售企業(yè)購買商品時，又因為零售商提高價格而進一步降低了其福利。這部分價格體現(xiàn)在作為生產(chǎn)者和消費者無論哪種身份都受到零售企業(yè)的負面影響。

通過以上的分析可以看出，零售業(yè)在市場“看不見的手”的原則調(diào)控下并不能杜絕市場失靈現(xiàn)象。根據(jù)西方微觀經(jīng)濟學的公共利益理論可知，需要政府對零售業(yè)實施相應(yīng)的監(jiān)管。

我國零售市場規(guī)制的必要性

我國零售市場內(nèi)外資現(xiàn)狀

改革開放后，零售業(yè)作為競爭性經(jīng)濟領(lǐng)域，國家對國有零售企業(yè)進行現(xiàn)代企業(yè)制度改革，同時大力發(fā)展民營零售企業(yè)。零售市場有了長足的發(fā)展。但與跨國大型零售業(yè)相比，國內(nèi)零售產(chǎn)業(yè)集中度低，零售企業(yè)規(guī)模小。

表2是我國2004年限額以上零售企業(yè)按不同的投資主體在門店總數(shù)、從業(yè)人數(shù)、資產(chǎn)等方面的規(guī)模對比。從表2中可以看出，內(nèi)資零售企業(yè)平均每店從業(yè)人員為17.45人，外資零售企業(yè)平均每店從業(yè)人員為41.09人，后者是前者的2.35倍；在資產(chǎn)總量上，外資零售企業(yè)平均每店資產(chǎn)是內(nèi)資的2.72倍。若包括非限額在內(nèi)，這一比例將更懸殊。由此可見，無論在資產(chǎn)規(guī)模還是從業(yè)人員上，內(nèi)資零售企業(yè)同外資相比都偏小。

2001年12月11日，我國正式加入WTO。根據(jù)對WTO的承諾，我國已于2004年12月11日對外全面開放零售市場，且對外資零售企業(yè)采取國民待遇。國外零售企業(yè)進入我國不存在任何股權(quán)比例、地域和數(shù)量上的限制。

外資零售企業(yè)發(fā)展迅猛。從我國零售企業(yè)100強統(tǒng)計結(jié)果看，在數(shù)量方面：2001年百強企業(yè)中中資企業(yè)占據(jù)93席，外資企業(yè)7席；2002—2004年外資企業(yè)分別占到8家、9家、11家；2005年百強企業(yè)中外資企業(yè)增長迅速，有15家企業(yè)入圍。經(jīng)過四年的發(fā)展，百強中外資企業(yè)的數(shù)量翻了一倍。在銷售額方面，外資企業(yè)增長迅猛。2001年7家外資企業(yè)銷售額合計175.1億元，占百強企業(yè)銷售額的7.48%；2002年8家外資企業(yè)銷售額合計313.9億元，同比增長79.3%，占百強銷售總額的10.84%；2003年9家外資企業(yè)銷售額合計比2002年翻了一番，達到620.3億元，占百強銷售額的比重提高到15.02%；2004年11家銷售額合計824.8億元，占百強銷售額的比重與2003年基本持平；而2005年15家外資企業(yè)銷售額合計達到1485.2億元，比2004年增了80%，占百強銷售額的比重突破20%。外資零售企業(yè)在數(shù)量與銷售額兩方面都穩(wěn)步增長，但在2005年，也就是我國零售業(yè)對外全面的第一年，15家外資企業(yè)銷售額比2004年激增80%?？梢灶A見今后外資增長將逐年擴大。

內(nèi)外資零售企業(yè)潛在的壟斷因素

現(xiàn)階段，在我國零售市場上存在兩支力量，內(nèi)資與外資。作為歷史現(xiàn)實，內(nèi)外資零售企業(yè)具有不同的優(yōu)缺點。

許多學者認為國內(nèi)企業(yè)是本土企業(yè)，相比外資企業(yè)更了解當?shù)仫L土人情，更能抓住消費者的偏好，是國內(nèi)企業(yè)的一大優(yōu)勢。但筆者認為不然。首先，大部分有實力的外資零售企業(yè)進入我國經(jīng)營了多年，部分跨國零售巨頭已經(jīng)達到十幾年。雖然外資進入我國的規(guī)模不大，但這恰恰說明了其進入的目的就是了解、掌握和適應(yīng)我國特殊的社會人文環(huán)境。經(jīng)過多年的經(jīng)營，其已達到了目標。其次，外資零售企業(yè)大規(guī)模實施人才本地化戰(zhàn)略，從高層管理人員到基層員工絕大部分是本地人，中高層管理者的本地化使企業(yè)的決策能更好的考慮到本地因素，把企業(yè)的競爭管理經(jīng)驗與本地因素結(jié)合，順利地發(fā)揮外資企業(yè)的固有優(yōu)勢而不受阻礙。因此，內(nèi)外資零售企業(yè)在適應(yīng)本地因素方面基本不會有大的差距，至少內(nèi)資企業(yè)在這方面并不具備明顯的優(yōu)勢。

還有的學者認為，內(nèi)資企業(yè)與政府的良好關(guān)系是一大優(yōu)勢。首先，且不說民營內(nèi)資企業(yè)并不具備這一優(yōu)勢，就看國有零售企業(yè)，其與政府的密切關(guān)系也是弊大于利。國有零售企業(yè)最大的問題就是產(chǎn)權(quán)不清晰，經(jīng)營管理受政府的干預太多，不能按照企業(yè)的目標經(jīng)營管理成為獨立的經(jīng)濟主體。利用政府行政計劃的手段來經(jīng)營競爭性的零售企業(yè)是國有零售企業(yè)的劣勢。其次，由于引進外資數(shù)量是政府官員政績考核的一個重要方面，故政府積極引進外資，為其發(fā)展創(chuàng)造各種條件，提供各種優(yōu)惠政策，甚至不惜違背相關(guān)法規(guī)。且不論到底是國有零售企業(yè)還是外資零售企業(yè)與政府的關(guān)系更好，就現(xiàn)在情況看，國有零售企業(yè)與政府的良好關(guān)系體現(xiàn)在了企業(yè)的經(jīng)營管理方面，而外資零售企業(yè)與政府的良好關(guān)系體現(xiàn)在了企業(yè)發(fā)展的軟環(huán)境上?？梢?，國有零售企業(yè)與政府的良好關(guān)系表現(xiàn)出本末倒置。

筆者認為，內(nèi)資企業(yè)最大的優(yōu)勢是占據(jù)了現(xiàn)階段大部分城市的優(yōu)質(zhì)店址資源，而外資企業(yè)最大的優(yōu)勢是資金雄厚、具有良好的經(jīng)營管理經(jīng)驗，可支撐其在我國進行大規(guī)模的擴張，相對于內(nèi)資企業(yè)可在短時間內(nèi)具備規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢。雙方的優(yōu)勢互為對方的劣勢。就目前的現(xiàn)象看，內(nèi)資企業(yè)會在店址資源上形成壟斷，而外資企業(yè)更可能在規(guī)模經(jīng)濟方面形成壟斷。但基于我國特殊的國情，從動態(tài)的角度看，外資零售企業(yè)更具有形成壟斷的潛在威脅。

外資零售企業(yè)是壟斷威脅的主體

內(nèi)資零售企業(yè)雖然占據(jù)著大部分的店址資源，但店址資源取決于多種因素，這些因素會隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而相應(yīng)的變化。特別是在我國這樣一個飛速發(fā)展的發(fā)展中大國，經(jīng)濟發(fā)展非常迅速，社會各個方面變化的速度非常大。當決定店址的因素變化到一定程度，原來的店址也就不成其為店址資源了。

首先，我國城市化進程加快。與世界城市化水平相比較，我國城市化進程緩慢，且遠滯后于我國經(jīng)濟發(fā)展水平。但也正因如此，我國城市化潛力非常大。從1949年到1994年，我國城鎮(zhèn)人口占總?cè)丝诘谋戎刂惶岣?8％，與之相比，這一時期世界城市化平均水平提高26％。除上世紀50年代末不正常的城市化進程外，1949年到1994年，我國城市化水平與世界的差距在持續(xù)擴大。1949年、1959年、1969年、1979年、1989年、1994年我國城市化水平與世界差距分別是17％、12.6％、19.5％、21.0％、22.8％、23.4％。從經(jīng)濟發(fā)展程度來看，從1952年到1992年，我國非農(nóng)部門在國民收入中的比重從42％增至70.8％，城市人口比重僅從12.5％增至27.6％。涌入城市的人口促使大城市周圍的衛(wèi)星城市逐漸發(fā)展起來，各中小城市的數(shù)量也將大大增加；我國各大中城市都在大規(guī)模的進行城市擴建和改建，重新進行城市規(guī)劃。這必然會改變城市的基礎(chǔ)設(shè)施分布、交通的便利性、生活環(huán)境的變化等因素。

其次，伴隨著城市化進程，部分農(nóng)村人口向城市人口轉(zhuǎn)變。這部分人口工作性質(zhì)的改變直接影響了其收入水平，使其購買力增大；而其生活環(huán)境的改變也將改變其消費偏好。伴隨著城市化增速和城市人口的增加，影響店址資源的各種因素相應(yīng)的發(fā)生了變化，直接影響了現(xiàn)有店址資源的價值并且創(chuàng)造了新的店址資源。我國各城市部分現(xiàn)有的店址資源將由于其決定因素的變化而變得沒有開店價值，而新的店址資源由于相應(yīng)因素的具備而產(chǎn)生。

對新的店址資源來說，在市場經(jīng)濟條件下，先占有這些新的店址資源將取決于零售企業(yè)的經(jīng)營決策水平和資金實力。但在這兩個方面，內(nèi)資企業(yè)遠不如外資企業(yè)。對現(xiàn)有的店址資源，外資企業(yè)可以憑借其雄厚資金實力進行購買。現(xiàn)有的店址資源多為國有零售企業(yè)擁有。但是由于條塊分割，零售企業(yè)規(guī)模一般不大，且局限在某一個區(qū)域內(nèi)。由于是競爭性的行業(yè)，國有零售企業(yè)一般競爭不過非國有企業(yè)，大多經(jīng)營不善，效益較差。政府對國有企業(yè)的政策是抓大放小，退出競爭性的領(lǐng)域。零售企業(yè)正好符合國家放棄的企業(yè)標準。此時，各級政府在引進外資的利益驅(qū)動下，正好將待售的國有零售企業(yè)出售給急于進入我國的外資零售商。這種政策的重大后果就是具有壟斷性的零售業(yè)店址資源轉(zhuǎn)移到了外資的控制中。另外，由于我國WTO承諾，外資零售業(yè)可以獨資而不必與國有企業(yè)合資，徹底拋開了內(nèi)資企業(yè)的束縛。

從以上的分析可以看出，擁有壟斷性店址資源的內(nèi)資零售企業(yè)正逐漸失去其具有潛在壟斷性的因素，而這一資源的丟失將進一步加劇其在與外資零售企業(yè)競爭中的劣勢，形成惡性循環(huán)；而具有雄厚資金實力和經(jīng)營管理經(jīng)驗的外資零售企業(yè)，將在逐漸收購現(xiàn)有的店址資源和占據(jù)新的店址資源中更具有競爭力。從這兩方面力量的動態(tài)對比以及外資在國外發(fā)展的現(xiàn)實來看，我國今后具有潛在壟斷威脅的主體是大型外資零售企業(yè)，特別是跨國零售巨頭。因此，其也應(yīng)該成為政府對零售業(yè)進行監(jiān)管的重點。

參考文獻：

1.朱成鋼.2005國際商業(yè)發(fā)展報告[M].上?？茖W技術(shù)文獻出版社，2005

篇2

面對這樣的市場。大學生必須調(diào)整好心態(tài)、規(guī)劃好自己的職業(yè)生涯、設(shè)計好自己的職業(yè)選擇安排好自己的明天和未來這對大學生來說極具戰(zhàn)略意義和現(xiàn)實意義是邁向社會、必須完成好的第一課。

一、就業(yè)市場的現(xiàn)狀

目前的大學教育已不是“精英化教育”，而是“平民化教育”了?，F(xiàn)在的我國大學生的毛入學率已經(jīng)達到了19%。達到了國際公認的大眾化階段。我國的高等院校招生年年擴招從1998年108。4萬到2005年475萬人(2006年預計500萬人!全國高等院校在校生人數(shù)已達2000多萬人(含各種層次的在校生)。正如教育部部長周濟所說：“目前中國高等教育在校生規(guī)模超過2000萬人居世界第一人民群眾接受高等教育的機會在短短6年內(nèi)翻了兩番。“在這樣的招生速度和規(guī)模的情況下大學生的就業(yè)問題日漸突出大學生就業(yè)難已經(jīng)是一個不容回避的難題。如果大學生在就學期間沒有一個切合實際的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計就業(yè)就會出現(xiàn)困難。加之大學生多數(shù)是一些獨生子女，對工作和待遇期望值過高要求脫離實際、好高鶩遠，勢必進一步增加就業(yè)的難度。長此以往，對家庭社會、學校、大學生本人以及整個國家的持續(xù)發(fā)展都會造成不可估量的后遺癥。

