導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律制度建設(shè)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

加拿大高校管理與大學(xué)自治制度

加拿大高校管理的制度設(shè)計，在很大程度上與其國家的結(jié)構(gòu)方式有著極為密切的關(guān)系。加拿大是聯(lián)邦制國家，中央權(quán)力并不高度集中，各省均具有相對寬松的自治權(quán)力。具體到教育方面，按照加拿大相關(guān)法律的規(guī)定，發(fā)展教育事業(yè)是各省政府以及地方政府的職責(zé)，相關(guān)政府機構(gòu)都有大力發(fā)展教育事業(yè)的義務(wù)和責(zé)任。也正因如此，各省均設(shè)有專管教育事業(yè)的教育部，這其中高等教育工作就是重要的一項工作。

加拿大聯(lián)邦政府則不設(shè)教育部，加拿大也沒有真正意義上的國立大學(xué)。全國的教育計劃由各省教育部長組成的教務(wù)部和財政部等相關(guān)機構(gòu)來協(xié)調(diào)和統(tǒng)管，具體的教育事務(wù)則由加拿大大學(xué)與學(xué)院聯(lián)合會以及社區(qū)學(xué)院聯(lián)合會分別代表大學(xué)和社區(qū)來進行協(xié)調(diào)和管理。

在法律層面上，加拿大高校的立法工作由省級立法機構(gòu)來具體運作，具體的教育法律體系也由省一級來建立。同時，由于加拿大各省之間存在很大的差異，這就使得各省制定的教育法律法規(guī)帶有明顯的地方色彩，表現(xiàn)在具體的教育制度上，則呈現(xiàn)出不同的特色。就本質(zhì)而言，加拿大高等教育系統(tǒng)是由各個分散省份各自的“系統(tǒng)板塊”組成的。雖然各省所制定的教育制度與體系存在著極為相似的結(jié)構(gòu)，并且在教育術(shù)語使用上也表現(xiàn)出很大的相同或相似的地方，但是具體到高校學(xué)生學(xué)位授予、入學(xué)資格的取得、具體課程的安排、學(xué)生轉(zhuǎn)學(xué)以及具體的教學(xué)計劃設(shè)計等方面，有著許多不同的規(guī)則和制度安排。

大學(xué)自治在加拿大高校管理中更是得到了淋漓盡致的展現(xiàn)。加拿大大學(xué)最為顯著的特點就是強調(diào)依法治校，這也是大學(xué)自治的重要保證。要實現(xiàn)依法治校，首先就必須有完善的高校管理法律體系。為此，加拿大建立了系統(tǒng)完備的高校管理法律體系，從法律制度設(shè)計、法律制度安排等各個環(huán)節(jié)來實現(xiàn)高校各項工作的有法可依。其中，比較具有代表性也比較重要的法律制度有：校務(wù)公開制度、教授治校制度、信息公開制度等。通過這些法律制度，加拿大高校普遍形成了依法治校的理念和具體的運作模式，以此來保證大學(xué)管理的充分自治和高度獨立性。

具體來講，加拿大大學(xué)自治體現(xiàn)在如下幾個方面：第一，大學(xué)實行自治管理，并且通過法律的確認(rèn)來保證這種自治管理的真正實施，賦予高校充分的自主辦學(xué)權(quán)。第二，教師學(xué)術(shù)自由，通過各項制度保障來確保教師擁有高度的學(xué)術(shù)自由。在學(xué)術(shù)范圍內(nèi)教師可以進行自由的討論，以此來促進學(xué)術(shù)的交流與發(fā)展。與此同時，確保學(xué)生具有高度的學(xué)習(xí)自，一方面可以與教師自由地進行學(xué)術(shù)探討，另一方面同學(xué)之間也可以自由交流學(xué)術(shù)思想，并且可以充分利用學(xué)校的各項條件（圖書館、網(wǎng)絡(luò)等）來進行學(xué)習(xí)。第三，教師與學(xué)生在學(xué)校重大事務(wù)決策中能夠充分發(fā)揮作用，這也是大學(xué)自治的重要體現(xiàn)。所有這一切的真正實施，都有賴于完善的法律制度的保障。加拿大各省在這方面也作出了艱辛的努力，建立起了系統(tǒng)完備的高校管理法律制度。

在高校管理中要實現(xiàn)真正的依法治校，還必須理順學(xué)校與政府的關(guān)系，對政府在高校管理中所發(fā)揮的作用要有一個明確的定位。加拿大通過制度設(shè)計，對省政府在促進高校教育事業(yè)發(fā)展中所扮演的角色作了界定：第一，其宗旨在為公眾提供各種形式的高質(zhì)量的高等教育。第二，對高等教育的結(jié)構(gòu)以及發(fā)展進行系統(tǒng)規(guī)劃，對所轄區(qū)域內(nèi)的高等教育經(jīng)費進行統(tǒng)一的預(yù)算管理。第三，監(jiān)督高等教育的發(fā)展，具體內(nèi)容包括監(jiān)督學(xué)校是否依照相關(guān)制度與程序為學(xué)生如期頒發(fā)學(xué)位，監(jiān)督高校的管理狀況。第四，保證公立高校的資金供應(yīng)，通過各種資金運作來保證高校各項教育教學(xué)活動的順利進行。第五，規(guī)定高校的學(xué)費、住宿費等收費標(biāo)準(zhǔn)。以上制度設(shè)計均通過法律來加以確認(rèn)，這也就為最大限度地減少政府對高校管理的過度干預(yù)提供了保障，也為高校的健康發(fā)展創(chuàng)造了條件。

美國高校教育管理的制度設(shè)計

美國高校教育管理具有鮮明的特色，其系統(tǒng)完備、科學(xué)合理的教育管理制度為促進美國高校的健康發(fā)展創(chuàng)造了條件。具體來講，美國高校教育管理的制度設(shè)計主要包括兩個方面的內(nèi)容：

高校教育管理的總體規(guī)劃與設(shè)計 美國高校教育管理的總體規(guī)劃與設(shè)計，基本上是以州為單位來開展的。這一方面與其聯(lián)邦制政體有直接的關(guān)系，另一方面則與其歷史沿革存在很大的干系。美國州一級所制定的高等教育總體規(guī)劃，不僅確定并區(qū)分了高等教育系統(tǒng)不同部門的功能定位，有效避免了教育結(jié)構(gòu)的簡單重復(fù)和教育資源的過度浪費，進而形成了科學(xué)合理的高等教育結(jié)構(gòu)體系，促進了高等教育機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)發(fā)展。而且通過這一總體規(guī)劃，實現(xiàn)了高等教育在立法框架下和公平公開公正競爭平臺上，形成有效的自我管理和自我約束機制。在美國高校教育歷史上，這方面最成功的案例就是加利福尼亞州在1960年制定的高等教育總體規(guī)劃。直至今日，加州公立大學(xué)的整體層次仍是1960年總體規(guī)劃的設(shè)計，其中將全州公立大學(xué)系統(tǒng)劃分為三個層次，這一設(shè)計使各類學(xué)校的優(yōu)勢得到了充分展示，有效避免了資源浪費，大大提升了加州的高等教育實力。也正是在這一系統(tǒng)的作用下，加州在高等教育方面取得了舉世矚目的偉大成就。

高校管理的董事會制度 在美國高校管理中，特別是在私立高等教育管理方面，董事會管理體制是其最具特色的高等教育管理制度。在美國，幾乎所有的私立高等學(xué)校都設(shè)有董事會，董事會在管理私立高校方面，發(fā)揮著十分重要的作用。為了規(guī)范董事會的運作，美國的私立高校根據(jù)各州頒布的相關(guān)法律法規(guī)，制定了相應(yīng)的董事會章程，其中對董事會的規(guī)模、具體職責(zé)、組織結(jié)構(gòu)、人員的選拔和任期等內(nèi)容進行了明確的規(guī)定?？傮w來講，董事會是美國私立高校管理結(jié)構(gòu)中最高的權(quán)力機構(gòu)，但是并不過問學(xué)校的具體管理，只負(fù)責(zé)制定事關(guān)學(xué)校長遠發(fā)展的方針與政策，至于制定方針與政策的實施則由校長具體負(fù)責(zé)。

加美高校管理法律制度建設(shè)的啟示

加強高校管理的立法與制度建設(shè) 通過對加拿大和美國高校管理的探討，我們不難發(fā)現(xiàn)，完善的高校法律制度設(shè)計與安排，是做好高校各項工作的關(guān)鍵，也是促進高校健康發(fā)展的重要保證。

篇2

關(guān)鍵詞：校企合作辦學(xué)；法律制度；建設(shè)

中圖分類號：G646 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002－0845(2012)04－0077－03

《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010~2020年)》明確要求制定促進校企合作辦學(xué)的法規(guī)，推進校企合作的制度化?！堵殬I(yè)教育法》實施以來，我國國家層面曾制定了數(shù)十個有關(guān)職業(yè)教育的政策文件，27個省、自治區(qū)、直轄市結(jié)合各地實際也頒布實施了若干地方性法規(guī)或規(guī)章，這些政策文件和地方立法包含有大量的但成熟程度不同的校企合作辦學(xué)制度。現(xiàn)通過對中央校企合作政策和地方校企合作立法的文本梳理，提煉出部分較為成熟的政策和法律規(guī)定，以為職業(yè)教育校企合作法律制度的建設(shè)提供借鑒。