二、進行職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計

大學生職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計是解決大學生就業(yè)難的重要手段之一。何謂“大學生的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計“，一般認為：大學生結(jié)合自己的具體情況并經(jīng)過分析、測評后對自己未來的一生中所承擔的職業(yè)職務(wù)和相應(yīng)歷程所做的中長期的預期規(guī)劃與具體設(shè)計。

事實上在高校中，大學生真正知道要進行職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計的人不多很少人真正在進行自己的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計。西方發(fā)達國家的經(jīng)驗和研究成果是值得我們吸取的。西方許多國家的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計從小學便開始。在一種沒有壓力、不馬上兌現(xiàn)的氛圍下進行學生的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計的早期熏陶和培養(yǎng)這時的教育是潛意識的、游戲式的其教育的形式主要是培養(yǎng)學生的職業(yè)“意識“和’‘興趣“。西方國家非常注重學生的社會實踐經(jīng)歷和實際動手能力的具備和培養(yǎng)，鼓勵年滿14歲的學生利用業(yè)余時間到校外進行各種打工鍛煉這種打工對于家長或者學校來說并不是讓學生要掙多少錢，而是培養(yǎng)他們“早期的職業(yè)意識“。這種意識本身就是一筆寶貴的財富。而到了初中和大學階段的學生主要通過打工來滿足自己基本生活、學習所需。

所有這些與我國傳統(tǒng)的教學模式是完全不相同的。對于職業(yè)或者職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計往往是在學有所成之后才能考慮。國家在這里充當?shù)氖且粋€就業(yè)責任的主體，學生充當?shù)氖且粋€就業(yè)責任的客體。但是現(xiàn)在國家已經(jīng)從就業(yè)責任的主體變成了就業(yè)責任的客體，學生則從就業(yè)責任的客體調(diào)換成了就業(yè)責任的主體。這種變化是一種歷史性的變革，在這種重大深層次、歷史性的變革面前我們的家長學生、學校沒有跟上這種變革的步伐我們的教育體制沒有隨這種變革作相應(yīng)的改革。最突出的表現(xiàn)就是人們的職業(yè)意識就業(yè)觀念未改變；沒有把職業(yè)興趣、職業(yè)設(shè)計意識從小培養(yǎng)。最終所導致的問題就是：大學生面對現(xiàn)實普遍都不適應(yīng)茫然、仿徨恐懼、失望，他們感到困惑。這種困惑表面上看是大學生本人在就業(yè)上的困惑，實質(zhì)上是一個家庭的困惑，是一個社會的困惑。所以面對目前的就業(yè)市場我們不得不作深入地思考。

三、幾點思考

1職業(yè)興趣、職業(yè)意識必須在早期培養(yǎng)。從國外職業(yè)教育的經(jīng)驗和對職業(yè)發(fā)展研究可以知道，職業(yè)興趣培養(yǎng)和職業(yè)生涯教育是一個長期實踐的過程。薩帕的研究認為：人的早期職業(yè)生涯發(fā)展分三個時期即幻想期(4-10歲)，表現(xiàn)為需要占統(tǒng)治地位。在幻想中扮演自己喜愛的角色；興趣期(11-12歲)，表現(xiàn)為喜好成為職業(yè)期望和活動的主要決定因素能力期《13-14歲》，表現(xiàn)為開始更多的考慮自己的能力以及工作要求。由此而來。在西方許多國家的職業(yè)教育形式多樣。如：舉辦一些職業(yè)日、職業(yè)興趣測試等活動；每隔一段時間邀請社會上各種職業(yè)的單位或者個人到學校介紹各自的企業(yè)和工作；學校還定期組織一系列的模擬社會實踐活動以增強學生的適應(yīng)能力。這些與我國傳統(tǒng)的教學模式是不相融的我們只有在學有所成之后才能考慮職業(yè)的問題，看來學生的職業(yè)興趣、職業(yè)意識應(yīng)該也必須在早期培養(yǎng)否則很難適應(yīng)職業(yè)市場的變化。

2、建立學校和社會的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)提供完善的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計服務(wù)。據(jù)在我校學生的“職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計”抽樣調(diào)查的數(shù)據(jù)得知：大部分學生對職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計的服務(wù)“不滿意”有相當多的學生對職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計的重要性“認識不足”。

學生在校期間主要是專業(yè)知識的積累對社會的變化和人才需求了解甚少而職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計本身又是一個持續(xù)、復雜的過程在這一過程中單憑個人的經(jīng)驗或者感覺是很難實現(xiàn)目標的。因此。進行規(guī)范、持續(xù)、專業(yè)的職業(yè)生涯就業(yè)咨詢、指導或者設(shè)計是非常必要、非常重要的。筆者認為這項工作學校有義不容辭的義務(wù)和職責對在校學生進行高質(zhì)量的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計應(yīng)該是學校整個教學工作中當然的一部分。目前學校缺乏“一對一”“個性化”的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計服務(wù)。這也是出現(xiàn)學生“不滿意‘’和“認識不足”的重要原因之一；與此同時政府應(yīng)該發(fā)揮自己管理職能在政府引導下建立專業(yè)的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計機構(gòu)這種專業(yè)機構(gòu)所進行個人的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計是學校職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計的自然外延和補充。學生可以在學校內(nèi)得到指導也可以在社會上得到指導。

篇3

論文摘要：在我國加入wto后，切實履行與保險有關(guān)的入世協(xié)議，積極應(yīng)對入世后保險市場競爭的挑戰(zhàn)，需要按照市場化理念和國際理念，遵循透明度原則和國民待遇原則，不斷完善我國保險競爭規(guī)則，以克服現(xiàn)行保險市場競爭規(guī)制模式存在的不足。對于保險市場不正當競爭行為的規(guī)制，要實行“標本”兼治。特別是對保險業(yè)壟斷的規(guī)制，不能照搬他國經(jīng)驗，而應(yīng)結(jié)合我國保險體制市場化改革的實際，綜合運用 法律 手段、 政治 手段、 經(jīng)濟 手段進行治理。

一、我國保險市場開放面臨的規(guī)制挑戰(zhàn)

隨著入世后對入世協(xié)議的逐步落實，我國保險市場將進一步開放，保險規(guī)制也面臨著許多新的挑戰(zhàn)。

1．外國保險公司大量涌入，再保險市場在開放中面臨著最大挑戰(zhàn)。具有雄厚資金實力，先進保險技術(shù)和豐富管理經(jīng)驗的外國保險公司與不成熟的中資保險公司同臺競爭，這無疑會給中資保險公司帶來競爭壓力，并壓縮中資保險業(yè)的生存和 發(fā)展 空間，保險市場份額將被重新分割。特別是再保險市場，根據(jù)前對外經(jīng)濟與貿(mào)易合作部公布的《中華人民共和國服務(wù)具體承諾減讓表》來看，我國的再保險市場將面臨百分之百的開放，直面國外保險公司的競爭。

2．保險費率趨向市場化，使保險定價越來越細，不良風險獲得保險保障的困難越來越大。在一個自由競爭的保險市場上，保險公司所采用的費率結(jié)構(gòu)必須與投保人的風險水平相適應(yīng)，至少應(yīng)該接近于其他保險公司所采用的費率結(jié)構(gòu)，這就要求保險公司根據(jù)不同的風險分級變量自由定價，否則會失去競爭機會。開放保險市場所帶來的一個不可避免的結(jié)果就是不同風險之間價格差異的擴大，保險公司將通過越來越多的風險分級變量把投保人根據(jù)其風險水平分成許多不同的費率組別，自由定價的政策將迫使保險公司充分利用有關(guān)保單持有人相關(guān)統(tǒng)計信息來確定保單價格，從而使保險市場價格趨于敏感性和多樣化。

3．經(jīng)營費用和人傭金將大幅下降。在所有實施壟斷經(jīng)營、價格控制、卡特爾或缺乏真正競爭的國家，保險公司由于缺乏競爭壓力，其經(jīng)營效率普遍較低，如經(jīng)營管理費用過高，支付給人的傭金遠遠超出必要的水平，而這些經(jīng)營費用水平在完全市場化的競爭中是不可能維持的。隨著我國加入wto，保險市場不斷開放，國內(nèi)保險公司為了參與競爭，搶占市場，必定采取低費率政策，從而導致承保利潤下降，無力支付高額的費用和傭金。因此，削減經(jīng)營費用、降低人傭金將成為保險公司重要的競爭手段。這必將對目前我國保險經(jīng)營方式和保險市場利益格局產(chǎn)生巨大的沖擊。

4．保險監(jiān)管機構(gòu)壓力增大，監(jiān)管體系將與國際慣例接軌。外資保險公司的進入，使我國保險市場上競爭主體不斷增加，成份愈加復雜，這將給我國的保險監(jiān)管帶來新的挑戰(zhàn)。根據(jù)wto確立的國民待遇原則，在對保險市場競爭的規(guī)制上，內(nèi)資與外資保險機構(gòu)在市場準入和退出、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營規(guī)則和法律責任等方面應(yīng)一視同仁，這就要求保險監(jiān)管應(yīng)盡快通過體制和模式的創(chuàng)新以與國際慣例接軌。

二、現(xiàn)行保險市場競爭規(guī)制與wto法律制度之間的差距

我國保險競爭規(guī)制模式在基本精神、基本原則和相關(guān)規(guī)定等方面，雖然正在努力與wto法律制度但仍有不符之處，這主要表現(xiàn)在以下三個方面：

其一，過于強調(diào)保險市場的安全和秩序，疏忽其他同樣重要的價值目標——自主、效益、公平競爭。盡管wto法律制度在 金融 服務(wù)問題上給自由化以相對的保留，但是自由化始終是金融服務(wù)協(xié)議的基本目標。然而，我國現(xiàn)有的保險競爭規(guī)制模式在價值目標上，強調(diào)國家的管制利益，疏忽了市場主體自主權(quán)益的維護；強調(diào)行政性的強制監(jiān)管，相對忽視保險業(yè)的自律和保險公司的內(nèi)控。

其二，將內(nèi)資保險與外資保險、外國保險區(qū)別對待。為強化外資保險公司的競業(yè)監(jiān)管，我國制訂了《外資保險公司管理條例》等專門性規(guī)章。這些法規(guī)和規(guī)章表明，我國在針對保險市場主體的立法上試圖做到內(nèi)外有別。其實，《保險法》和其他相關(guān)法律的規(guī)定也體現(xiàn)了內(nèi)外資保險公司差別待遇。如《保險法》第7條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的法人和其他組織需要辦理境內(nèi)保險的，應(yīng)當向中華人民共和國境內(nèi)的保險公司投保?！薄吨型夂腺Y經(jīng)營 企業(yè) 法》中規(guī)定：“合資企業(yè)和各項保險應(yīng)向

要在我國保險競爭規(guī)制中貫徹市場化理念，必須對我國現(xiàn)行保險市場規(guī)制模式進行全面改革和創(chuàng)新，包括：規(guī)制主體要從政府他律一元規(guī)制主體到除政府以外的包括保險行業(yè)協(xié)會、保險中介機構(gòu)等多方參與的他律性和自律性相結(jié)合的多元規(guī)制主體的轉(zhuǎn)變；規(guī)制手段要完成從政府行政審批、行政檢查、行政處罰等單一行政規(guī)制手段到對市場主體的市場行為進行合法性、合規(guī)性審查的 法律 規(guī)制手段為主的轉(zhuǎn)變；規(guī)制的目標上要從保證保險市場的穩(wěn)定和安全、控制保險風險為唯一目標的安全規(guī)制到安全優(yōu)先、兼顧效率的規(guī)制的轉(zhuǎn)變；規(guī)制的時問上要完成從事前上報審批的事前規(guī)制和向事前報批、事中監(jiān)督和事后評價和懲處的全過程規(guī)制轉(zhuǎn)變；規(guī)制的內(nèi)容要從以條款和費率監(jiān)管為中心到以償付能力為中心的轉(zhuǎn)變。

2．借鑒保險競爭規(guī)制的國際經(jīng)驗

保險市場的國際化決定了保險競爭的國際化，這就要求我國應(yīng)開展和加強保險競爭規(guī)制領(lǐng)域的國際合作。wto要求成員方在制度變革上應(yīng)能逐漸地接受 金融 自由化理念。我國應(yīng)在維護國內(nèi)保險市場秩序的同時，要大膽地為保險法制的國際化創(chuàng)造條件，為我國保險市場早日真正地融入國際保險市場提供法律保障。

3．進一步完善保險市場規(guī)制的法律體系

篇4

論文關(guān)鍵詞：體育市場合同行為競爭行為

論文摘要：運用文獻資料法、理論論證等方法，通過對體育市場、體育市場合同行為與競爭行為的分析，提出加強體育市場合同行為與競爭行為法律規(guī)制的對策。

1體育市場的界定

1．1體育市場的含義及其特征

在《辭?！防?，“市”的基本含義是人們做買賣的地方?！笆小弊謶?yīng)該有兩層含義，即交易與購買，“場”字一般指地方或場所?！笆袌觥奔仁侵溉藗兊慕灰仔袨?，又指交易買賣的場所，同時還可以引申出交易規(guī)則的涵義。

根據(jù)以上的論述，對于體育市場，我們可以將其集中理解為“以體育服務(wù)為宗旨，以體育經(jīng)營為手段，以體育產(chǎn)品為重要內(nèi)容的市場關(guān)系總和。但是．在我國，由于經(jīng)濟發(fā)展水平的原因，體育市場還處于很低的發(fā)展水平，除了具有一般體育市場所具有的特征外，還有自己所特有的特征：

1．1．1體育市場的初級性

體育市場的發(fā)育狀況要取決于市場要素的成熟程度，也與社會其他經(jīng)濟市場，特別是第三產(chǎn)業(yè)市場的成熟程度有關(guān)。我國現(xiàn)階段的體育市場很多還處于觀念形態(tài)，只有部分市場已經(jīng)邁入了物態(tài)的市場。另外，體育市場的成熟不僅要建“市”立“場”，更重要的是建立一套和體育市場相適應(yīng)的法律體系和執(zhí)法體制，以利于其發(fā)展，這正是我們要探討的。

1．1．2體育市場發(fā)展的不平衡性

體育市場的發(fā)展速度在很大程度上受區(qū)域性經(jīng)濟、文化、思想觀念和生活方式等因素的影響。在我國區(qū)域差異很大，東南沿海地區(qū)和內(nèi)陸大城市的經(jīng)濟文化發(fā)展很快，已經(jīng)出現(xiàn)了一定規(guī)模的具有購買力的市場。因而也培育了一批不同類別的體育市場；而經(jīng)濟落后的地區(qū)對體育，特別是非物化的體育市場產(chǎn)品，基本上還處于不接受的狀態(tài)。所以在我國當前階段，體育市場發(fā)育是相當不平衡的，對此，應(yīng)當有一定的認識。

1．1．3體育市場類別發(fā)展的特殊性

在諸多的體育市場種類中，根據(jù)各個產(chǎn)品的性質(zhì)，可以將其分為物質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)(精神)產(chǎn)品。體育物化產(chǎn)品市場，其特點和其他實物產(chǎn)品市場一樣；體育非物化產(chǎn)品市場，在很大程度上受體育的法律環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、人文環(huán)境、人口環(huán)境、科技環(huán)境等的制約，故體育產(chǎn)品市場在發(fā)展形式和途徑上各具特色，具有一定的特殊性。

1．2體育市場的要素

所謂要素一般是指構(gòu)成事物的必備因素。事物當中的各個因素不是孤立存在的，而是通過一定的方式聯(lián)系在一起的，這些因素相對穩(wěn)定的聯(lián)系形式和有序的格局，規(guī)定著事物整體存在的面貌和屬性。因此，研究體育市場的發(fā)展建設(shè)，不能不研究體育市場的構(gòu)成要素，根據(jù)市場營銷的有關(guān)理論，體育市場的要素主要有以下三個：

首先，必須有能滿足體育消費者某種需要的體育商品或勞務(wù)，這是體育市場的基礎(chǔ)。其中體育競技是體育市場的主要產(chǎn)品，它的開展可以帶動其他相關(guān)商品的發(fā)展，如體育媒體、體育贊助、標志產(chǎn)品、體育信息、體育金融、體育保險、體育經(jīng)紀等，即體育市場的客體。

其次，必須有一定量的有貨幣購買力所形成的有支付能力的體育需求，這是體育市場存在的前提條件。市場活動只有在有能夠使其進行運轉(zhuǎn)的有效需求的時候，才能正常進行。

再次。必須有從事體育市場交易活動的主體。這是體育市場存在的基本條件，沒有它們，體育市場不成為其市場。

這三個要素構(gòu)成了體育市場，缺少其中的任何一個，市場活動就無法進行。

2我國體育市場的立法現(xiàn)狀

目前，我國體育市場的最高管理機構(gòu)是各單項體育運動協(xié)會(運動管理中心)，缺乏一個適應(yīng)市場經(jīng)濟的體育市場管理機構(gòu)。而現(xiàn)有的機構(gòu)帶有很強的行政色彩，職能也比較模糊，既負責政策法規(guī)的制定，又負責對體育俱樂部的運行進行指導、監(jiān)督和檢查；既負責提高我國的競技水平、取得優(yōu)異運動成績，又要參與體育市場的經(jīng)營管理。在這種情況下，我國體育市場存在法制意識淡薄，法制法規(guī)不健全的問題，遇事不是依法行事，而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年發(fā)生的北京奧神籃球俱樂部和前衛(wèi)俱樂部合并風波，其產(chǎn)生和處理就充分暴露出我國現(xiàn)行的體育市場管理體制與市場經(jīng)濟的不適應(yīng)以及法制觀念淡薄、法規(guī)不健全的弊端。

我國有關(guān)體育市場的立法也很淡薄，除了1996年頒布的《體育法》外，一般都是一些地方性行政法規(guī)。如《北京體育運動項目經(jīng)營活動管理辦法》(1998年11月12日)、《天津市體育經(jīng)營管理辦法》(1999年1月18日)、《湖北省體育市場管理條例》(1996年11月2日)等等?？梢钥闯?，不論是立法質(zhì)量還是立法數(shù)量上，都還處于比較低的水平，這對我國體育市場的發(fā)展是很不科的，我們要運用法律的手段對體育市場進行規(guī)范和保護，充分科學以及及時的立法是必不可少的。

近年來關(guān)于體育市場的立法正逐步完善。如2001年10月9日，北京市人民政府就通過了《北京市奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定》加強了對與奧運會有關(guān)的體育市場運作活動的監(jiān)管。這是我國體育立法和世界接軌的體現(xiàn)之一。

3體育市場合同行為與競爭行為的法律規(guī)制

3．1體育市場行為及其法律規(guī)制的意義

所謂體育市場行為是指市場主體進入市場后的各種具有法律意義的作為與不作為，究其本源，我們可以認為就是體育市場的交易行為和競爭行為。市場經(jīng)濟就是以市場作為市場中各種要素調(diào)配的手段，而市場機制之所以能夠發(fā)生作用，是因為在經(jīng)濟理論中．理想的市場主體都是以追求利益的最大化為其目的的，所以市場經(jīng)濟是以經(jīng)濟利益為中心的市場行為。在市場中受到利益目的的驅(qū)動，并且在資源稀缺的情況下的市場主體間相互有激烈的競爭，使市場充滿生機活力，激發(fā)勞動生產(chǎn)力的解放和生產(chǎn)率的提高。

但是任何事情都是有兩面性的，市場也不例外。與此同時，它會導致投機鉆營，弄虛作假，損人利己，不守信用的現(xiàn)象的出現(xiàn)。這些都不利于市場的發(fā)展，要使市場這一互動互利的看不見的手得以正常運行，必須以法律法規(guī)限制市場主體的行為。

因此，我們要逐步的建立和完善既與國家有關(guān)體育市場行為的法律法規(guī)相統(tǒng)一，又能反映市場規(guī)律，還符合體育市場的特點的，適合于規(guī)范體育市場主體行為的法律法規(guī)制度。這是我國體育市場法制建設(shè)的主要任務(wù)之一。

3．2體育市場合同行為的法律法規(guī)及其主要任務(wù)

在市場中合同行為是經(jīng)濟運行的主要手段，市場中的經(jīng)濟因素要用合同來維系，所以在相當?shù)某潭壬希袌鼋?jīng)濟可以被視為合同經(jīng)濟，合同形式是市場主體交易的保證。市場中合同行為是各種市場主體間交流行為的表現(xiàn)形式。

合同法是市場交易主體交易行為制度的法律表述和規(guī)范市場交易主體的基本法律規(guī)范制度。但是，我們要注意到體育市場的特殊性，在對合同的規(guī)范過程中表現(xiàn)出來，通過建立和完善具有體育市場特點的合同制度，使國家的合同制度得以健全、補充和更為有效的實施。

體育合同制度的建立，首先必須堅持“平等、自主、自愿、公平、有償”的現(xiàn)代合同精神；其次，要研究各類具體體育市場交易行為的特殊性和規(guī)律，確定體育市場行為的特殊性和其他市場行為的差異程度，并以此作為建立專門合同制度或者指定細則的必要依據(jù)。具體體育市場行為主要有：球員的轉(zhuǎn)會、賽事的舉辦、經(jīng)紀委托、體育無形產(chǎn)品的交易等等。再次，我們要注重引進和借鑒一切有利于我國體育市場發(fā)展，有利于我國參與國際體育市場交易的國際慣例和做法，力求與國際體育市場接軌。

當前，完善我國體育市場合同制度的主要任務(wù)有兩項：一是需將普遍實用于各類體育市場的國家合同制度的法規(guī)立法加以細則化和具體化，使其能夠在體育市場這一特殊領(lǐng)域中有效的實施；二是要從體育市場合同行為的特殊性出發(fā)，研究制定有關(guān)體育合同的訂立程序、必備條款、履行與擔保、變更與解除、糾紛的解決、違約的責任等內(nèi)容的法規(guī)制度，對市場主體的簽約行為、履行合同的行為、變更解除合同行為以及違約責任的承擔等加以有效的規(guī)制，這些都是我們建立和完善體育市場合同行為的法律法規(guī)制度所要重點解決的問題。

3．3體育市場競爭行為的法律規(guī)制

根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)法律的規(guī)定，競爭行為可以理解為在國家法律法規(guī)允許的前提下，市場主體運用各種方式、信息等，以超越對手，獲得最佳利益。我們要對體育市場的競爭行為進行規(guī)制，有效的管理其運行．必須對競爭行為進行明確的界定。要對體育市場競爭行為進行界定，就要對構(gòu)成競爭行為的基本原則、范圍、方式手段、功能與作用，競爭者所享有的權(quán)利與義務(wù)等有明確的認識。

另外，我們也要對不正當競爭有一個認識，所謂不正當競爭就是指違反《反不正當競爭法》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂經(jīng)濟秩序的行為。我們要運用法律手段打擊各種不正當?shù)母偁幮袨椋绕涫菈艛嘈袨?，保持體育市場的健康有序的發(fā)展。

現(xiàn)代市場理論中，競爭是市場經(jīng)濟的基本要素之一，正是有了競爭的存在，市場才可以對資源進行有效的配置，競爭在體育市場中普遍存在，并使得體育市場得以有序地運轉(zhuǎn)。建立體育市場競爭的法律規(guī)制，要確立的基本原則有：

第一，競爭自由原則，即競爭者在統(tǒng)一市場規(guī)則下，獨立自主的決定參與或退出市場的競爭，不受外在意志的干擾。

第二，公平競爭原則，即參與市場競爭的主體的競爭機會平等，進行競爭的條件和環(huán)境同一，競爭的地位平等。

第三，規(guī)制競爭原則，即指國家對競爭活動運用法律的手段進行調(diào)控，使競爭者的競爭活動能夠在符合國家和體育事業(yè)的范圍內(nèi)進行。

篇5

論文摘要：隨著我國衍生品市場改革的逐步深化，期貨業(yè)的反壟斷問題日益迫切，但期貨業(yè)反壟斷與競爭政策的實施，必須落實到專門的執(zhí)法機構(gòu)來負責，這就是反壟斷實施主體的構(gòu)建。本文著重分析了我國現(xiàn)行《反壟斷法》下期貨業(yè)反壟斷管轄權(quán)的歸屬問題，以及構(gòu)建期貨業(yè)反壟斷實施主體的政策思路。最后，文章進一步分析了如何加強期貨業(yè)監(jiān)管與反壟斷兩者的協(xié)調(diào)及配合。

一、中國期貨業(yè)的壟斷表現(xiàn)

綜合來看，當前我國期貨業(yè)的壟斷問題主要體現(xiàn)在行政性壟斷、期貨交易所的壟斷行為、期貨經(jīng)紀公司的壟斷行為等三個方面。具體如下：

1、行政性壟斷。所謂行政性壟斷，是指政府機構(gòu)運用公共權(quán)利對市場競爭的限制或排斥。行政性壟斷是當前為各界所共同認定的我國經(jīng)濟運行過程中的首要壟斷問題。在期貨業(yè)，行政性壟斷首先表現(xiàn)在無論是對期貨品種的審批還是品種上市地點的選擇上，基本以監(jiān)管機構(gòu)——證監(jiān)會為主導。上市品種審批程序繁冗，周期過長，且每一個交易品種只能確定在一家交易所，這顯然人為限制了期貨業(yè)競爭機制的發(fā)揮，不利于市場資源的優(yōu)化配置。另外，行政性壟斷還表現(xiàn)在監(jiān)管機構(gòu)人為限制期貨經(jīng)紀公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍，使得我國期貨經(jīng)紀業(yè)長期畸形化發(fā)展，嚴重缺乏競爭力。