一、關(guān)于政府統(tǒng)籌扶持的制度

2002年《國務(wù)院關(guān)于大力推進職業(yè)教育改革與發(fā)展的決定》(國發(fā)［2002］16號)要求，在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，建立職業(yè)教育工作部際聯(lián)席會議制度，研究解決職業(yè)教育工作中的重大問題。2004年《國務(wù)院關(guān)于同意建立職業(yè)教育工作部際聯(lián)席會議制度的批復(fù)》(國函［2002］41號)同意建立由教育部牽頭的職業(yè)教育工作部際聯(lián)席會議制度，聯(lián)席會議統(tǒng)籌協(xié)調(diào)全國職業(yè)教育工作，及時研究解決職業(yè)教育的有關(guān)問題。2004年《教育部等七部門關(guān)于進一步加強職業(yè)教育工作的若干意見》(教職成［2004］12號)提出，縣級以上地方人民政府也要建立相應(yīng)的職業(yè)教育部門聯(lián)席會議制度，形成有關(guān)部門分工協(xié)作、齊抓共管的工作機制。2008年通過的《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》第六條也規(guī)定，市和縣(市)、區(qū)人民政府應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)教育聯(lián)席會議制度，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)本地區(qū)校企合作的規(guī)劃、資源配置、經(jīng)費保障和督導(dǎo)評估等工作。對于職業(yè)教育工作聯(lián)席會議制度，學(xué)術(shù)界多有詬病，認(rèn)為這種聯(lián)席會議因“不刻制印章，不正式行文”，沒有實際決策權(quán)力，沒有具體的執(zhí)行或工作機構(gòu)，并且成員單位的組成也存在一些問題。比如，中央層面的職業(yè)教育工作部際聯(lián)席會議由教育部、發(fā)展改革委、財政部、人事部、勞動保障部、農(nóng)業(yè)部和扶貧辦組成，卻沒有稅務(wù)部門，導(dǎo)致它在實踐中并沒有真正地起到統(tǒng)籌協(xié)調(diào)職業(yè)教育工作的作用，說明校企合作工作還沒有真正得到稅務(wù)、財政等部門的應(yīng)有重視［1］。雖然職業(yè)教育工作聯(lián)席會議制度沒有起到應(yīng)有的綜合協(xié)調(diào)作用，但建立這種制度的宗旨應(yīng)是值得肯定的。職業(yè)教育是一種跨界的教育，既跨越教育與企業(yè)，又跨越教育行政部門與人力資源、財政和稅收等其他政府有關(guān)部門，需要有一個權(quán)威的綜合協(xié)調(diào)機構(gòu)。因此，借鑒職業(yè)教育工作聯(lián)席會議制度安排和實施的經(jīng)驗教訓(xùn)，在制定校企合作法律制度時，應(yīng)明確規(guī)定縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)建立由教育、財政、稅務(wù)、人力資源、科技和行業(yè)等部門聯(lián)合組成的職業(yè)教育統(tǒng)籌協(xié)調(diào)及其具體工作或執(zhí)行機構(gòu)(最好隸屬于政府綜合部門），并負(fù)責(zé)研究和制定推行校企合作的有關(guān)政策和法律措施。

2005年《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》(國發(fā)［2005］35號)要求，對支付實習(xí)學(xué)生報酬的企業(yè)給予相應(yīng)的稅收優(yōu)惠。2006年《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)支付學(xué)生實習(xí)報酬有關(guān)所得稅政策問題的通知》(財稅［2006］107號)和2007年《關(guān)于印發(fā)〈企業(yè)支付實習(xí)生報酬稅前扣除管理辦法〉的通知》(國稅發(fā)［2007］42號)規(guī)定，合作企業(yè)支付給學(xué)生實習(xí)期間的報酬，準(zhǔn)予在計算繳納企業(yè)所得稅稅前扣除。2009年《甘肅省職業(yè)教育發(fā)展條例》第十九條也規(guī)定，對支付實習(xí)學(xué)生報酬的企業(yè)，給予相應(yīng)稅收優(yōu)惠；合作企業(yè)享受稅前扣除實習(xí)生報酬的稅收優(yōu)惠措施，體現(xiàn)了國家發(fā)展職業(yè)教育、對合作企業(yè)激勵的態(tài)度。雖然這項措施由于在實施環(huán)節(jié)設(shè)置了不便操作、不甚合理的限制性條件，如要求企業(yè)或?qū)W校必須為每個實習(xí)生獨立開設(shè)銀行賬戶，企業(yè)支付給實習(xí)生的貨幣性報酬必須以轉(zhuǎn)賬方式支付，記賬憑證應(yīng)附有支付意外傷害保險費的繳付憑證，等等，使其在實踐中沒有得到真正落實［2］，但不能以此否定這項措施本身的合理性。建議在制定校企合作法律制度時，對該項措施予以明確規(guī)定，同時對這項措施的實施條件和程序加以完善，使其能夠真正落到實處。

二、關(guān)于行業(yè)協(xié)調(diào)指導(dǎo)的制度

行業(yè)是建設(shè)現(xiàn)代職業(yè)教育體系的重要力量。關(guān)于行業(yè)協(xié)會、商會、同業(yè)公會等行業(yè)組織對職業(yè)教育的協(xié)調(diào)指導(dǎo)作用，2002年的《國務(wù)院關(guān)于大力推進職業(yè)教育改革與發(fā)展的決定》、2002年的《教育部、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、勞動和社會保障部關(guān)于進一步發(fā)揮行業(yè)、企業(yè)在職業(yè)教育和培訓(xùn)中作用的意見》(教職成［2002］15號)、2005年的《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》、2011年的《教育部關(guān)于充分發(fā)揮職業(yè)教育行業(yè)指導(dǎo)作用的意見》(教職成［2011］6號)、2004年通過的《上海市職業(yè)教育條例》第七條、2007年通過的《天津市職業(yè)教育條例》第二十八條、2008年的《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》第十二條等中央政策和地方立法皆作出了規(guī)定。如2002年的《國務(wù)院關(guān)于大力推進職業(yè)教育改革與發(fā)展的決定》提出，行業(yè)組織受政府主管部門委托，開展行業(yè)人力資源預(yù)測，制訂行業(yè)職業(yè)教育和培訓(xùn)規(guī)劃，指導(dǎo)行業(yè)職業(yè)教育、職工培訓(xùn)和職業(yè)技能鑒定及參與相關(guān)專業(yè)的課程教材建設(shè)和教師培訓(xùn)，等等。又如2007年的《天津市職業(yè)教育條例》第二十八條規(guī)定，行業(yè)協(xié)會、商會、同業(yè)公會等行業(yè)自律組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)本市職業(yè)教育發(fā)展規(guī)劃，開展行業(yè)人才需求預(yù)測，結(jié)合本行業(yè)發(fā)展需要，制訂行業(yè)職業(yè)教育培訓(xùn)計劃，協(xié)助主管部門組織、指導(dǎo)行業(yè)職業(yè)教育與培訓(xùn)工作。通覽上述政策和法律文件可知，這些文件都規(guī)定了行業(yè)組織對職業(yè)教育的如下兩項協(xié)調(diào)指導(dǎo)工作：一是開展行業(yè)人力資源預(yù)測，二是制訂行業(yè)職業(yè)教育和培訓(xùn)規(guī)劃。筆者建議，在今后制定校企合作法律制度時，對此應(yīng)予以吸納。

國家和地方部分政策或法律文件還規(guī)定了行業(yè)組織的其他協(xié)調(diào)指導(dǎo)工作內(nèi)容，但有的內(nèi)容過于宏觀或原則，缺乏操作性，還需要一定的立法考量或法律技術(shù)的處理，目前還不適宜直接轉(zhuǎn)化或吸納進法律規(guī)范。如規(guī)定行業(yè)組織應(yīng)“組織和指導(dǎo)行業(yè)職業(yè)教育與培訓(xùn)工作”和應(yīng)“參與校企合作項目的評估、職業(yè)技能鑒定及相關(guān)管理工作”等。

三、關(guān)于學(xué)生赴企業(yè)實習(xí)的制度

2005年的《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》要求，大力推行工學(xué)結(jié)合、校企合作的培養(yǎng)模式，改革以學(xué)校和課堂為中心的傳統(tǒng)人才培養(yǎng)模式；中等職業(yè)學(xué)校在校學(xué)生最后一年要到企業(yè)等用人單位頂崗實習(xí)，高等職業(yè)院校學(xué)生實習(xí)實訓(xùn)時間不少于半年；等等。2008年的《教育部關(guān)于進一步深化中等職業(yè)教育教學(xué)改革的若干意見》、2009年的《教育部關(guān)于加快高等職業(yè)教育改革，促進高等職業(yè)院校畢業(yè)生就業(yè)的通知》(教高(2009)3號)等文件進一步強調(diào)了學(xué)生頂崗實習(xí)的重要意義。