2、期貨交易所的壟斷行為。按照業(yè)務(wù)領(lǐng)域的不同，期貨業(yè)可進一步細分為交易所與期貨經(jīng)紀兩個子行業(yè)。兩者之間是一種縱向關(guān)系，即期貨交易所提供經(jīng)紀公司所需要的交易服務(wù)。從表面上看，兩者之間的經(jīng)濟地位應(yīng)該是平等的。但在目前中國期貨交易所寡頭壟斷型市場結(jié)構(gòu)，以及各個期貨交易所存在品種分工的條件下。經(jīng)紀公司在挑選提供某項品種服務(wù)的交易所時，實際上是別無選擇的，這就使得這種縱向關(guān)系很難是平等的，交易所擁有較強的談判能力。此外，由于我國期貨業(yè)的發(fā)展尚不健全，期貨交易所實際上是作為證監(jiān)會的一個下屬機構(gòu)而存在的，這進一步強化了交易所對于經(jīng)紀公司的強勢地位。從反壟斷的角度來講，經(jīng)營者擁有市場優(yōu)勢地位并不是反壟斷的重點，但當經(jīng)營者濫用市場優(yōu)勢地位，侵占其他經(jīng)濟實體的利益時，就構(gòu)成了反壟斷的重要規(guī)制對象。

3、期貨經(jīng)紀公司的壟斷行為。期貨經(jīng)紀公司的壟斷行為主要包含兩方面：第一，橫向定價協(xié)議。橫向定價協(xié)議就是通常所說的“價格聯(lián)盟”或“價格卡特爾”。如2002年底，深圳期貨業(yè)聯(lián)誼會召開專門會議，為遏制當時手續(xù)費的惡性競爭，制定了經(jīng)紀業(yè)手續(xù)費最低標準，此后，深圳期貨經(jīng)紀公司之間的價格聯(lián)盟逐步形成。第二，市場操縱行為。這些行為的共同特點就是少數(shù)交易者操縱市場價格，構(gòu)成市場壟斷，導致大量交易者爆倉，市場信譽受損，給市場的生存和發(fā)展造成極壞的影響。

上述壟斷問題的存在，根源于政府規(guī)制過度與規(guī)制失當所致的期貨市場欠發(fā)達，又在于我國期貨業(yè)尚未度過導人期，諸多不確定性因素令壟斷有隙可乘。總之。期貨業(yè)的壟斷問題極大阻礙了我國期貨業(yè)的進一步發(fā)展，必須盡快實施反壟斷進程，而其關(guān)鍵之一在于構(gòu)建較為合理、有效的期貨業(yè)反壟斷實施主體。

二、期貨業(yè)反壟斷管轄權(quán)的歸屬問題

2007年8月30日，我國《反壟斷法》正式出臺，規(guī)定了我國反壟斷實施主體采用“反壟斷委員會”和“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”的“雙層架構(gòu)”模式。反壟斷委員會由“國務(wù)院有關(guān)部門、機構(gòu)的負責人和若干專家組成”，定位是負責領(lǐng)導、組織、協(xié)調(diào)反壟斷工作。對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，定義是“國務(wù)院規(guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構(gòu)”。它的職責包括：制定、反壟斷指南和具體措施；調(diào)查、評估市場競爭狀況；調(diào)查處理涉嫌壟斷行為；制止壟斷行為；受理、審查經(jīng)營者集中的申報等。這種模式一方面基本維持現(xiàn)有執(zhí)法格局不變，將反壟斷執(zhí)法作為中央事權(quán)，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及其授權(quán)的省級機構(gòu)負責執(zhí)法；另一方面，為了協(xié)調(diào)《反壟斷法》執(zhí)行，保證反壟斷執(zhí)法的獨立性、權(quán)威性和統(tǒng)一性，成立國務(wù)院反壟斷委員會，作為反壟斷主管機關(guān)，專司組織、協(xié)調(diào)、指導反壟斷工作，但不具體執(zhí)法。

這種雙層架構(gòu)的模式實質(zhì)上確立了我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的多頭格局，國家工商行政管理總局、商務(wù)部、發(fā)改委以及受規(guī)制行業(yè)的監(jiān)管部門都在各自權(quán)限內(nèi)擁有反壟斷的執(zhí)法權(quán)。

因此。這種雙層架構(gòu)的模式也進一步?jīng)Q定了我國期貨業(yè)的反壟斷職能被賦予了行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)。

三、構(gòu)建我國期貨業(yè)反壟斷實施主體的政策思路

由前文分析可知。期貨業(yè)的反壟斷職能被賦予了行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)。因此，行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)本身設(shè)置是否合理，監(jiān)管理念是否先進，決策機制是否高效等因素也就相應(yīng)決定了期貨業(yè)反壟斷的進程是否能夠順利推進。

1、盡快出臺《期貨交易法》。我國期貨市場在多年的發(fā)展中，一直沒有出臺相應(yīng)的具有強法律約束力的期貨交易法律。雖然在1999年6月，國務(wù)院頒布了《期貨交易管理暫行條例》，但這是一部行政法規(guī)，而且這部《暫行條例》的主要精神是整頓規(guī)范當時期貨市場的混亂狀況，并將大量的行政性干預措施條文化了。這些規(guī)定中的不少條例只具有短期相對合理性，但作為我國長期性的監(jiān)管依據(jù)和手段，不利于期貨市場的發(fā)展。2007年4月15日，我國開始實施《期貨交易管理條例》，新頒布的條例對原來的暫行條例進行了大幅度的調(diào)整和擴充，為以股指期貨為先導的金融期貨時代的到來鋪平了道路，是我國金融發(fā)展史上具有重大歷史意義的里程碑。然而，新條例也有不盡如人意之處，如期貨新品種上市的審批手續(xù)依然繁冗、監(jiān)管機構(gòu)權(quán)利配置依然不足等。而且《條例》作為行政法規(guī)，畢竟其法律效力較《期貨交易法》低，賦予監(jiān)管部門的權(quán)利也較低，易使監(jiān)管部門在監(jiān)管過程中，不能獨立依法行事，給我國期貨市場監(jiān)管造成了很多問題?，F(xiàn)在，我國期貨市場經(jīng)過近20年的發(fā)展，已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗教訓。因此，加快《期貨交易法》的出臺，將有助于規(guī)范中國證監(jiān)會的監(jiān)管職責和監(jiān)管范圍，賦予中國證監(jiān)會獨立行使監(jiān)管的權(quán)力，從而更加有利于我國期貨市場的發(fā)展。

2、政府規(guī)制手段從簡單的行政干預向遵循市場內(nèi)在規(guī)律綜合運用多種手段轉(zhuǎn)變。政府對期貨市場的規(guī)制手段有法律手段、經(jīng)濟手段和行政手段。在西方發(fā)達國家，政府對期貨市場規(guī)制主要運用法律和經(jīng)濟手段，而很少運用行政手段直接干預。在我國，行政性手段已經(jīng)超越法律和經(jīng)濟手段成為政府調(diào)節(jié)期貨市場的主要工具。行政干預具有直接、迅速等優(yōu)點，但在期貨市場中，市場機制是配置資源的主導性因素。過多的行政干預會破壞市場運行的內(nèi)在規(guī)律，動搖期貨市場功能發(fā)揮所依賴的基礎(chǔ)，造成期貨市場的過度動蕩，以致市場機制難以對其所造成的破壞予以糾正和修補。只有政府在期貨市場規(guī)制過程中減少行政干預，注重綜合運用法律和經(jīng)濟手段，才能實現(xiàn)積極、建設(shè)性的規(guī)制目標3、政府規(guī)制過程從事后處理為主向事前防范為主轉(zhuǎn)變。政府對期貨市場風險的規(guī)制，包括事前防范、事中控制和事后處理三個環(huán)節(jié)，消極的規(guī)制模式主要側(cè)重于事后處理。多年來，我國政府對期貨市場管理滯后，教訓十分深刻。例如，1995年“3.27國債風波”之前，盡管市場風險已顯端倪，但有關(guān)部門未采取防范性措施，繼2月23日上海萬國證券在“3.27國債”品種上違規(guī)做空造成數(shù)十億資金損失之后，5月10日上海又發(fā)生了“3.19事件”，五家公司集體違規(guī)操縱期市。在此期間，由于規(guī)制部門缺乏對類似違規(guī)事件的預見性防范措施，臨時出臺的一些政策與措施既不完整也不配套，收效甚微。在多空雙方激烈交鋒、投機泛濫、市場秩序嚴重混亂的情況下。中國證監(jiān)會不得不于5月17日采用強制措施，暫停國債期貨試點，造成極大的市場振蕩。期貨市場的實踐證明，政府規(guī)制的側(cè)重點絕不應(yīng)該是亡羊補牢，而應(yīng)該是防患于未然。只有把政府規(guī)制的側(cè)重點定位于事前防范，規(guī)制部門才能高瞻遠矚地促進市場發(fā)展，確保積極的規(guī)制目標實現(xiàn)。

4、政府規(guī)制者角色從運動員和教練員向裁判員轉(zhuǎn)變。中國證監(jiān)會在對期貨市場進行規(guī)制過程中，存在嚴重的角色錯位現(xiàn)象，是典型的教練員加運動員角色。例如，對交易所管理過多。工作范圍介入到交易所的具體人事安排、部門設(shè)置和規(guī)則制訂中；證監(jiān)會不僅發(fā)號施令，有時還直接到交易所協(xié)助處理。證監(jiān)會這種角色錯位，不僅降低了政府規(guī)制的權(quán)威，而且使“運動員們”產(chǎn)生了“等、靠、要”的心理。在我國期貨市場發(fā)展初期，中國證監(jiān)會適度充當教練員的角色無可厚非，但目前我國期貨市場正在逐步走向規(guī)范。證監(jiān)會應(yīng)該盡快實現(xiàn)角色轉(zhuǎn)變，專司裁判角色，把教練員的角色讓位于期貨業(yè)協(xié)會和業(yè)界專家顧問，充分發(fā)揮期貨業(yè)的自律管理。

四、加強期貨業(yè)監(jiān)管與反壟斷的配合及協(xié)調(diào)

為了保證《反壟斷法》的順利實施，必須賦予《反壟斷法》執(zhí)法機構(gòu)對期貨業(yè)一定的監(jiān)管權(quán)，建立多種機構(gòu)之間共同管轄的權(quán)利配置模式，只有這樣才能有利于行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)與《反壟斷法》執(zhí)法機構(gòu)兩者之間的協(xié)調(diào)與配合。具體來講，可以從以下幾個方面著手：

1、期貨業(yè)監(jiān)管機構(gòu)在其法律、法規(guī)建設(shè)中，應(yīng)向反壟斷機構(gòu)征求意見。我國當前期貨業(yè)法律建設(shè)進程相對緩慢，《期貨交易法》尚未出臺。然而隨著我國期貨市場的不斷發(fā)展壯大，該法的出臺只是時間問題。筆者認為，為了能夠有效推動期貨業(yè)的反壟斷進程，《期貨交易法》的制定應(yīng)充分向反壟斷機構(gòu)征求意見。在《期貨交易法》中加入有關(guān)反壟斷的條例，同時，當《期貨交易法》的某些規(guī)定或者適用結(jié)果不當?shù)嘏懦?、限制及損害競爭，與《反壟斷法》的目的或宗旨相悖時，應(yīng)當果斷廢除。

2、期貨業(yè)監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)協(xié)助《反壟斷法》執(zhí)法機構(gòu)的工作。如前文所述，行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)并不獨享所監(jiān)管行業(yè)的反壟斷執(zhí)法權(quán)，而是與《反壟斷法》執(zhí)法機構(gòu)共同管轄該行業(yè)的反壟斷問題。然而，這些接受政府監(jiān)管的行業(yè)，如證券、期貨、電信、電力等，都具有不同于一般競爭性行業(yè)獨特的技術(shù)經(jīng)濟特征與產(chǎn)業(yè)組織特性，倘若行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)不去協(xié)助《反壟斷法》執(zhí)法機構(gòu)的工作，無論是工商管理部門、發(fā)改委還是商務(wù)部等執(zhí)法機構(gòu)。對于這些行業(yè)的反壟斷工作實際都很難甚至無法開展。因此，必須從法律上要求行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)在必要時，有義務(wù)向《反壟斷法》執(zhí)法機構(gòu)提供相關(guān)的信息與調(diào)查資料。

篇6

    一、經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論

    1.調(diào)整對象在經(jīng)濟法的調(diào)整對象方面,學界形成了許多觀點。按照前述發(fā)展歷程的劃分,各種觀點大體可以分為“前諸論”和“新諸論”?！扒爸T論”主要有“縱橫統(tǒng)一論”“、縱向論”“、企業(yè)法中心論”、“綜合法論”、“經(jīng)濟行政法論”、“學科經(jīng)濟法論”等?！靶轮T論”主要有“國家協(xié)調(diào)說”“、需要國家干預說”“、管理說”“、國家調(diào)節(jié)說”、“增量利益關(guān)系說”等?？傮w來看,“前諸論”中有對經(jīng)濟法持否定態(tài)度的觀點,而“新諸論”對經(jīng)濟法獨立法律部門的地位已成共識。盡管曾有學者對經(jīng)濟法抱有懷疑或者否定的態(tài)度,但學者們的探索、交流與交鋒推動了經(jīng)濟法學的發(fā)展,這是值得肯定的。各說雖然分析的角度與表述不盡相同,但實際上都反映了國家依法管理國民經(jīng)濟、協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟運行并統(tǒng)籌社會整體經(jīng)濟利益平衡這條主線。

    2.經(jīng)濟法的地位關(guān)于經(jīng)濟法是否獨立的法律部門,學者們曾有過很多激烈的爭論,其中尤以民法與經(jīng)濟法的關(guān)系為爭論的焦點。80年代初期,大經(jīng)濟法主義和大民法主義相互排斥對方,不承認各自的獨立性。此外,還有經(jīng)濟法與行政法關(guān)系的爭論,有學者認為經(jīng)濟法屬于行政法的一個部門法,而不是獨立的法律部門。隨著實踐的深入和理論的發(fā)展,人們越來越認識到經(jīng)濟法與民法、行政法對社會發(fā)展的獨特作用及相互不可替代性,經(jīng)濟法的獨立法律部門地位在法學界基本成為共識,并已為國家立法機關(guān)采納,在官方文件中多有體現(xiàn)。

    3.經(jīng)濟法的體系80年代初,不少學者主張建立以計劃法律制度為核心的經(jīng)濟法體系,《經(jīng)濟合同法》頒布后,所有的經(jīng)濟法學教科書都把這一法律規(guī)范作為理論體系的主要內(nèi)容。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展與深化,學者們基本上拋棄了在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制影響下所形成的“大經(jīng)濟法主義”,經(jīng)濟法的調(diào)整范圍相對縮小,趨向科學合理。目前,經(jīng)濟法學界對經(jīng)濟法應(yīng)該包括宏觀調(diào)控法律制度與市場規(guī)制法律制度基本沒有異議,而對規(guī)范市場主體的法律、社會保障方面的法律是否屬于經(jīng)濟法范圍則尚有爭議。此外,還有不少學者認為,經(jīng)濟法的體系包括宏觀調(diào)控法與市場規(guī)制法這兩大板塊已不足夠,有學者提出應(yīng)當加上“企業(yè)發(fā)展法”這一板塊,以更好體現(xiàn)與維護企業(yè)的主體地位,促進企業(yè)發(fā)展。

    二、經(jīng)濟法的基本制度

    1.主體制度經(jīng)濟法主體的確定與經(jīng)濟法的地位、經(jīng)濟法的體系密切相關(guān)。經(jīng)過30年的發(fā)展,經(jīng)濟法主體理論從單純強調(diào)政府的主體地位到以“政府———社會中間層———市場”為分析框架。例如早期有學者認為經(jīng)濟法的主體包括“決策主體、管理主體和實施主體”,后來有學者提出經(jīng)濟法主體包括“經(jīng)濟管理主體、社會中間主體和市場主體”。在視野方面,形成了兩種界定經(jīng)濟法主體的方法,一是“行為界定法”,即根據(jù)主體的不同行為列舉主體類型,如“經(jīng)濟管理主體和經(jīng)濟活動主體”;另一種是“身份界定法”,即根據(jù)主體不同的經(jīng)濟、政治或社會身份來列舉主體類型,如“管理者、經(jīng)營者和消費者”。

    2.行為制度

    (1)宏觀調(diào)控制度學界普遍認為,國家對市場經(jīng)濟的宏觀調(diào)控是十分必要的,宏觀調(diào)控是經(jīng)濟法的核心內(nèi)容之一。過去學者們比較強調(diào)經(jīng)濟計劃的宏觀調(diào)節(jié)作用,隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的基本建立,國家對國民經(jīng)濟的宏觀調(diào)整從過去的以指令性計劃為主的調(diào)節(jié)方式轉(zhuǎn)化為以計劃、預算、價格、稅收、利率等多種方式對國民經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控,并取得了良好的效果。經(jīng)濟法學界對這方面的理論和實踐問題進行了研究,提出了不少見解和建議。學界對宏觀調(diào)控法的研究主要圍繞宏觀調(diào)控基本理論和宏觀調(diào)控立法兩大部分,至今已經(jīng)基本上形成了較為完整的理論框架和結(jié)構(gòu)體系。在宏觀調(diào)控的基本理論方面,對宏觀調(diào)控的基本概念、目標、采取的手段,宏觀調(diào)控法調(diào)整的對象、原則、地位、體系等都有較深入的研究,提出了很多觀點。在宏觀調(diào)控立法方面,最引人注目的是關(guān)于制定宏觀調(diào)控基本法的研究。2001年3月召開的“關(guān)于制定《中華人民共和國宏觀調(diào)控法》的議案”的小型研討會,論證了制定《宏觀調(diào)控法》的必要性,提出了關(guān)于《宏觀調(diào)控法》框架的設(shè)計。其后,有學者提出了宏觀調(diào)控基本法的專家建議稿。在宏觀調(diào)控部門法方面,經(jīng)濟法學界的研究,填補了法學領(lǐng)域的空白,促進了相關(guān)經(jīng)濟法律法規(guī)的創(chuàng)制和完善。

    (2)市場規(guī)制制度學界對市場監(jiān)管的必要性、市場監(jiān)管的對象、監(jiān)管的原則,市場監(jiān)管法的性質(zhì)、地位、體系等作了深入的研究,基本認同市場監(jiān)管法是經(jīng)濟法的又一重要組成部分,以競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法為典型。競爭法是市場經(jīng)濟發(fā)展到較高階段的產(chǎn)物,包括反不正當競爭法和反壟斷法。經(jīng)濟法學界自80年代中期即開始引介國外的立法與學說,開展對競爭法的研究。在反不正當競爭法方面,學界對反不正當競爭法的必要性、目標、原則、立法宗旨、定義、調(diào)整范圍、執(zhí)法機構(gòu)等問題都進行了探討,為制定《反不正當競爭法》奠定了重要基礎(chǔ)。在《反不正當競爭法》頒布后,學界開始關(guān)注其在具體實施的過程中遇到的各種問題,并通過對各國反不正當競爭法的比較研究,對《反不正當競爭法》的健全和完善提出建議。在反壟斷法方面,反壟斷理論研究的基本框架已確立,基本覆蓋反壟斷法中的主要問題和制度,如:濫用市場支配地位、限制競爭協(xié)議、企業(yè)合并、行政壟斷等。關(guān)于反壟斷法的制定,反壟斷法1994年就被列入人大常委會的立法規(guī)劃,直到2007年8月才終于通過。十四年的立法歷程,出現(xiàn)過很多的爭論和反復。比如立法的時機是否成熟、如何看待和處理發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟與反壟斷的關(guān)系,反壟斷法是否規(guī)定行政壟斷的內(nèi)容、采用何種規(guī)制模式、如何設(shè)置反壟斷的執(zhí)法機構(gòu)等等,許多專家學者都提出了自己的意見。最終學界的研究成果推動了《反壟斷法》的出臺。在消費者權(quán)益保護法方面,在1993年頒布《消費者權(quán)益保護法》之前,學者們主要致力于論證保護消費者權(quán)益和制定全國統(tǒng)一性立法的必要性,提出要用法律手段保護消費者利益。在《消費者權(quán)益保護法》頒布后,我國在消費者保護方面取得了顯著的成績,但實踐中也出現(xiàn)了諸如王海打假、醫(yī)療糾紛等許多新問題?，F(xiàn)階段研究的熱點問題包括消費者的概念、醫(yī)療糾紛的適用問題、欺詐行為與懲罰性賠償問題、新型消費方式的法律規(guī)制等等,學界提出了很多觀點,取得了一定的共識,但這些問題仍有待進一步研究。在產(chǎn)品質(zhì)量法方面,學界的研究主要集中在產(chǎn)品概念、缺陷界定、責任主體、歸責原則、訴訟時效、抗辯事由、涉外產(chǎn)品責任、法律責任、監(jiān)督管理等方面,近年來,產(chǎn)品責任的新發(fā)展也引起了學界的關(guān)注。

    (3)對外開放制度我國對外經(jīng)濟貿(mào)易的法制建設(shè)幾乎與外貿(mào)事業(yè)發(fā)展同步,在對外貿(mào)易法律的發(fā)展過程中,我國學者保持了極大的關(guān)注,對對外貿(mào)易經(jīng)營者主體資格的取得、貨物進出口配額管理與許可證管理、反傾銷、反補貼方面的法律問題進行了探討,為立法提出了很多建設(shè)性的意見。對外資法的研究也與我國引進外資的實踐發(fā)展緊密結(jié)合,學界在外資的待遇、利用外資的形式、加入WTO對外資法的沖擊等問題作了深入的研究。90年代以來,在對外開放制度研究方面出現(xiàn)了新特點:結(jié)合復關(guān)和入世談判,加強了對中國涉外經(jīng)濟法與WTO規(guī)則接軌問題的研究。這直接推動了我國對外開放制度的變革,為中國加入WTO在對外開放制度領(lǐng)域掃除了理論障礙

    3.責任制度學界對經(jīng)濟法的法律責任的表述、定義、是否具有獨立性、承擔形式、構(gòu)成要件、司法救濟等方面也有很多不同的觀點。目前較為一致的看法是:第一,要完善經(jīng)濟法的責任制度,使經(jīng)濟法具有可操作性;第二,經(jīng)濟法責任具有獨立性;第三,經(jīng)濟法責任具有公益性和形式上的復合性的特點,既包括傳統(tǒng)的刑事責任,民事責任、行政責任,也有一些新的責任形式。

    三、經(jīng)濟法的研究方法

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摘要：關(guān)聯(lián)交易是現(xiàn)代企業(yè)制度發(fā)展的必然結(jié)果，其存在具有合理性，也對企業(yè)和市場的發(fā)展具有積極作用，各國法律對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制也經(jīng)歷了從完全禁止到逐步放開的過程。但另一方面，關(guān)聯(lián)交易侵害股東、公司利益的傾向依舊。由于公司治理由股東會中心主義向董事會中心主義轉(zhuǎn)變，董事會權(quán)力擴大，對董事自我交易的規(guī)制更具有重要意義。本文將對目前對其規(guī)制理念作簡要探討。

關(guān)鍵詞：關(guān)聯(lián)交易；董事自我交易；法律規(guī)制；市場規(guī)制

一、 關(guān)聯(lián)交易與董事自我交易

（一） 關(guān)聯(lián)交易

所謂關(guān)聯(lián)交易是指某一公司企業(yè)（稱為相關(guān)公司）與其關(guān)聯(lián)人之間的交易。關(guān)聯(lián)人是指對公司擁有足夠影響力、可能改變公司經(jīng)營決策的個人，并不要求其完全掌握公司權(quán)力，只要因其存在就有可能產(chǎn)生不公平交易即可。故此，股東、董事、高管都能夠成為關(guān)聯(lián)人。公司治理由股東會中心主義向董事會中心主義轉(zhuǎn)變的過程是公司權(quán)力由股東會向董事會轉(zhuǎn)移的過程，這種轉(zhuǎn)變強化了董事對公司事務(wù)決策的影響力，以董事為關(guān)聯(lián)人的交易更容易發(fā)生不公平交易。

（二） 董事自我交易

董事自我交易，即 “以董事為關(guān)聯(lián)人的交易”。美國法學家Clark教授闡述了其形成條件①：

第一，在相關(guān)公司（或公共投資人群體）和第三方之間存在交易。相關(guān)公司是指利益受到威脅的公司或股東。

第二，某個人（或群體）對相關(guān)公司或投資人群體采取的行動具有決策影響力。這個有影響力的人可能是、也可能不是第一個條件中所提到的第三方。

第三，對這個有影響力的個人或群體而言，如果交易或者交易的附帶結(jié)果對第三方而不是對公司或投資人更有利，那么，這些內(nèi)部人就會從第三方的收益中獲得更大的私人利益。

歸結(jié)起來，自我交易的本質(zhì)特征是“交易表面上發(fā)生在兩個或兩個以上當事人之間，實際上卻由一方?jīng)Q定”。一項關(guān)聯(lián)交易既有可能導致不公平交易，也有可能是公平的。因此需要規(guī)制的是不公平交易。

二、 法律規(guī)制的變遷

（一） 關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制變化

但是上述結(jié)論并非自始就被人們意識到。對其規(guī)制經(jīng)歷了從絕對禁止到相對準許的過程。美國法則最具影響，其態(tài)度經(jīng)歷了如下變化：