一些省綜合各地的地方法規(guī)或規(guī)章，還制定了除具有上述內(nèi)容的其他規(guī)定。如1999年通過的《云南省職業(yè)教育條例》第十三條：企業(yè)、事業(yè)組織應(yīng)當(dāng)接納相關(guān)職業(yè)學(xué)校的學(xué)生進行實驗和實習(xí)，對參加實驗和實習(xí)的學(xué)生應(yīng)當(dāng)提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件和必要的勞動防護用品，不得安排學(xué)生從事過重、有毒和有害的勞動或者危險作業(yè)；1999年的《江蘇省實施辦法》第三十八條規(guī)定：安排未成年學(xué)生實習(xí)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在工種、勞動時間、勞動強度和保護措施等方面參照國家對未成年職工保護的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；2000年的《山東省職業(yè)教育條例》第二十四條規(guī)定：企業(yè)、事業(yè)組織應(yīng)當(dāng)對實習(xí)學(xué)生提供技術(shù)指導(dǎo)，對于頂崗實習(xí)的學(xué)生應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)膭趧訄蟪辏?008年通過的《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》第八條和第十條規(guī)定：職業(yè)院校應(yīng)當(dāng)加強對實習(xí)學(xué)生的職業(yè)道德教育和安全教育，為實習(xí)學(xué)生統(tǒng)一辦理意外傷害保險并指派指導(dǎo)教師，實習(xí)學(xué)生和實踐教師應(yīng)當(dāng)遵守企業(yè)規(guī)章制度和勞動紀(jì)律，保守企業(yè)商業(yè)秘密，禁止企業(yè)安排實習(xí)學(xué)生從事不符合實習(xí)特征或者與實習(xí)內(nèi)容不一致的勞動生產(chǎn)；2009年的《甘肅省職業(yè)教育發(fā)展條例》第十九條規(guī)定：對支付實習(xí)學(xué)生報酬的企業(yè)，應(yīng)給予相應(yīng)的稅收優(yōu)惠。

綜合上述政策和法律規(guī)定，對于工學(xué)結(jié)合的人才培養(yǎng)模式、政策制定和立法者的總要求是：1)中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生在校的最后一年要到企業(yè)等用人單位頂崗實習(xí)，高等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)時間不少于半年。2)企業(yè)、事業(yè)組織應(yīng)當(dāng)接納相關(guān)職業(yè)學(xué)校的學(xué)生進行實驗和實習(xí)。對參加實驗和實習(xí)的學(xué)生應(yīng)當(dāng)提供實訓(xùn)場地、設(shè)備設(shè)施和技術(shù)指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)做好實習(xí)前的安全培訓(xùn)工作，應(yīng)當(dāng)提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件和必要的勞動防護用品，應(yīng)當(dāng)做好實習(xí)期間的學(xué)生管理工作。安排未成年學(xué)生實習(xí)的單位，應(yīng)當(dāng)在工種、勞動時間、勞動強度和保護措施等方面參照國家對未成年職工保護的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。不得安排學(xué)生從事過重、有毒、有害、超時的勞動或者危險作業(yè)。禁止安排實習(xí)學(xué)生從事不符合實習(xí)特征或者與實習(xí)內(nèi)容不一致的勞動生產(chǎn)。對于頂崗實習(xí)的學(xué)生，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)膭趧訄蟪辍?)職業(yè)學(xué)校應(yīng)當(dāng)加強對實習(xí)學(xué)生的職業(yè)道德教育和安全教育，應(yīng)當(dāng)配合接受學(xué)生實習(xí)的單位，做好學(xué)生實習(xí)期間的管理工作。4)實習(xí)學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守企業(yè)的規(guī)章制度和勞動紀(jì)律，保守企業(yè)商業(yè)秘密。筆者建議，在制定校企合作法律制度時對上述規(guī)定應(yīng)予以吸納。

四、關(guān)于教師專業(yè)實踐的制度

關(guān)于教師專業(yè)實踐的制度，2002年的《國務(wù)院關(guān)于大力推進職業(yè)教育改革與發(fā)展的決定》要求，要有計劃地安排教師到企事業(yè)單位進行專業(yè)實踐和考察，提高教師的專業(yè)水平。2004年的《教育部等七部門關(guān)于進一步加強職業(yè)教育工作的若干意見》(教職成［2004］12號)、2005年的《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》和2011年的《教育部關(guān)于進一步完善職業(yè)教育教師培養(yǎng)培訓(xùn)制度的意見》(教職成［2011］16號)皆規(guī)定，職業(yè)院校專業(yè)教師每兩年必須有兩個月以上時間到企業(yè)或生產(chǎn)一線進行實踐。2006年的《關(guān)于全面提高高等職業(yè)教育教學(xué)質(zhì)量的若干意見》(教高［2006］16號)繼續(xù)要求，增加專業(yè)教師隊伍中具有企業(yè)工作經(jīng)歷的教師比例，安排專業(yè)教師到企業(yè)頂崗實踐，積累實際工作經(jīng)歷，提高實踐教學(xué)能力。1999年的《云南省職業(yè)教育條例》第十三條、《江蘇省實施辦法》第三十八條和2007年的《天津市職業(yè)教育條例》第十五條皆規(guī)定：企業(yè)、事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)的教師實踐；1999年的《云南省職業(yè)教育條例》第十三條還規(guī)定：企業(yè)、事業(yè)組織應(yīng)當(dāng)對參加實驗的教師提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件和必要的勞動防護用品。2007年《重慶市職業(yè)教育條例》第二十七條規(guī)定：建立職業(yè)學(xué)校教師持證上崗和專業(yè)實踐的制度，職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)教師應(yīng)當(dāng)定期參加專業(yè)實踐活動。2008年通過的《寧波市職業(yè)教育校企合作促進條例》第八條規(guī)定：職業(yè)院校應(yīng)當(dāng)建立教師到企業(yè)實踐的制度，專業(yè)教師到企業(yè)或生產(chǎn)服務(wù)崗位實踐每兩年不少于兩個月；職業(yè)院校應(yīng)當(dāng)加強對實踐教師的職業(yè)道德教育和安全教育；實踐教師應(yīng)當(dāng)遵守企業(yè)規(guī)章制度和勞動紀(jì)律，保守企業(yè)商業(yè)秘密。2009年的《甘肅省職業(yè)教育發(fā)展條例》第十八條規(guī)定：實行職業(yè)教育教師實踐制度，職業(yè)教育專業(yè)教師每兩年應(yīng)當(dāng)有兩個月到企業(yè)或者生產(chǎn)一線參加實踐活動。

對上述政策和法律規(guī)定的內(nèi)容加以概括，可以表述如下：1)職業(yè)院校專業(yè)教師每兩年必須有兩個月以上時間到企業(yè)或生產(chǎn)服務(wù)一線進行實踐。2)企業(yè)、事業(yè)組織應(yīng)當(dāng)接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)的教師實踐，對參加實踐的教師應(yīng)當(dāng)提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件和必要的勞動防護用品。3)職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強對實踐教師的職業(yè)道德教育和安全教育。4)實踐教師應(yīng)當(dāng)遵守企業(yè)規(guī)章制度和勞動紀(jì)律，保守企業(yè)商業(yè)秘密。對上述內(nèi)容，筆者建議，在制定政策和法規(guī)時應(yīng)予以采納。

另外，2002年的《國務(wù)院關(guān)于大力推進職業(yè)教育改革與發(fā)展的決定》要求，職業(yè)學(xué)校教師職務(wù)資格評審要突出職業(yè)教育特點，改進評審辦法。2004年的《教育部等七部門關(guān)于進一步加強職業(yè)教育工作的若干意見》中規(guī)定：職業(yè)院校專業(yè)教師每兩年必須有兩個月以上時間到企業(yè)或生產(chǎn)一線進行實踐，并作為教師提職、晉級的必要條件。地方人事、教育、勞動保障等有關(guān)部門要按照相關(guān)教師職務(wù)試行條例的要求，制定符合實際需要的各類職業(yè)院校教師職務(wù)評聘辦法。2010年《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010~2020年)》明確要求，要完善符合職業(yè)教育特點的教師資格標(biāo)準(zhǔn)和專業(yè)技術(shù)職務(wù)(職稱)評聘辦法。2011年《教育部關(guān)于推進高等職業(yè)教育改革創(chuàng)新，引領(lǐng)職業(yè)教育科學(xué)發(fā)展的若干意見》(教職成［2011］12號)又具體要求，要將教師參與企業(yè)技術(shù)應(yīng)用、新產(chǎn)品開發(fā)和社會服務(wù)等作為教師專業(yè)技術(shù)職務(wù)(職稱)評聘的重要內(nèi)容。1997年《山西省實施〈中華人民共和國職業(yè)教育法〉辦法》第三十七條規(guī)定：職業(yè)學(xué)校、職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)的專業(yè)課教師和實習(xí)指導(dǎo)教師要實行教師職務(wù)和專業(yè)技術(shù)職務(wù)雙職稱制，聘任后享受相應(yīng)的待遇；職業(yè)高中的教師應(yīng)實行職稱指標(biāo)單列，獨立評審評定。

上述政策或法律規(guī)定指明了職業(yè)學(xué)校教師職務(wù)資格評審的改革方向，要求將教師企業(yè)實踐情況納入職稱評審，并授權(quán)地方有關(guān)部門制定具體辦法。這些規(guī)定可為中央或地方制定職業(yè)學(xué)校教師職稱評定的法律制度提供借鑒。