第一階段：1880年起，美國法律規(guī)定只要公司或股東提出請求，任何自我交易合同均可判定為無效；第二階段：1910年美國放松了要求，如果得到了沒有利害關(guān)系的大多數(shù)董事會成員的批準，且，即使有人提出異議，法院也不認為該交易具有明顯的不公平性或欺詐，則該合同有效；第三階段：到了1960年，除非受理異議訴訟的法院認為該合同顯失公平，一般也都認為此類合同具有法律效力。第四階段： 1975年加州《普通公司法》第310條規(guī)定只要該項交易是“公平而且合理的”，即所謂“獨立的”，獲得到了董事會的批準；或者，獲得股東的批準。嗣后，特拉華州、紐約州的立法也紛紛效法，美國律師協(xié)會的《示范公司法》也對此表示贊同。

歸結(jié)而言，自我交易只要滿足如下三種情形任一，就不得僅僅因為它是自我交易行為而主張無效：1、關(guān)聯(lián)董事已經(jīng)向公司非利害關(guān)系的董事們披露了其關(guān)聯(lián)人地位，并經(jīng)非利害關(guān)系董事批準； 2、向公司股東披露了上述重要事實，并經(jīng)股東會批準；3、該交易在被批準或追認時，對公司來說是公正的。②

（二） 規(guī)制變遷的動力

促成這一轉(zhuǎn)變的主要動力來源法律對于關(guān)聯(lián)交易有利一面的發(fā)現(xiàn)。法院覺悟論（judicial enlightenment theory）認為，由于法院在審理過程中，通過實質(zhì)正義的衡量逐漸意識到某些自我交易的積極價值，而逐漸放棄絕對禁止規(guī)則。一些自我交易不僅是正常的，要完全禁止是不可能的，而且他們還往往更是有利的。通過大量的關(guān)聯(lián)交易，跨國公司迅速發(fā)展。諸如安然，如果沒有關(guān)聯(lián)交易的允許，不可能取得如此巨大的成功，破產(chǎn)時又不可能造成如此之大的影響。

同時，經(jīng)濟力量的影響也起到了推動作用。公司力量的壯大使得其在一定程度上滲透到立法與司法之中，從而使法律對其持較為寬容的態(tài)度。

三、 董事自我交易規(guī)制的理念

上述沿革體現(xiàn)出對于關(guān)聯(lián)交易規(guī)制從形式主義向?qū)嵸|(zhì)考察的轉(zhuǎn)變，即通過約束“關(guān)聯(lián)人參與其中的形式”來實現(xiàn)“關(guān)聯(lián)人為私益而非共益”的排除的過程中，法律越加注重對行為所體現(xiàn)利益的考量。董事自我交易作為關(guān)聯(lián)交易的一種，也經(jīng)歷著同樣的沿革。

客觀來看，在董事自我交易的規(guī)制上存在著兩種思路：依靠法律與依靠市場。

美國法經(jīng)濟學家伯利和米恩斯曾經(jīng)提出，唯有法律才能夠有效地阻止經(jīng)營者以犧牲股東利益為代價來追求自身利益最大化的行為，只有法律才能有效地遏制經(jīng)營者的機會主義行為。因循于此，有兩種規(guī)制思路：自由放任主義和法律干預主義。自我交易是中性的市場行為，它“本身并不是一種犯罪、侵權(quán)或者必然地侵害公司利益，它只是一種事務(wù)的狀態(tài)，或者說是一種潛在的風險”。故一般在承認自我交易并非當然無效的前提下，各國設(shè)置適當?shù)姆芍贫葋泶_認和保障自我交易的公正性，最大限度地限制和克服自我交易行為潛在的風險，從而實現(xiàn)公平和效率的統(tǒng)一。

但是這種傳統(tǒng)的篤信法律規(guī)制的思路卻在事實中發(fā)生了動搖：人們逐漸意識到，市場約束機制同樣可以很好地約束董事自我交易，并且減輕法律成本。他們主張利用市場的力量來約束董事的自我交易行為，其中經(jīng)營者市場、資本市場、公司控制權(quán)市場等方面都對董事的行為作出了不同的約束。

那么董事自我交易的規(guī)制應(yīng)當何去何從呢？③

長久以來，這兩種約束機制處于一種此起彼伏的狀態(tài)。法律機制對于市場明顯抱有不信任的態(tài)度；隨著市場的培養(yǎng)與健全，法律機制則逐步讓位于市場機制。但是，法律機制依舊是最后的救濟手段。橫向來看，不同國家也持不同態(tài)度——強制性規(guī)范論者秉持法律規(guī)制的態(tài)度，而任意性規(guī)范論者則恰恰相反。

強制性規(guī)范的支持者強調(diào)：市場并非萬能的，如果采用任意性規(guī)范，那么董事一定會不擇手段地通過機會主義行為來排除忠實義務(wù)的適用，而市場失靈時對此無能為力，完全無法阻止不公平自我交易的泛濫，所以必須采用強制性法律規(guī)范調(diào)整自我交易。首先，市場無法對公司章程作出準確判斷。信息的不完全，為機會主義行為留下了可乘之機。此時，監(jiān)管機關(guān)至少在某些事情上能夠掌握更充足的信息，以更好地規(guī)制自我交易。其次，就通過修正章程條款排除適用自我交易法則而言，要遏制董事權(quán)力不斷擴大，現(xiàn)有預防措施是非常匱乏的。由于缺乏充分的市場約束機制，董事批準機制注定是一擊即潰的脆弱防線。同樣，源于股東的理性淡漠抑或是受到董事的脅迫，股東合意更不值一提。

而任意性規(guī)范派學者堅信市場能夠有效約束董事的機會主義行為?；谟行袌黾僬f，他們對市場準確判斷公司章程的能力深信不疑：法律規(guī)范存在的價值僅僅是為了節(jié)約交易成本，提高經(jīng)濟效率，所以要充分尊重當事人意思自治和合同約定，任意性法律規(guī)范即可。

四、 結(jié)語

沒有哪個國家的市場是完美的。誠然，市場約束機制的作用是巨大的，但是，法律約束機制亦為重要。無論是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，都不能一概而論，需要根據(jù)各國的具體情況而定。在英、美國家，股權(quán)結(jié)構(gòu)相對分散，公司控制權(quán)市場比較有效，市場可對經(jīng)營者形成較為有效的約束視制，故其對董事自我交易的規(guī)制采用較為寬松的模式，法律規(guī)范可以以任意性規(guī)范為主。而在歐洲大陸，股權(quán)相對集中，資本市場相對不夠完善，因此，大陸法系國家在董事自我交易規(guī)制問題上應(yīng)采取較為嚴厲的措施，強制性規(guī)范應(yīng)當作為法律規(guī)范的主體。（作者單位：北京交通大學法學院）

注解：

①[美]羅伯特·c·克拉克：公司法則，等譯，北京工商出版社，1999年版。

篇8

［論文內(nèi)容摘要］經(jīng)濟法責任的獨立性是經(jīng)濟法理論體系的重要范疇。本文從經(jīng)濟法責任的制度根源、與其他法律責任的本質(zhì)差異及其獨有責任形式等方面論述其獨立性的基礎(chǔ)，明確經(jīng)濟法責任是不同于其他法律責任的，具有制度保障和現(xiàn)實需要的獨立的法律責任。

經(jīng)濟法責任的獨立性問題一直受到國內(nèi)諸多學者的質(zhì)疑，有的認為經(jīng)濟法本身不成其為獨立的法律部門，自然就談不到獨立的經(jīng)濟法責任。有的認為經(jīng)濟法責任沒有獨有的責任形態(tài)，其責任追究方式不過是借用民事責任、行政責任及刑事責任而已①。有的認為傳統(tǒng)的部門法劃分背景下的“三大責任”或“四大責任”足以實現(xiàn)對全部法律關(guān)系違法行為的制裁，沒有必要再創(chuàng)設(shè)“經(jīng)濟法責任”②。針對上述質(zhì)疑，本文認為，這些觀點的形成無不建立在對傳統(tǒng)的法律部門劃分的觀念之上，將傳統(tǒng)法律部門的劃分看作是顛撲不破的固有規(guī)律，忽略了法隸屬于適應(yīng)和反作用于經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑范疇的本質(zhì)，從而沒有以實事求是的態(tài)度認識到法為了適應(yīng)社會發(fā)展的需要而進行的創(chuàng)新性和適應(yīng)性的變革。經(jīng)濟法正是為了規(guī)范日益復雜的社會經(jīng)濟交往以保護社會整體利益為己任而出現(xiàn)的“高級法”，其自有一套不同于民法、行政法和刑法的價值理念、制度功能、主體范疇和行為規(guī)范目標，為了實現(xiàn)其法益，經(jīng)濟法必然確立從責任追究宗旨、責任追究方式、責任承擔主體都不同于民事責任、行政責任及刑事責任的理論體系，并以此為基礎(chǔ)，形成具有獨立性的經(jīng)濟法責任。

一、經(jīng)濟法固有的制度功能是經(jīng)濟法責任獨立性的根源

隨著社會經(jīng)濟交往形態(tài)的復雜化和經(jīng)濟主體追求效益目標手段的多樣化，出現(xiàn)了許多傳統(tǒng)法律部門無法企及的社會關(guān)系。傳統(tǒng)的民商法以調(diào)整平等主體間的私人交往為宗旨，以交往各方權(quán)利義務(wù)的“均質(zhì)性假設(shè)”為規(guī)范手段③。當出現(xiàn)私人權(quán)利損害時，民事法律責任主要采用“填補性”的救濟措施，以使受損害方的權(quán)益回復到受損害之前的狀態(tài)。以消費品買賣為例，傳統(tǒng)的民商法以自愿、公平、誠實信用、等價有償?shù)葍r值目標為交易原則，關(guān)注的是買方和賣方在合同關(guān)系中的相對等的權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)，法律責任以損害賠償、恢復原狀、消除影響、排除妨害等補償性責任方式為主，故一旦賣方向買方銷售了假冒偽劣的貨品，買方通常向其追究更換貨品或退貨返還貨款的法律責任。這些主張只具有“填補損害”的功能，產(chǎn)生對經(jīng)濟交往個別受害者的權(quán)利救濟的作用，而沒有對惡意欺客的商家起到懲罰的作用。這與民商法以維護私人之間個別交易秩序為宗旨的制度功能有關(guān)。

但我們應(yīng)當認識到，對惡意欺客的商家僅僅用維護個別交易秩序的民商法調(diào)整是遠遠不夠的。用經(jīng)濟學的角度分析，銷售假冒偽劣商品的商家由于經(jīng)營成本顯著低于其他合法經(jīng)營的商家，會造成其在競爭中取得一定的優(yōu)勢地位，從而破壞了正常的競爭秩序，甚至可能造成其他商家在趨利心理下效仿，從而破壞整個行業(yè)的發(fā)展。這就意味著商家銷售假冒偽劣商品不僅會產(chǎn)生導致消費者利益受損的“個體成本”，而且會產(chǎn)生整個市場秩序受到破壞的“社會成本”，同時也說明法律不僅要關(guān)注對于“個體成本”付出的補償，還要考慮對“社會成本”付出的補償。而這些整體性或全局性的后果一旦出現(xiàn)，以個別交易秩序為立法價值取向的民商法未免力有不逮，而僅以填補個別交易主體利益損害的民事責任來制裁商家顯然不能彌補“社會成本”付出的損失。而行政責任則是行政機關(guān)行政管理過程中各方主體的違法后果，其調(diào)整的社會關(guān)系的范疇過于狹窄，在法律關(guān)系主體各方都是商業(yè)主體時則無用武之地。刑事責任雖然關(guān)注整體社會秩序，但適用時要求社會秩序被破壞達到一定的惡劣程度，適用條件較高，不能普遍調(diào)整經(jīng)濟交往中的所有爭議。

經(jīng)濟法正是在民商法、行政法和刑法對整體社會利益調(diào)整缺位或不足的前提下產(chǎn)生的，是社會經(jīng)濟復雜化發(fā)展的必然結(jié)果。從經(jīng)濟法最初的立法動機看，經(jīng)濟法的固有制度功能就是維護社會整體利益，以更廣泛的市場主體為調(diào)整對象，致力于構(gòu)建全體社會經(jīng)濟成員普遍和諧發(fā)展的經(jīng)濟秩序。以此為出發(fā)點，經(jīng)濟法制度體系中必然存在以恢復整體秩序、彌補整體秩序受破壞所產(chǎn)生的“社會成本”的損失為己任的法律責任要素，即經(jīng)濟法責任。

二、經(jīng)濟法責任獨有的特征是經(jīng)濟法責任獨立性的理論基礎(chǔ)

經(jīng)濟法責任有其獨有的本質(zhì)屬性，這些屬性是民事責任、行政責任、刑事責任所不具備的，這說明了經(jīng)濟法責任的特殊之處，不能被其他法律責任所替代，是具有獨立存在意義的一類法律責任。