參考文獻：

篇3

關(guān)鍵詞:腐敗;廉政法律制度;監(jiān)督機制;社會監(jiān)督

一、廉政制度的內(nèi)涵及作用

所謂“廉政”即“廉潔政治”。即被賦有國家公權(quán)力的人員使用自己手中的公權(quán)力時需要秉持“官德”，廉潔地行使自己手上的公權(quán)力，真正的將公權(quán)力運用于為人民謀取公共福利的事業(yè)上，而不是通過濫用公權(quán)力為自己獲取私利。［1］廉政制度則是指為了實現(xiàn)“廉政“，而由國家或者組織制定的規(guī)范享有公權(quán)力的人員的一系列的行為準(zhǔn)則。廉政制度的建設(shè)是的終極目的是防止權(quán)力腐敗。通過廉政制度的制定，廉政制度的執(zhí)行，廉政制度的監(jiān)督三個相互關(guān)聯(lián)、不可分割的環(huán)節(jié)共同形成廉政制度體系。由此廉政制度的適用對象是享有國家公權(quán)力的公職人員;廉政制度的制定者是國家，參與者包含被約束的公權(quán)力人員以及社會大眾;廉政制度的建設(shè)目標(biāo)是為了規(guī)范公權(quán)力的行使，最終為人民謀取福利。

二、社會監(jiān)督對于廉政制度建設(shè)的意義

在廉政制度的建設(shè)過程中，需要多重因素共同努力。比如說制度的建設(shè);比如規(guī)范的權(quán)力運行機制;比如公務(wù)員任用和選拔機制;比如完善廉政制度的保障機制和懲處機制的完善;比如對于廉政制度制定、執(zhí)行和完善的監(jiān)督機制的實際適用……［2］如此之多的因素中，監(jiān)督機制是促進廉政制度建設(shè)、執(zhí)行的重要保障，而社會監(jiān)督對于廉政制度的監(jiān)督的意義又相對更為突出。社會監(jiān)督不同于司法監(jiān)督、公權(quán)力單位內(nèi)部上級對下級，單位內(nèi)部人員對人員的監(jiān)督。相對于司法監(jiān)督它具有明顯的超前性，即在違反廉政制度的事件出現(xiàn)之時，還未進入司法程序之前就可以介入監(jiān)督。甚至在沒有出現(xiàn)違反廉政制度的事件出現(xiàn)時就是一種客觀存在的隱形監(jiān)督。相對于上級對下級、人員對人員的監(jiān)督，社會監(jiān)督具有更為明顯的廣泛性。即社會監(jiān)督所監(jiān)督的對象是整個社會所有的公權(quán)力享有者，而不單獨對某一單位或者某一個單位內(nèi)的公職人員，只要社會目光所及之處就有廉政制度的監(jiān)督的眼睛。社會監(jiān)督根據(jù)監(jiān)督的人員的性質(zhì)不同，又可以分為媒體監(jiān)督和群眾監(jiān)督兩種。媒體監(jiān)督主要是指媒體作為監(jiān)督者發(fā)現(xiàn)社會上的非廉政行為，獲取社會公眾和相關(guān)機關(guān)的關(guān)注和重視，進而對此項行為予以規(guī)制;群眾監(jiān)督主要是指普通公眾作為監(jiān)督者對公權(quán)力享有者的行使公權(quán)力的行為予以監(jiān)督。媒體監(jiān)督與群眾監(jiān)督是不可分割的社會監(jiān)督，一般來說媒體監(jiān)督既有媒體自身發(fā)現(xiàn)的事件，更多的是來自于群眾提供的線索，群眾監(jiān)督是媒體監(jiān)督的基礎(chǔ)，媒體監(jiān)督是群眾監(jiān)督的擴張。媒體監(jiān)督相比于群眾監(jiān)督具有更廣泛的被認(rèn)知性和被關(guān)注度，其社會效應(yīng)更強;而群眾監(jiān)督相對于媒體監(jiān)督則具有更廣闊的社會土壤，發(fā)現(xiàn)問題相對來說更為全面迅速。所以有媒體監(jiān)督和群眾監(jiān)督共同組建的社會監(jiān)督體系對于廉政制度的建設(shè)具有十分重要的約束作用。

三、增強我國廉政制度建設(shè)中社會監(jiān)督作用的途徑

群眾與腐敗是天生的死敵，因為所有的腐敗最終傷害的利益都是群眾的利益。若要發(fā)揮社會監(jiān)督在建設(shè)廉政制度中的重要作用，就必須從以下幾個方面做出努力。其一，拓寬群眾的參與渠道，政務(wù)公開。政務(wù)信息需要及時公開，促進信息對稱。唯有信息對稱才能夠真正的保證群眾能夠及時的參與到廉政制度建設(shè)的監(jiān)督工作中來。其二，對于民眾的監(jiān)督及時予以反饋。［3］現(xiàn)階段多有群眾監(jiān)督被置之高閣的情形出現(xiàn)，群眾的意見在向有關(guān)部門反饋后長久得不到回應(yīng)。無奈之下群眾方會尋求媒體的幫助。如此，長久以往會打消群眾監(jiān)督的積極性，并會加深群眾對于公權(quán)力的不信任。是故，相關(guān)部門在接到群眾的舉報等時需要及時調(diào)查、及時反饋。其三，要對群眾的監(jiān)督舉報具有行之有效的保障措施。現(xiàn)階段很多群眾不愿意進行監(jiān)督，就是因為監(jiān)督之時逞一時之快，等到回到自己的一畝三分地后往往會受到不公正的待遇，民眾在對后期自己處境進行合理的預(yù)期后，就會在監(jiān)督與不監(jiān)督之間選擇后者。所以，接受群眾舉報的單位必須具有嚴(yán)格的保密措施，讓群眾無后顧之憂的進行監(jiān)督。其四，對于比較特別的媒體監(jiān)督，必須要有效的保障新聞工作者的采訪權(quán)、報道權(quán)和評論權(quán)。同時在現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)如此發(fā)達的年代，要充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)媒體的監(jiān)督作用。當(dāng)然也需要規(guī)范其傳播途徑。

四、結(jié)語

廉政制度的建設(shè)是一個宏大的課題，諸多因素缺一不可。社會監(jiān)督作為促進廉政制度建設(shè)的一個重要環(huán)節(jié)，需要國家從多個角度予以保障，最終目的是讓所有的群眾敢說話、能說話，讓所有的媒體能夠在符合職業(yè)道德的情形下有效的對權(quán)力運行予以監(jiān)督，以社會的力量促進權(quán)力運行的清明。

作者:顏穎穎 單位:浙江省溫州市文成縣紀(jì)委派駐第七紀(jì)檢組

參考文獻:

［1］賀芬．廉政文化視域下我國的廉政建設(shè)［D］．陜西師范大學(xué)，2012．

篇4

Abstract： This paper analyses some problems in enterprises' green accounting system environment at present and proposes some countermeasures which are of instructive significance for the development of green accounting.

關(guān)鍵詞： 綠色會計制度；法律制度；會計準(zhǔn)則；稅制改革

Key words： green accounting system；legal system；accounting principle；tax reform

中圖分類號：F23 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）21-0140-02

0 引言

當(dāng)前，我國的綠色會計制度還不夠完善，企業(yè)核算難度較大，綠色會計的實踐應(yīng)用還有不少的現(xiàn)實問題迫切需要解決。鑒于此，應(yīng)加強綠色會計的立法工作，將綠色會計納入會計法，以法律形式確定綠色會計的地位和作用，這是將它付諸實施的最強有力的手段。同時應(yīng)相應(yīng)的會計制度，使綠色會計更具實踐操作性。

1 企業(yè)綠色會計中存在的幾個問題

1.1 重視程度不夠 在我國，對環(huán)保的重視程度存在著不足，一些企業(yè)在追求經(jīng)濟利益的前提下，浪費自然資源的同時破壞了生態(tài)環(huán)境，違背了經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的要求。與此同時，區(qū)域局部發(fā)展與環(huán)境保護之間也存在著短期的利益矛盾。

1.2 對信息的使用要求不夠迫切 從現(xiàn)有的情況來看，政府部門是綠色信息的主要使用者。企業(yè)披露綠色信息的主要原因是公眾對綠色經(jīng)濟與經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展問題的關(guān)注力度逐漸增加，企業(yè)迫于壓力而公布這些信息。社會公眾對這些信息的需求也并不高。

1.3 相關(guān)制度建設(shè)尚不完善 一是綠色會計目標(biāo)與會計科目方面的不完善。主要表現(xiàn)在沒有明確的綠色會計目標(biāo)，會計科目也偏少。在實際操作中，沒有明確的與綠色會計核算相關(guān)要素的內(nèi)涵界定，導(dǎo)致核算目標(biāo)無法確定，進而使得企業(yè)存在淡化綠色信息的問題。二是企業(yè)綠色會計實務(wù)操作沒有應(yīng)用指南的指導(dǎo)。我國現(xiàn)有的規(guī)范綠色會計的相關(guān)制度與準(zhǔn)則還處在起步階段，約束作用無法得到有效的發(fā)揮。因而有必要通過綠色會計實務(wù)操作應(yīng)用指南來對現(xiàn)有的會計準(zhǔn)確體系進行完善。三是會計評價與報告披露規(guī)范存在不足。我國還沒有標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境資源報告形式，使得企業(yè)綠色信息披露的內(nèi)容缺乏針對性。

1.4 與稅收政策的協(xié)調(diào)不夠 我國目前還不存在專門的環(huán)保稅種，進而使得稅收政策在環(huán)境污染控制方面的作用沒有得到應(yīng)有的發(fā)揮。

2 加快綠色會計發(fā)展的建議

2.1 提高綠色會計的重視程度和推廣力度 綠色會計的完善與會計實務(wù)人員環(huán)境保護意識有著密切的聯(lián)系。因而有必要不斷提高綠色環(huán)保宣傳的力度，促使社會與民眾的環(huán)保意識的提高，為綠色會計的建設(shè)發(fā)展奠定必要的技術(shù)，促進綠色會計在我國應(yīng)用的發(fā)展。

2.2 加強交流合作，加快綠色會計法律法規(guī)建設(shè) 我國目前還沒有對綠色會計進行專門規(guī)范的會計法律法規(guī)，從企業(yè)綠色會計發(fā)展的要求出發(fā)，應(yīng)完善新時期企業(yè)綠色會計的法律法規(guī)體系。通過該體系明確企業(yè)綠色設(shè)計的地位，規(guī)范企業(yè)綠色會計的應(yīng)用，進而促進我國綠色會計的良性發(fā)展。我國的環(huán)保專家、會計實務(wù)工作者以及相關(guān)的政府部門應(yīng)加強交流合作，以我國現(xiàn)有的環(huán)保政策、法規(guī)以及相關(guān)的會計規(guī)定為基礎(chǔ)，通過制定相應(yīng)的規(guī)范來促進綠色會計體系的建立與完善。

2.3 融合綠色因素，進一步完善會計制度與準(zhǔn)則體系 以我國現(xiàn)有的國情為基礎(chǔ)，通過各類有效措施的應(yīng)用，盡快制定對綠色會計進行規(guī)范的各類標(biāo)準(zhǔn)，確立綠色會計管理與綠色會計核算制度，進而融合綠色因素來完善已有的會計制度與準(zhǔn)則體系。通過綠色會計核算模式與綠色會計核算方式的完善，政府相關(guān)部門提高對企業(yè)披露環(huán)境信息能力的監(jiān)控力度，通過把涉及環(huán)境影響因素的內(nèi)容列入會計制度與準(zhǔn)則體系的方式，加大對企業(yè)綠色會計信息披露的強制力。以現(xiàn)有的財務(wù)報告體系存在的問題出發(fā)，確定合理的企業(yè)綠色會計報告的基本框架，明確綠色會計報告的目標(biāo)，規(guī)范使用行為，明確綠色會計報告的基本原則與內(nèi)容，建立和完善綠色會計報告的審計制度，提高新時期企業(yè)綠色會計報告應(yīng)有的透明度與公開度。完善會計制度與準(zhǔn)則體系中應(yīng)堅持企業(yè)社會效益和社會成本相配的原則，應(yīng)以社會利潤作為標(biāo)準(zhǔn)，從社會發(fā)展的角度來加強對企業(yè)的監(jiān)督。

2.4 加強綠色會計與稅制改革的融合 我國現(xiàn)有的綠色會計與稅制改革應(yīng)結(jié)合現(xiàn)有的實際情況，在合理借鑒國外綠色稅收政策的基礎(chǔ)上，確定以下原則：以納稅主體現(xiàn)有總體稅負(fù)不變?yōu)榛A(chǔ)來確保綠色稅制的執(zhí)行，開征環(huán)境稅與企業(yè)其他稅負(fù)兩者共同進行，把企業(yè)繳納的環(huán)保方面的收費都納入環(huán)境稅中，預(yù)防出現(xiàn)重復(fù)征收的問題；以“誰污染誰納稅”和“完全納稅原則”的要求為基礎(chǔ)，確保新開征的稅種與已有的稅種不出現(xiàn)沖突，建立完成的綠色稅收調(diào)控體系；通過財政部門編制專門預(yù)算的方式來確保征收的環(huán)保稅款能夠?qū)？顚Ｓ?，審計部門對使用進行跟蹤，確保這些資金效用的發(fā)揮。

在具體的稅制設(shè)置上，可以采用擴大消費稅的課征范圍的方式來進行，提高非清潔能源產(chǎn)品的稅率，還可以開征一些包括擁擠費、空氣污染稅等在內(nèi)的和綠色因素相關(guān)的新稅種，同時對有礙于環(huán)保的進口物品則應(yīng)用高稅率的方式。

2.5 要建立健全綠色會計審計制度，加強環(huán)境會計的社會和政府監(jiān)督 應(yīng)加強政府有關(guān)部門和社會中介機構(gòu)的監(jiān)督，包括行政管理、監(jiān)督和專項環(huán)境審計。當(dāng)前首要的工作就是制訂環(huán)境會計審計法規(guī)，建立環(huán)境會計審計制度。由會計師事務(wù)所或國家審計機關(guān)進行的專項環(huán)境審計，可強化對環(huán)境會計的再監(jiān)督，有助于環(huán)境會計的創(chuàng)建和不斷完善。

2.6 環(huán)保法律應(yīng)與綠色會計制度有效對接 建立環(huán)保法律制度。目前我國的環(huán)保法律還不成熟，所以應(yīng)著重在環(huán)境保護與補償方面進行突破，在這些方面建立一系列的法律制度，并且這些法律制度應(yīng)與綠色會計制度進行有效對接，這樣讓企業(yè)實施綠色會計制度有根據(jù)可依，也可以讓環(huán)保執(zhí)法事半功倍，效率大大提高。

2.7 發(fā)展低碳經(jīng)濟是綠色會計存在的前提和理論基礎(chǔ) 低碳經(jīng)濟的核心是能源技術(shù)和減排技術(shù)的創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和制度的創(chuàng)新以及人類生存發(fā)展觀念的根本性轉(zhuǎn)變。而綠色會計則從生態(tài)環(huán)境和整個人類的社會活動出發(fā)，賦予環(huán)境資源以價值和價格，對其損耗予以補償，用會計核算出來的數(shù)據(jù)充分反映環(huán)境資源的有限性和稀缺性，從而使企業(yè)的微觀活動與社會的宏觀利益對接，迫使企業(yè)將經(jīng)濟效益、社會效益和生態(tài)效益綜合起來考慮，用以實現(xiàn)經(jīng)濟的低碳化可持續(xù)發(fā)展，即實現(xiàn)低碳經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)。

2.8 實施綠色會計是正確衡量國民生產(chǎn)總值和全面考核企業(yè)業(yè)績的要求 綠色會計通過核算企業(yè)的社會資源成本，能較準(zhǔn)確地反映國民生產(chǎn)總值和企業(yè)生產(chǎn)成本，促進企業(yè)挖掘內(nèi)部潛力，維護社會資源環(huán)境。在損益表中計算經(jīng)營成果時，只有將企業(yè)對環(huán)境影響的耗費作為收入的減項反映，才能正確核算企業(yè)的經(jīng)營成果；只有在負(fù)債總額中加上企業(yè)對環(huán)境造成危害而形成的環(huán)保負(fù)債額，才能得出真實可靠的資產(chǎn)負(fù)債率，準(zhǔn)確分析企業(yè)的財務(wù)風(fēng)險。

3 結(jié)束語

伴隨著可持續(xù)經(jīng)濟發(fā)展的進行，新時期我國企業(yè)綠色會計制度必然會不斷的發(fā)展，因而有必要以現(xiàn)有的會計制度為前提，通過制定相應(yīng)的法律法規(guī)，為企業(yè)綠色會計的發(fā)展提供有利的保障。

參考文獻：

[1]李永臣.企業(yè)環(huán)境會計研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

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關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同 法律制度 理論 商法 反思

一、我國建設(shè)工程合同法律制度的評析

工業(yè)化和城市化帶來的不斷增長的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和住房建設(shè)的需求，加之投資的拉動，使我國建筑行業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)正經(jīng)歷著前所未有的"黃金時代"。公路港航、鐵路基建、商品住房、工商用房正在中國大地上拔地而起，特別是近幾年房地產(chǎn)市場的蓬勃發(fā)展，極大地帶動了建設(shè)工程領(lǐng)域的迅猛發(fā)展。但同時，新問題和新情況不斷出現(xiàn)，法律制度的不完善、建筑市場發(fā)展的不規(guī)范，建設(shè)工程領(lǐng)域資金運作的不規(guī)范，建設(shè)市場主體對市場快速發(fā)展所引起的風(fēng)險認(rèn)識不足和準(zhǔn)備不充分，導(dǎo)致我國有關(guān)建設(shè)工程的糾紛呈現(xiàn)爆炸性增長，這些因素已經(jīng)成為中國建設(shè)工程領(lǐng)域難以擺脫的阿喀琉斯之踵。