1.經(jīng)濟法責任具有社會性。由于經(jīng)濟法的制度功能在于維護社會公共利益，所以經(jīng)濟法責任的諸多制度安排都是基于社會公共利益的考慮，經(jīng)濟法責任中的責任承擔的方式、責任承擔的要件、責任內(nèi)容等制度要體現(xiàn)對“社會成本”的考慮，故其不僅具有經(jīng)濟性，而且具有社會性；不僅具有補償性，而且具有懲罰性，使違法者在受到懲罰后懾于法律責任不再引發(fā)社會成本。經(jīng)濟法責任是從全社會的高度來維持整體社會公共利益不被破壞，這樣的社會性視角，其他法律責任不具備，基于各自的制度功能也無法具備。

2.經(jīng)濟法責任具有復合性。經(jīng)濟法責任的復合性包括兩重含義，其一為責任形式上的復合性，其二為責任功能上的復合性。責任形式上的復合性指在經(jīng)濟法責任形式上財產(chǎn)責任形式和非財產(chǎn)責任形式并重，如對不正當競爭的主體既有沒收所得、損害賠償?shù)蓉敭a(chǎn)責任，又有信用減等、資格取消等非財產(chǎn)責任形式，財產(chǎn)責任形式意義在于補償和經(jīng)濟懲罰，非財產(chǎn)責任形式意義往往在于將違法典型公示并產(chǎn)生社會威懾，從而預防經(jīng)濟秩序被再次破壞。責任功能上的復合性指經(jīng)濟法責任不僅具有對違法行為的否定性評價功能，還有對積極與違法行為斗爭的經(jīng)濟活動主體的肯定評價和鼓勵功能。如消費者若發(fā)現(xiàn)銷售者或生產(chǎn)者經(jīng)營假冒偽劣商品，則商家通常要對消費者予以雙倍賠償。雙倍賠償就不僅體現(xiàn)了對經(jīng)營者的懲罰，而且有肯定消費者自覺維護市場秩序，鼓勵其與違法經(jīng)營者斗爭的意義。相對應(yīng)的，民事責任體現(xiàn)的是填補性的救濟，不具有積極功能；行政責任和刑事責任體現(xiàn)的是對違法行為人的財產(chǎn)上或主體人格、主體人身上的懲罰，對罰沒財產(chǎn)通常收歸國有，更不能體現(xiàn)對受害方或責任追究方的鼓勵和肯定。

3.經(jīng)濟法責任具有不均衡、不對稱性。依據(jù)經(jīng)濟法律關(guān)系的主動與被動關(guān)系，經(jīng)濟法主體可分為調(diào)制主體和調(diào)制受體，即市場規(guī)制法中的規(guī)制主體和受制主體，宏觀調(diào)控法中的調(diào)控主體和受控主體④。經(jīng)濟行政主體往往是具有市場規(guī)制和宏觀調(diào)控職能的政府機構(gòu)，即調(diào)制主體；而市場主體則由不同的經(jīng)營者、競爭者和消費者組成，是調(diào)制受體。在干預市場運行的過程中，經(jīng)濟行政主體和市場主體具有不同的權(quán)利義務(wù)，相應(yīng)的責任承擔也有差異。如在宏觀調(diào)控法律規(guī)范中，其立法的主要目的在于對政府機關(guān)干預經(jīng)濟的行為加以規(guī)范，故對經(jīng)濟行政主體的義務(wù)規(guī)定較多，相應(yīng)地經(jīng)濟行政主體違反經(jīng)濟法所承擔的法律責任也較多。這有別于民商法主體權(quán)利義務(wù)及責任的“均質(zhì)性假設(shè)”，呈現(xiàn)出明顯的在主體權(quán)利義務(wù)設(shè)計和責任承擔上的不均衡、不對稱性。

三、經(jīng)濟法責任特有形態(tài)是經(jīng)濟法責任獨立性的制度基礎(chǔ)

事實上，對經(jīng)濟法責任獨立性持否定態(tài)度的學者大多強調(diào)，經(jīng)濟法規(guī)范中較多地采用民事責任、行政責任、刑事責任的責任追究方式來制裁違反經(jīng)濟法的行為主體，并以此為理由強調(diào)經(jīng)濟法責任實際上就是上述三種責任。但我們應(yīng)看到，經(jīng)濟法責任對諸如“損害賠償”“罰款”“吊銷營業(yè)執(zhí)照”等責任方式的采用，雖然與民事責任或行政責任術(shù)語相同，但不過是與二者一樣采用了相同的責任追究方式，并不代表其責任追究的功能和所調(diào)整的社會關(guān)系等同于民法或行政法，其責任追究目的在于維護整體社會公共利益。這就使得在經(jīng)濟法關(guān)系中使用“損害賠償”等責任形式，并不是對違法行為主體追究民事責任，而是追究其經(jīng)濟法責任。法律責任的本質(zhì)是對責任主體權(quán)益的限制和剝奪，而責任主體能被限制和剝奪的權(quán)益種類又是有限的，法律不可能無限地發(fā)展出各種不同的責任形式，當近代和現(xiàn)代的法律制度逐漸成熟以后，法律所能使用的責任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完畢⑤。晚近發(fā)展的經(jīng)濟法只能在現(xiàn)有的責任形式中選擇使用以構(gòu)建自己的法律責任體系。責任形式的重合并不代表經(jīng)濟法責任就是民事責任或行政責任。事實上，在現(xiàn)有的不同類型的法律責任中，共同采用同種責任形式的情況是客觀存在的，既然民法、行政法、刑法能同時采用罰沒財產(chǎn)類責任形式，如民法上的懲罰性違約金、行政法上的罰款、刑法上的罰金，那么經(jīng)濟法采用與民法同種責任形式的“損害賠償”又如何能說明經(jīng)濟法責任就是民事責任呢？

況且，經(jīng)濟法發(fā)展至今，還產(chǎn)生了諸多民法、行政法、刑法所不具有或忽視的責任形式，這些獨特的責任形式體現(xiàn)了經(jīng)濟法的制度功能，為經(jīng)濟法責任的獨立性提供了有力的制度支持。

1.懲罰性賠償。懲罰性賠償在民商法中受到忽視，卻在經(jīng)濟法中受到極大的重視，并有擴大適用的趨勢。這種責任形式具有四種功能：對受害方的賠償、對違法行為主體的制裁、對違法行為主體再次違法的遏制和其他市場主體的威懾、對受害方同違法行為做斗爭的鼓勵。其不僅能很好地保護受害方的利益，而且能夠維持和保護社會整體的公共利益，具有鮮明的經(jīng)濟法立場與特色。

2.信用減等。市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，若對市場主體進行信用減等，則是一種懲罰。如信譽評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用減等的責任效果。

3.資格減免。在市場經(jīng)濟條件下，市場主體的資格同其存續(xù)和收益緊密相關(guān)。因此，取消市場主體的某種資格，如吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締特殊行業(yè)從業(yè)資格，使其失去某種活動能力，就是對經(jīng)濟法主體的一種重要懲罰。因為，這種責任通常由經(jīng)濟行政機關(guān)做出，故有些學者稱這種責任為行政責任。但應(yīng)當看到這種責任形式與行政法責任的責任目的不同，并不在于維護行政的權(quán)威和保持政府的廉潔性，而在于維護市場的整體秩序和社會公共利益，是經(jīng)濟法責任。

4.改變或者撤銷政府經(jīng)濟違法規(guī)定和行為。這是針對經(jīng)濟行政機關(guān)在進行宏觀調(diào)控或市場規(guī)制過程中，出現(xiàn)違法行為給予否定的責任形式。在部分經(jīng)濟法律規(guī)范中有立法體現(xiàn)，如《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》中的一些條款體現(xiàn)了這種責任形式。

5.產(chǎn)品召回。產(chǎn)品召回是指產(chǎn)品的生產(chǎn)商、銷售商或進口商在其生產(chǎn)、銷售或進口的產(chǎn)品存在危及消費者人身、財產(chǎn)安全的缺陷時，依法將該產(chǎn)品從市場上收回，并免費對其進行修理或更換的制度⑥。實踐中，我國已經(jīng)出現(xiàn)三菱帕杰羅汽車召回事件、松下手機召回事件等。產(chǎn)品召回制度能夠從更廣泛的角度保障消費者的權(quán)益，有利于維護社會的公共利益。此種制度有“三大責任”所不能涵蓋的責任主體、責任目標和責任適用程序，是經(jīng)濟法責任的獨有責任形式之一。

綜上所述，經(jīng)濟法責任的獨立性既根源于經(jīng)濟法獨特的制度功能，是經(jīng)濟法維護社會公共利益的制度目標的必然結(jié)果，又具有獨特的責任形式加以體現(xiàn)和保證。雖然經(jīng)濟法責任在部分責任形式上與民事責任、行政責任、刑事責任重合，但經(jīng)濟法責任所獨有的本質(zhì)屬性，決定了經(jīng)濟法責任不能等同于其他法律責任。經(jīng)濟法責任的獨立性是理論邏輯的必然，亦是制度功能的體現(xiàn)，更是經(jīng)濟法適用于實踐的應(yīng)然狀態(tài)和保障。

注釋：

①李昌麒：《經(jīng)濟法教程》第117～129頁，法律出版社1996年版。

②劉瑞復：《經(jīng)濟法原理》第163～164頁，北京大學出版社2000年版。

③雷曉冰：《經(jīng)濟法前沿問題》第46頁，北京大學出版社2006年版。

④張守文：《經(jīng)濟法理論的重構(gòu)》第349頁，人民出版社2004年版。

篇9

    [論文內(nèi)容摘要] 經(jīng)濟法責任的獨立性是經(jīng)濟法理論體系的重要范疇。本文從經(jīng)濟法責任的制度根源、與其他法律責任的本質(zhì)差異及其獨有責任形式等方面論述其獨立性的基礎(chǔ),明確經(jīng)濟法責任是不同于其他法律責任的,具有制度保障和現(xiàn)實需要的獨立的法律責任。

    經(jīng)濟法責任的獨立性問題一直受到國內(nèi)諸多學者的質(zhì)疑,有的認為經(jīng)濟法本身不成其為獨立的法律部門,自然就談不到獨立的經(jīng)濟法責任。有的認為經(jīng)濟法責任沒有獨有的責任形態(tài),其責任追究方式不過是借用民事責任、行政責任及刑事責任而已①。有的認為傳統(tǒng)的部門法劃分背景下的“三大責任”或“四大責任”足以實現(xiàn)對全部法律關(guān)系違法行為的制裁,沒有必要再創(chuàng)設(shè)“經(jīng)濟法責任”②。針對上述質(zhì)疑,本文認為,這些觀點的形成無不建立在對傳統(tǒng)的法律部門劃分的觀念之上,將傳統(tǒng)法律部門的劃分看作是顛撲不破的固有規(guī)律,忽略了法隸屬于適應(yīng)和反作用于經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑范疇的本質(zhì),從而沒有以實事求是的態(tài)度認識到法為了適應(yīng)社會發(fā)展的需要而進行的創(chuàng)新性和適應(yīng)性的變革。經(jīng)濟法正是為了規(guī)范日益復雜的社會經(jīng)濟交往以保護社會整體利益為己任而出現(xiàn)的“高級法”,其自有一套不同于民法、行政法和刑法的價值理念、制度功能、主體范疇和行為規(guī)范目標,為了實現(xiàn)其法益,經(jīng)濟法必然確立從責任追究宗旨、責任追究方式、責任承擔主體都不同于民事責任、行政責任及刑事責任的理論體系,并以此為基礎(chǔ),形成具有獨立性的經(jīng)濟法責任。

    一、經(jīng)濟法固有的制度功能是經(jīng)濟法責任獨立性的根源

    隨著社會經(jīng)濟交往形態(tài)的復雜化和經(jīng)濟主體追求效益目標手段的多樣化,出現(xiàn)了許多傳統(tǒng)法律部門無法企及的社會關(guān)系。傳統(tǒng)的民商法以調(diào)整平等主體間的私人交往為宗旨,以交往各方權(quán)利義務(wù)的“均質(zhì)性假設(shè)”為規(guī)范手段③。當出現(xiàn)私人權(quán)利損害時,民事法律責任主要采用“填補性”的救濟措施,以使受損害方的權(quán)益回復到受損害之前的狀態(tài)。以消費品買賣為例,傳統(tǒng)的民商法以自愿、公平、誠實信用、等價有償?shù)葍r值目標為交易原則,關(guān)注的是買方和賣方在合同關(guān)系中的相對等的權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn),法律責任以損害賠償、恢復原狀、消除影響、排除妨害等補償性責任方式為主,故一旦賣方向買方銷售了假冒偽劣的貨品,買方通常向其追究更換貨品或退貨返還貨款的法律責任。這些主張只具有“填補損害”的功能,產(chǎn)生對經(jīng)濟交往個別受害者的權(quán)利救濟的作用,而沒有對惡意欺客的商家起到懲罰的作用。這與民商法以維護私人之間個別交易秩序為宗旨的制度功能有關(guān)。