建設(shè)工程合同被業(yè)內(nèi)人士稱為"小憲法"，在整個建設(shè)工程領(lǐng)域居于核心地位，正因如此，也集中凝聚和反映著建設(shè)工程領(lǐng)域存在的問題和痼疾。我國《合同法》對建設(shè)工程合同單獨一章予以規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律規(guī)范對建設(shè)工程合同作出了進一步規(guī)范，初步建立起建設(shè)工程合同法律制度。但是，面對風(fēng)云突變的建設(shè)工程市場和日益復(fù)雜的建設(shè)工程糾紛，現(xiàn)有建設(shè)工程合同法律制度中的缺陷和不足越發(fā)地暴露出來。建設(shè)工程不僅與國家利益、公共利益攸息相關(guān)，更直接關(guān)系到老百姓的安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，關(guān)系到社會安定。因此，進一步研究和完善我國的建設(shè)工程合同法律制度是至關(guān)重要和刻不容緩的。隨著工程建設(shè)實踐中存在的問題引起廣泛關(guān)注以及相關(guān)法律、配套法規(guī)的出臺，建筑工程施工合同制度逐漸受到法學(xué)界的關(guān)注，一批學(xué)者投身到相關(guān)領(lǐng)域的研究和探討中，有關(guān)建筑工程合同制度的專著、譯著、編著和學(xué)術(shù)論文不斷問世。綜觀國內(nèi)有關(guān)建設(shè)工程合同的研究成果可以發(fā)現(xiàn)以下幾點問題：（1）研究重制度研究，輕理論研究，多以現(xiàn)行法律規(guī)范為背景，如針對已被現(xiàn)行法確認(rèn)的突破建設(shè)工程合同相對性、黑白合同的效力認(rèn)定等方向的研究（2）前述重制度研究，輕理論研究的現(xiàn)狀導(dǎo)致對理論研究的忽視，反過來使許多制度性選題研究未能取得良好的效果（3）突出解釋論的立場，忽視了立法論的研究角度。（4）關(guān)于建設(shè)工程合同法律問題的研究重視程度不夠，研究人員以從事工程建設(shè)和工程建設(shè)管理的工程師為主，以防范工程建設(shè)過程中的商業(yè)風(fēng)險為主要研究方向，研究視野比較狹隘，集中于建設(shè)工程合同的管理等領(lǐng)域，研究缺乏系統(tǒng)性和法學(xué)視角。在實務(wù)操作過程中，上述研究的不足導(dǎo)致我國的建設(shè)工程合同法律制度產(chǎn)生了大量亟待厘清和解決的問題，如在我國建設(shè)工程法律制度的研究中，尚未形成對建設(shè)工程合同法律規(guī)范的性質(zhì)、屬性、價值等基本問題的共識，對建設(shè)工程合同特殊性的認(rèn)識和重視不足，對建設(shè)工程合同在《合同法》中的地位、建設(shè)工程合同法律規(guī)范中大量存在的強制性規(guī)范的性質(zhì)與作用、建筑工程合同不同于一般民事合同的解釋原則、默示條款的理解，習(xí)慣和商事慣例的適用等問題研究尚淺。在司法審判過程中，建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)性強、主體關(guān)系復(fù)雜、涉及標(biāo)的關(guān)涉經(jīng)濟民生且絕大多數(shù)數(shù)額巨大的特點①，使得建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則的把握變得至關(guān)重要，但有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則卻沒有得到應(yīng)有的重視。

二、從商法學(xué)視域思考建設(shè)工程合同法律制度的合理性和必要性

我國建設(shè)工程合同法律制度出現(xiàn)諸多問題的本質(zhì)原因是缺乏理論基礎(chǔ)的支撐和指引。理論基礎(chǔ)的缺位導(dǎo)致規(guī)范定位和規(guī)范配置出現(xiàn)重大缺陷，進而導(dǎo)致了理論和實踐中的一系列問題的產(chǎn)生。合同法作為商品經(jīng)濟的法律形式，是民法的重要組成部分，在英美法系甚至成為與財產(chǎn)法、侵權(quán)行為法等并列的獨立法律部門。在合同法法律制度的發(fā)展、完善過程中，合同法理論研究的推動作用是毋庸置疑的。合同法的基礎(chǔ)理論是合同法立法、法律適用的的核心和靈魂。也正是因為合同法理論對合同法無可替代的作用，使得合同法理論研究成為民法學(xué)中一顆璀璨耀眼的明星。建設(shè)工程合同是我國合同法明文規(guī)定的有名合同，其適用合同法基本理論是無可爭議的，但同時也應(yīng)該認(rèn)識到，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比，其合同法上的共性是存在的，但其特殊性更加突出，這種特殊性從國家出臺了數(shù)量眾多的專門針對有關(guān)建設(shè)工程合同的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和裁判規(guī)則就可見一斑。針對某一特定類型的合同出臺如此眾多的法律規(guī)范，這在合同法立法中是獨一無二的。這種特殊性具體體現(xiàn)在建設(shè)工程合同主體的嚴(yán)格性、標(biāo)的的特殊性、國家監(jiān)管的嚴(yán)格性、締約方式的強制性、合同內(nèi)容的專業(yè)性和技術(shù)性、合同款項支付的特殊性、瑕疵擔(dān)保責(zé)任的強制性、與公共利益聯(lián)系的緊密性、實際操作的復(fù)雜性等諸多方面②。在構(gòu)建和理解我國的建設(shè)工程合同法律制度時，忽視上述特殊性的存在，必然會導(dǎo)致合同法律制度的缺陷與不足。正確認(rèn)識和處理這種特殊性需要基礎(chǔ)理論的支撐與指引。通過上述分析可以看出合同法的一般理論不能完全有效涵攝這種特殊性。傳統(tǒng)的建設(shè)工程合同法律制度過度依賴于合同法基礎(chǔ)理論，因此造成了我國建設(shè)工程合同法律制度基礎(chǔ)理論的嚴(yán)重缺位，導(dǎo)致建設(shè)工程合同法律制度中的每一個環(huán)節(jié)和節(jié)點就像失去了引線的珍珠項鏈上的珍珠一樣散落無序，失去了法律制度應(yīng)有的邏輯和層次結(jié)構(gòu)，致使法律的滯后性和不周延性最大程度地暴露出來，進而造成了法律適用的一系列難題。

筆者認(rèn)為，上述問題的解決有賴于建設(shè)工程合同基礎(chǔ)理論的重構(gòu)，有賴于對建設(shè)工程合同的重新思考與定位。筆者在法律實務(wù)中接觸了一些建設(shè)工程合同糾紛，對建筑工程合同的訂立、履行過程中、司法審判過程中出現(xiàn)的問題有比較深入的了解。在解決這些問題的過程中，常常感覺到雖然有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范眾多，但眾多的法律規(guī)范卻仿佛沒有內(nèi)在的聯(lián)系和銜接，這種法律制度的內(nèi)部是松散的，無秩序的，在講究法理和法律邏輯、具有博大精深的理論體系的民法領(lǐng)域，這是讓人難以接受的，也是令法官、律師等法律從業(yè)者深感不適的地方，因為缺少了系統(tǒng)的理論支撐，法律從業(yè)者的能動性大大降低，甚至?xí)蔀閺姆梢?guī)范中尋章摘句的機器，追根溯源，之所以實踐中會產(chǎn)生這樣的問題，基礎(chǔ)理論的缺失是首當(dāng)其沖的重要因素。有鑒于此，在梳理我國現(xiàn)行的有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，筆者發(fā)現(xiàn)跳出合同法的窠臼，商法的基礎(chǔ)理論也許可以為建設(shè)工程合同法律制度理論基礎(chǔ)的缺失提供"補給"， 將商法學(xué)基本理論、原則、理念和國外有價值的立法例運用到建設(shè)工程合同的研究中去，借鑒商法學(xué)特有的研究方法和理論，研究有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、理念和規(guī)范的定位、配置，解決建設(shè)工程合同立法、司法審判過程中出現(xiàn)的問題。

從商法學(xué)的角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度，有必要對商法學(xué)的研究作一簡要回顧。以1992年提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制的戰(zhàn)略構(gòu)想為參考坐標(biāo)，中國開始了較大規(guī)模的商事立法活動，商法學(xué)研究隨之也進入了蓬勃發(fā)展的階段。但是，正如趙旭東教授在《商法的困惑與思考》中所言"商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的"、"我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展，同時我們也在懷疑著商法，我們知道它的過去， 但我們卻說不清它的現(xiàn)在， 也看不透它的未來"。的確，在日益發(fā)展的背后，商法學(xué)上空仍然籠罩著需要學(xué)者、后進去驅(qū)散的迷霧，關(guān)于商法獨立性的爭論、對于商事立法模式的選擇與立法體系的構(gòu)建，這些問題需要進一步的探討與研究。雖然這些問題是商法學(xué)的基礎(chǔ)問題，但卻不意味著其他有關(guān)商法學(xué)問題的解決必須以此為前提。筆者旨在以商法學(xué)學(xué)者已取得廣泛共識的商法獨特的理念、原則和規(guī)范體系等理論研究成果為依托反思建設(shè)工程合同法律制度，而不涉及諸如民商合一、民商分立這些宏大且有較大爭議的商法理論命題。

以商法學(xué)的基礎(chǔ)理論為理論背景，透過商法學(xué)視角重新審視和思考建設(shè)工程合同，有其合理性和科學(xué)性。首先，商法學(xué)的研究對象、法律規(guī)范和建設(shè)工程合同制度的研究對象、法律規(guī)范具有高度的一致。商法的主體和建設(shè)工程合同的主體都是運用專業(yè)知識和專門技能來追求實現(xiàn)營利目的法人主體。其次，商法規(guī)范和建設(shè)工程合同法律規(guī)范中都存在大量的強制性規(guī)范，其在本質(zhì)上都是國家利益和公共利益的深入滲透，其定位和配置原則也應(yīng)是一致的。再次，建設(shè)工程合同具有強烈的商事合同屬性，應(yīng)屬商事合同范疇。建設(shè)工程合同法律制度強調(diào)的交易效率、交易專業(yè)恰恰是商法所具有的特殊價值。因此，筆者認(rèn)為，將商法學(xué)原理應(yīng)用到建設(shè)工程合同法律制度中在理論上具有合理性和科學(xué)性。

從商法學(xué)角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度也是十分必要的。對建設(shè)工程合同的系統(tǒng)化、多角度審思可以為建設(shè)工程合同法律制度提供強大的邏輯化、系統(tǒng)化的理論支撐。如前所述，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比其特殊性更加明顯，忽視了這種特殊性，則必然會導(dǎo)致在特殊性存在的地帶合同法基本理論適用的真空。在立法上，形成一方面無視商事合同和民事合同的區(qū)別將建設(shè)工程合同歸類于一般民事合同并適用承攬合同的規(guī)范作為補充規(guī)定，一方面又規(guī)定了不同于一般民事合同的大量強制性規(guī)范的局面。在司法審判實踐中，最高法已經(jīng)明確提出商事審判的理念和原則，但對于商事審判的界定尚不明確，對于建設(shè)工程合同的審判是否屬于商事審判的范疇尚不明朗。這種規(guī)范定位和規(guī)范配置的缺陷使建設(shè)工程合同的立法和法律適用疑難重重。商法的獨特理論恰恰能填補這一理論真空地帶，完善建設(shè)工程合同法律制度的理論基礎(chǔ)，為建設(shè)工程合同法律規(guī)范的規(guī)范定位、規(guī)范配置及規(guī)范適用提供理論指導(dǎo)。

理論的發(fā)展有賴于具體實踐、實證分析的推動，同時，理論也可以為實踐的發(fā)展提供強有力的支撐。從商法學(xué)角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度，不是無視我國現(xiàn)行建設(shè)工程法律制度的閉門造車，而恰恰是對我國現(xiàn)行法律制度的有力回應(yīng)。如在建設(shè)工程合同領(lǐng)域，我國先后出臺了諸多的法律法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋對建設(shè)工程合同予以規(guī)制，在這些法律規(guī)范中存在大量的強制性規(guī)范。但在建設(shè)工程合同的簽訂、履行過程和司法審判實踐中，卻經(jīng)常出現(xiàn)對這些強制性規(guī)范的性質(zhì)、作用、適用理解和把握的不到位。建設(shè)工程合同主體對這些強制性規(guī)范的理解不到位導(dǎo)致大量的合同糾紛，司法審判中法官對法律規(guī)范的理解出現(xiàn)偏差和錯誤導(dǎo)致建設(shè)工程合同糾紛審理中法律適用不統(tǒng)一、司法不公的現(xiàn)象，如在合同效力認(rèn)定的審判中就出現(xiàn)對于合同效力的強制性規(guī)范的理解不同審判不一的現(xiàn)象。如果不對這些強制性規(guī)范的價值、社會實效進行分析，不對這些規(guī)范的微觀結(jié)構(gòu)和解釋方法進行研究，那么正確制定、理解和適用這些強制性法律規(guī)范就會成為奢談，而商法中恰恰存在著數(shù)量不少的強制性規(guī)范，商法中強制性規(guī)范的配置、適用等問題是商法學(xué)的一個重要命題③，將商法學(xué)的理論研究成果運用到建設(shè)工程合同強制性規(guī)范在合同訂立、履行、司法審判中出現(xiàn)的問題和疑惑的解決中，無疑會對實踐大有裨益，在合同訂立、履行合同過程中加強法律對合同主體的指引作用，防止司法實踐中認(rèn)識不一、司法不公現(xiàn)象的發(fā)生。再如，商事合同制度越來越受到商法學(xué)學(xué)者的重視，特別是在制定《商法通則》作為我國商事立法的體系的理論逐漸得到多數(shù)學(xué)者支持的大背景下，商事合同作為商行為的主要體現(xiàn)而愈發(fā)受到重視。建設(shè)工程合同具有強烈的商事合同屬性，應(yīng)該在商事合同制度中對其予以規(guī)制。從商事合同的視角去審視建設(shè)工程合同實踐中的相關(guān)問題，比如合同主體注意義務(wù)的認(rèn)定、違約責(zé)任歸責(zé)原則的適用、合同抗辯權(quán)的適用、交易效率和交易公平?jīng)_突的衡平等問題，很多問題就會迎刃而解。在司法實踐中，商事審判作為大民事審判格局下的一項獨立的審判工作已經(jīng)得到了各級法院的廣泛認(rèn)可，在這種情形下，將建設(shè)工程合同糾紛納入到商事審判的范疇是保證司法公正，保障經(jīng)濟社會健康發(fā)展的必然選擇。而且，將建設(shè)工程合同與普通民事合同區(qū)分開而納入到商事合同的范圍，有助于促進合同主體加強對建設(shè)工程商業(yè)風(fēng)險的評估與防范，對促進建設(shè)工程領(lǐng)域的交易更加迅捷、安全和穩(wěn)定具有十分重要的實踐指導(dǎo)意義。

三、建設(shè)工程合同法律制度商法學(xué)思考路徑

重新思考與定位我國的建設(shè)工程合同法律制度，即要應(yīng)用商法學(xué)獨特的理念、原則和規(guī)范體系彌補建設(shè)工程合同法律制度基本理論的缺失，完善建設(shè)工程合同法律制度的規(guī)范定位和規(guī)范配置。針對建設(shè)工程合同法律制度缺乏理論支撐、立法松散龐雜、缺乏前瞻性等缺陷，提出有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、基本理論；研究、解決建設(shè)工程合同法律制度中大量存在的強制性規(guī)范的規(guī)范定位、配置和適用問題，比如對技術(shù)性規(guī)范的作用、性質(zhì)和適用的探討，對有關(guān)建設(shè)工程合同無效的強制性規(guī)范的定位及適用的探討；分析論證在理論上將建設(shè)工程合同歸于商事合同的合理性、必要性和可行性，在司法審判中將建設(shè)工程合同糾紛歸于商事審判范疇的合理性、必要性和可行性；分析、解決建設(shè)工程合同簽訂、履行過程中對習(xí)慣、商事慣例的認(rèn)定和適用等問題。

當(dāng)然商法的基礎(chǔ)理論也不是完善的，相反，商法的基礎(chǔ)理論是極其不發(fā)達和彰顯的。一直致力于商法學(xué)研究的南京大學(xué)范建教授認(rèn)為當(dāng)今的商法研究關(guān)于公司法、證券法、票據(jù)法等商法具體問題的專題性研究取得了很大的進展，但對商法基礎(chǔ)理論缺乏起碼的關(guān)注，或說缺乏真正深入地關(guān)于商法理論體系的基礎(chǔ)性研究。相對于公司法、證券法、票據(jù)法等商法專題的研究，商法基礎(chǔ)理論更具有概括性、抽象性、邏輯性和包容性。從各國法律發(fā)展的歷史和我國立法、司法實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)中可以看到，商法學(xué)的重大理論問題不解決，中國的商事立法和司法的健康發(fā)展是難以想象的④。而且，囿于我國民商合一的立法現(xiàn)狀，商法在立法和司法中都沒有與民法區(qū)分而獨立存在，導(dǎo)致商法學(xué)的基礎(chǔ)理論對立法、司法實踐的指導(dǎo)、修正作用大大降低，這也是商法基礎(chǔ)理論的研究和運用得不到重視的一大原因。將束之高閣的商法學(xué)基本理論運用到具體命題當(dāng)中，讓商法學(xué)基本理論"飛入尋常百姓家"，不管是對于商法學(xué)而言，還是對于建設(shè)工程合同法律制度而言，都具有至關(guān)重要的意義。正如一些法學(xué)家所倡導(dǎo)的那樣，中國的法學(xué)研究目前需要從 "宏大敘事"到"微觀論證"，需要從"價值宣示"到"規(guī)范建構(gòu)"。

綜上所述，本文認(rèn)為，完善我國的建設(shè)工程合同法律制度，應(yīng)當(dāng)進行理論上的重新審視與思考，借鑒商法學(xué)有益的研究成果，使建設(shè)工程合同法律制度回歸商法屬性，關(guān)注法律制度的前瞻性和持續(xù)性，推動形成具有更強適應(yīng)性的建設(shè)工程合同法律規(guī)范，推動我國建設(shè)工程合同立法的體系化和規(guī)范化。

注釋：

①《建設(shè)工程合同溯源及特點研究》，重慶建筑大學(xué)學(xué)報，宋宗宇，溫長煌，曾，2003年第5期

②《建設(shè)工程合同法律制度研究》，王建東，中國法制出版社，2004

③《商法強制性規(guī)范的歷史流變》，張強，煙臺大學(xué)學(xué)報，2011年第一期

④《商法的價值、源流及本體》，范健、王建文，中國人民大學(xué)出版社，2007

參考書目：

[1]謝鴻飛《承攬合同》法律出版社，1999

[2]黃強光《建設(shè)工程承包合同》法律出版社1999

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[4]史尚寬《民法總論》中國政法大學(xué)出版社，2000