    但我們應(yīng)當認識到,對惡意欺客的商家僅僅用維護個別交易秩序的民商法調(diào)整是遠遠不夠的。用經(jīng)濟學的角度分析,銷售假冒偽劣商品的商家由于經(jīng)營成本顯著低于其他合法經(jīng)營的商家,會造成其在競爭中取得一定的優(yōu)勢地位,從而破壞了正常的競爭秩序,甚至可能造成其他商家在趨利心理下效仿,從而破壞整個行業(yè)的發(fā)展。這就意味著商家銷售假冒偽劣商品不僅會產(chǎn)生導致消費者利益受損的“個體成本”,而且會產(chǎn)生整個市場秩序受到破壞的“社會成本”,同時也說明法律不僅要關(guān)注對于“個體成本”付出的補償,還要考慮對“社會成本”付出的補償。而這些整體性或全局性的后果一旦出現(xiàn),以個別交易秩序為立法價值取向的民商法未免力有不逮,而僅以填補個別交易主體利益損害的民事責任來制裁商家顯然不能彌補“社會成本”付出的損失。而行政責任則是行政機關(guān)行政管理過程中各方主體的違法后果,其調(diào)整的社會關(guān)系的范疇過于狹窄,在法律關(guān)系主體各方都是商業(yè)主體時則無用武之地。刑事責任雖然關(guān)注整體社會秩序,但適用時要求社會秩序被破壞達到一定的惡劣程度,適用條件較高,不能普遍調(diào)整經(jīng)濟交往中的所有爭議。

    經(jīng)濟法正是在民商法、行政法和刑法對整體社會利益調(diào)整缺位或不足的前提下產(chǎn)生的,是社會經(jīng)濟復雜化發(fā)展的必然結(jié)果。從經(jīng)濟法最初的立法動機看,經(jīng)濟法的固有制度功能就是維護社會整體利益,以更廣泛的市場主體為調(diào)整對象,致力于構(gòu)建全體社會經(jīng)濟成員普遍和諧發(fā)展的經(jīng)濟秩序。以此為出發(fā)點,經(jīng)濟法制度體系中必然存在以恢復整體秩序、彌補整體秩序受破壞所產(chǎn)生的“社會成本”的損失為己任的法律責任要素,即經(jīng)濟法責任。

    二、經(jīng)濟法責任獨有的特征是經(jīng)濟法責任獨立性的理論基礎(chǔ)

    經(jīng)濟法責任有其獨有的本質(zhì)屬性,這些屬性是民事責任、行政責任、刑事責任所不具備的,這說明了經(jīng)濟法責任的特殊之處,不能被其他法律責任所替代,是具有獨立存在意義的一類法律責任。

    1.經(jīng)濟法責任具有社會性。由于經(jīng)濟法的制度功能在于維護社會公共利益,所以經(jīng)濟法責任的諸多制度安排都是基于社會公共利益的考慮,經(jīng)濟法責任中的責任承擔的方式、責任承擔的要件、責任內(nèi)容等制度要體現(xiàn)對“社會成本”的考慮,故其不僅具有經(jīng)濟性,而且具有社會性;不僅具有補償性,而且具有懲罰性,使違法者在受到懲罰后懾于法律責任不再引發(fā)社會成本。經(jīng)濟法責任是從全社會的高度來維持整體社會公共利益不被破壞,這樣的社會性視角,其他法律責任不具備,基于各自的制度功能也無法具備。

    2.經(jīng)濟法責任具有復合性。經(jīng)濟法責任的復合性包括兩重含義,其一為責任形式上的復合性,其二為責任功能上的復合性。責任形式上的復合性指在經(jīng)濟法責任形式上財產(chǎn)責任形式和非財產(chǎn)責任形式并重,如對不正當競爭的主體既有沒收所得、損害賠償?shù)蓉敭a(chǎn)責任,又有信用減等、資格取消等非財產(chǎn)責任形式,財產(chǎn)責任形式意義在于補償和經(jīng)濟懲罰,非財產(chǎn)責任形式意義往往在于將違法典型公示并產(chǎn)生社會威懾,從而預防經(jīng)濟秩序被再次破壞。責任功能上的復合性指經(jīng)濟法責任不僅具有對違法行為的否定性評價功能,還有對積極與違法行為斗爭的經(jīng)濟活動主體的肯定評價和鼓勵功能。如消費者若發(fā)現(xiàn)銷售者或生產(chǎn)者經(jīng)營假冒偽劣商品,則商家通常要對消費者予以雙倍賠償。雙倍賠償就不僅體現(xiàn)了對經(jīng)營者的懲罰,而且有肯定消費者自覺維護市場秩序,鼓勵其與違法經(jīng)營者斗爭的意義。相對應(yīng)的,民事責任體現(xiàn)的是填補性的救濟,不具有積極功能;行政責任和刑事責任體現(xiàn)的是對違法行為人的財產(chǎn)上或主體人格、主體人身上的懲罰,對罰沒財產(chǎn)通常收歸國有,更不能體現(xiàn)對受害方或責任追究方的鼓勵和肯定。

    3.經(jīng)濟法責任具有不均衡、不對稱性。依據(jù)經(jīng)濟法律關(guān)系的主動與被動關(guān)系,經(jīng)濟法主體可分為調(diào)制主體和調(diào)制受體,即市場規(guī)制法中的規(guī)制主體和受制主體,宏觀調(diào)控法中的調(diào)控主體和受控主體④。經(jīng)濟行政主體往往是具有市場規(guī)制和宏觀調(diào)控職能的政府機構(gòu),即調(diào)制主體;而市場主體則由不同的經(jīng)營者、競爭者和消費者組成,是調(diào)制受體。在干預市場運行的過程中,經(jīng)濟行政主體和市場主體具有不同的權(quán)利義務(wù),相應(yīng)的責任承擔也有差異。如在宏觀調(diào)控法律規(guī)范中,其立法的主要目的在于對政府機關(guān)干預經(jīng)濟的行為加以規(guī)范,故對經(jīng)濟行政主體的義務(wù)規(guī)定較多,相應(yīng)地經(jīng)濟行政主體違反經(jīng)濟法所承擔的法律責任也較多。這有別于民商法主體權(quán)利義務(wù)及責任的“均質(zhì)性假設(shè)”,呈現(xiàn)出明顯的在主體權(quán)利義務(wù)設(shè)計和責任承擔上的不均衡、不對稱性。

    三、經(jīng)濟法責任特有形態(tài)是經(jīng)濟法責任獨立性的制度基礎(chǔ)

    事實上,對經(jīng)濟法責任獨立性持否定態(tài)度的學者大多強調(diào),經(jīng)濟法規(guī)范中較多地采用民事責任、行政責任、刑事責任的責任追究方式來制裁違反經(jīng)濟法的行為主體,并以此為理由強調(diào)經(jīng)濟法責任實際上就是上述三種責任。但我們應(yīng)看到,經(jīng)濟法責任對諸如“損害賠償”“罰款”“吊銷營業(yè)執(zhí)照”等責任方式的采用,雖然與民事責任或行政責任術(shù)語相同,但不過是與二者一樣采用了相同的責任追究方式,并不代表其責任追究的功能和所調(diào)整的社會關(guān)系等同于民法或行政法,其責任追究目的在于維護整體社會公共利益。這就使得在經(jīng)濟法關(guān)系中使用“損害賠償”等責任形式,并不是對違法行為主體追究民事責任,而是追究其經(jīng)濟法責任。

    法律責任的本質(zhì)是對責任主體權(quán)益的限制和剝奪,而責任主體能被限制和剝奪的權(quán)益種類又是有限的,法律不可能無限地發(fā)展出各種不同的責任形式,當近代和現(xiàn)代的法律制度逐漸成熟以后,法律所能使用的責任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完畢⑤。晚近發(fā)展的經(jīng)濟法只能在現(xiàn)有的責任形式中選擇使用以構(gòu)建自己的法律責任體系。責任形式的重合并不代表經(jīng)濟法責任就是民事責任或行政責任。事實上,在現(xiàn)有的不同類型的法律責任中,共同采用同種責任形式的情況是客觀存在的,既然民法、行政法、刑法能同時采用罰沒財產(chǎn)類責任形式,如民法上的懲罰性違約金、行政法上的罰款、刑法上的罰金,那么經(jīng)濟法采用與民法同種責任形式的“損害賠償”又如何能說明經(jīng)濟法責任就是民事責任呢?

    況且,經(jīng)濟法發(fā)展至今,還產(chǎn)生了諸多民法、行政法、刑法所不具有或忽視的責任形式,這些獨特的責任形式體現(xiàn)了經(jīng)濟法的制度功能,為經(jīng)濟法責任的獨立性提供了有力的制度支持。

    1.懲罰性賠償。懲罰性賠償在民商法中受到忽視,卻在經(jīng)濟法中受到極大的重視,并有擴大適用的趨勢。這種責任形式具有四種功能:對受害方的賠償、對違法行為主體的制裁、對違法行為主體再次違法的遏制和其他市場主體的威懾、對受害方同違法行為做斗爭的鼓勵。其不僅能很好地保護受害方的利益,而且能夠維持和保護社會整體的公共利益,具有鮮明的經(jīng)濟法立場與特色。

    2.信用減等。市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟,若對市場主體進行信用減等,則是一種懲罰。如信譽評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用減等的責任效果。

    3.資格減免。在市場經(jīng)濟條件下,市場主體的資格同其存續(xù)和收益緊密相關(guān)。因此,取消市場主體的某種資格,如吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締特殊行業(yè)從業(yè)資格,使其失去某種活動能力,就是對經(jīng)濟法主體的一種重要懲罰。因為,這種責任通常由經(jīng)濟行政機關(guān)做出,故有些學者稱這種責任為行政責任。但應(yīng)當看到這種責任形式與行政法責任的責任目的不同,并不在于維護行政的權(quán)威和保持政府的廉潔性,而在于維護市場的整體秩序和社會公共利益,是經(jīng)濟法責任。

    4.改變或者撤銷政府經(jīng)濟違法規(guī)定和行為。這是針對經(jīng)濟行政機關(guān)在進行宏觀調(diào)控或市場規(guī)制過程中,出現(xiàn)違法行為給予否定的責任形式。在部分經(jīng)濟法律規(guī)范中有立法體現(xiàn),如《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》中的一些條款體現(xiàn)了這種責任形式。

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論文關(guān)鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會危害性

關(guān)于民間高利貸，在《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規(guī)定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應(yīng)界定為高利借貸行為?！泵耖g高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現(xiàn)實生活中發(fā)生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質(zhì)特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。從應(yīng)然層面上看，民間高利貸應(yīng)當入罪，如果刑法不對其進行規(guī)制，將后患無窮。同時，將其定為非法經(jīng)營罪也是非常合理的。

一、民間高利貸具備犯罪的本質(zhì)特征

民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經(jīng)濟發(fā)達，資金流通周期短，在個人和企業(yè)融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業(yè)、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業(yè)發(fā)展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質(zhì)已經(jīng)遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質(zhì)，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。

(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同

契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結(jié)果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”又如(合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。

(二)民間高利貸具有極大的社會危害性

我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應(yīng)當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)同時具備刑事違法性，社會危害性，應(yīng)受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質(zhì)特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。

高利貸侵害借款人權(quán)利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數(shù)利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務(wù)之中，本身是對財產(chǎn)權(quán)益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業(yè)務(wù)聯(lián)系”。高利貸債務(wù)本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務(wù)，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務(wù)人的人身自由和身體健康權(quán)利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權(quán)人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務(wù)人權(quán)利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務(wù)人就是被白白侵害。這樣，債務(wù)人權(quán)利就得不到法律切實的保護。

高利貸嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經(jīng)濟往來，但也應(yīng)受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束?！八谋丁边@個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應(yīng)的管理機制，市場人為操控，市場規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯(lián)系甚為密切，牽一發(fā)而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構(gòu)改善自身服務(wù)，推動國家金融事業(yè)向前發(fā)展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經(jīng)濟安全的需要。

二、民間高利貸的刑法規(guī)制

民間高利貸在我國刑法法律規(guī)范體系中沒有相應(yīng)的地位，關(guān)于該方面的法律規(guī)范建設(shè)不盡完善。根據(jù)我國《刑法》，有關(guān)高利貸的罪名中僅對高利轉(zhuǎn)貸罪及騙取貸款罪做出了規(guī)定。民間高利貸現(xiàn)象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關(guān)法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經(jīng)營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關(guān)立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。

不必另設(shè)“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經(jīng)營罪進行打擊。《刑法》第二百二十五條前三項規(guī)定了三種非法經(jīng)營行為之外，第四項將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”并了進來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現(xiàn)實生活中的難以一一列舉的非法經(jīng)營行為，才有此舉。主張不必另設(shè)“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。而立法本是一個浩大繁雜的工程，既然有現(xiàn)成的罪名可用，就不必再浪費成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規(guī)定在其中。應(yīng)當修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經(jīng)營罪定罪處罰的第七種行為，因為高利貸行為，已經(jīng)到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經(jīng)營行為同等重視的程度了。