[5]鄭立、英《企業(yè)法通論》中國人民大學(xué)出版社1993

篇6

一、設(shè)立期限利益的抗辯權(quán)法律制度的必要性

期限利益是債務(wù)人根據(jù)法定或約定原因而享有的拒絕期前履行義務(wù)的權(quán)利，即在合理的期限內(nèi)可以合法占有和支配尚未交付給債權(quán)人的財產(chǎn)（如資金、物資），這在正常的經(jīng)濟交往中普遍存在。但當(dāng)債務(wù)人在期前明確表示拒絕履行義務(wù)或其到期履行義務(wù)的可能性顯著減少或發(fā)生顯著障礙時，有必要賦予債權(quán)人適用情勢變更原則，行使期限利益的抗辯權(quán)，這就必須設(shè)立期限利益的抗辯權(quán)制度作為法律依據(jù)。所謂期限利益的抗辯權(quán)制度是指債權(quán)人依法定事由請求債務(wù)人于履行期限屆滿前履行義務(wù)，債務(wù)人不得以具有期限利益為由進行抗辯而必須提前履行義務(wù)的制度。我國現(xiàn)行法律還沒有設(shè)立期限利益的抗辯權(quán)制度，對此缺乏明確系統(tǒng)的理論，而具有相應(yīng)性質(zhì)的規(guī)定既分散又不完善且適用范圍較窄，難以指導(dǎo)司法實踐，再則部分當(dāng)事人由于缺乏期限利益的抗辯意識而常受“未到期”的束縛，困惑不堪無所適從。因此，加強立法司法實踐，并且設(shè)立期限利益的抗辯權(quán)法律制度有著積極的現(xiàn)實意義。

二、期限利益的抗辯權(quán)是一種獨立的抗辯權(quán)

期限利益的抗辯權(quán)是指債權(quán)人已履行了自己的相應(yīng)義務(wù)而享有債權(quán)，而債務(wù)人履行義務(wù)尚有一定期限時所產(chǎn)生的抗辯權(quán)，因而不同于人們常見到的雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)。前者是指債權(quán)人對抗債務(wù)人的期限利益，要求債務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利，是一種絕對的抗辯權(quán)、及時的抗辯權(quán)。后者則是指一方當(dāng)事人對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán)，暫時絕履行其債務(wù)的權(quán)利，包括同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)，是一種相對的抗辯權(quán)、延緩的抗辯權(quán)。由此可以看出，期限利益的抗辯權(quán)是一種獨立的抗辯權(quán)，期限利益的抗辯權(quán)法律制度是一項獨立的法律制度。

三、期限利益的抗辯權(quán)法律制度的現(xiàn)狀

我國物權(quán)法律處于立法階段，現(xiàn)行《中華人民共和國民法通則》對期限利益的抗辯權(quán)制度亦無明確規(guī)定，即使原則性的規(guī)定也相對較少。因此，可以認(rèn)為我國還沒有期限利益的抗辯權(quán)制度的系統(tǒng)性理論，也缺乏相應(yīng)的研討，但具有相同性質(zhì)的規(guī)定在特別法中依稀可見。《中華人民共和國破產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定：破產(chǎn)宣告時未到期的債權(quán)視為已到期債權(quán)、債權(quán)人可據(jù)此申報債權(quán)；《中華人民共和國票據(jù)法》第六十一條規(guī)定持票人在法定情形下可以行使期前追索權(quán)；《中華人民共和國合同法》第九十四條第二項、第一百零八條規(guī)定預(yù)期違約行為可導(dǎo)致債權(quán)人在合同規(guī)定的期限屆至前行使合同解除權(quán)、主張違約賠償權(quán)。這些規(guī)定體現(xiàn)了期限利益抗辯權(quán)原理，但由于其系特別法中的規(guī)定，而我國法律又未規(guī)定類推適用制度，故其只能適用于特別法規(guī)定的情形，具有局限性。不能廣泛地指導(dǎo)審理其他民事案件的司法實踐活動，如不明確期限利益的抗辯權(quán)，則不利于當(dāng)事人合法民事權(quán)益的保護。

四、期限利益的抗辯權(quán)法律制度適用的情形

期限利益的抗辯權(quán)制度應(yīng)是民法原理中對債權(quán)人保護的一個方面，是一個相對原則性的規(guī)定，其實質(zhì)在于加強對債權(quán)的保護，該抗辯的成立將使債務(wù)人的期限利益不復(fù)存在，而債務(wù)人的期限利益觀念在人們頭腦中根深蒂困，因此對期限利益的抗辯權(quán)主張的支持應(yīng)從嚴(yán)掌握、不宜過寬，要求必須有確鑿的證據(jù)證實抗辯理由是現(xiàn)實客觀存在的而并非預(yù)見或推測時才能適用該制度。根據(jù)我國民事流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀，結(jié)合司法實踐，我認(rèn)為期限利益的抗辯權(quán)制度適用于下列情形：

（一）應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的當(dāng)事人無正當(dāng)理由在履行期限屆至前明確表示將不履行主要義務(wù)的。如明確表示不付款或交貨等。

（二）應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的當(dāng)事人在履行期限屆滿前以自己的行為表明其將不履行義務(wù)，債權(quán)人有證據(jù)證明其行為存在的。如債務(wù)人經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；將其主要財產(chǎn)投入高風(fēng)險行業(yè)可能血本無歸等情形。

（三）應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的當(dāng)事人死亡（僅指自然人）、逃匿、下落不明的。

（四）應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的當(dāng)事人被依法宣告破產(chǎn)或因違法經(jīng)營被責(zé)令終止業(yè)務(wù)活動的。

（五）債權(quán)人因客觀原因處于緊急狀態(tài)，急需大量物資、資金，而債務(wù)人提前履行義務(wù)對其生產(chǎn)、生活影響較小或無影響的。如債權(quán)人因意外事件、不可抗力事件對其自生存產(chǎn)生重大威脅時。

（六）應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的當(dāng)事人被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照、宣布解散、撤消后未依法組織清算的，將合并或分立時未對待履行債務(wù)提供相應(yīng)擔(dān)保以及被宣布歇業(yè)等相關(guān)情形。

五、期限利益的抗辯權(quán)的行使及效力

當(dāng)出現(xiàn)前述情形時，債權(quán)人的債權(quán)到期時已不可能實現(xiàn)，或其實現(xiàn)已發(fā)生顯著障礙或其到期實現(xiàn)已無實際意義，因此必須采取明示的方式及時行使抗辯權(quán)，主張期限利益的抗辯權(quán)，要求債務(wù)人于期前履行義務(wù)。期限利益的抗辯權(quán)的成立并行使，產(chǎn)生債權(quán)人先行實現(xiàn)債權(quán)的效力，并對抗債務(wù)人期限利益的抗辯，以保護自己的合法權(quán)益。

篇7

【關(guān)鍵詞】政府采購;法律制度;構(gòu)建

一、政府采購法律制度亟待建立

政府采購是當(dāng)今世界各國政府管理社會經(jīng)濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構(gòu),為了開展日常財務(wù)活動或為公眾提供服務(wù)的需要,在財政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務(wù)和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟發(fā)展的初期,人們對政府采購的認(rèn)識不夠全面、深入,使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當(dāng)規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認(rèn)識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統(tǒng)一的論證和科學(xué)的制度設(shè)計,條塊分割情況十分嚴(yán)重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度。

(一)建立政府采購法律制度是規(guī)范政府采購行為的需要

在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。如對政府采購管理機構(gòu)的規(guī)定,財政部規(guī)定:“財政部負(fù)責(zé)全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財政局負(fù)責(zé)政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導(dǎo),市財政局所屬北京市政府采購辦公室負(fù)責(zé)政府采購的日常事務(wù)性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu),負(fù)責(zé)制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協(xié)調(diào)政府采購的日常管理工作。采購委員會設(shè)立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設(shè)在市財政局,負(fù)責(zé)政府采購的日常工作?！痹谄渌矫?也存在同樣的差異,因此導(dǎo)致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。

(二)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要

由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價高,采購方式不規(guī)范、不透明,導(dǎo)致盲目采購、重復(fù)采購等浪費現(xiàn)象依然存在。據(jù)有關(guān)專家對政府采購試點地區(qū)招標(biāo)采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關(guān)規(guī)定,但由于其效力低,內(nèi)容差異大,也難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。

(三)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現(xiàn)象發(fā)生的需要

在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務(wù)的采購,而且數(shù)量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結(jié)果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質(zhì)低價高的商品,導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現(xiàn)象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。

二、政府采購法律制度的基本原則

(一)堅持“三公”原則

“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負(fù)責(zé)。因此,要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項目、合同條件、投標(biāo)人資格預(yù)審和評價投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機構(gòu)進行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競爭的投標(biāo)商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標(biāo)的供應(yīng)商、承包商、服務(wù)提供商等,應(yīng)一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經(jīng)濟,推進國內(nèi)就業(yè)而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎(chǔ)上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。公正原則是指評標(biāo)過程中應(yīng)客觀公正,防止權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現(xiàn)政府與市場在支出管理領(lǐng)域的最佳結(jié)合。

(二)堅持競爭性原則

世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標(biāo)主要是通過促進供應(yīng)商、承包商和服務(wù)提供商之間最大程度的競爭來實現(xiàn)的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標(biāo)人提供更好的商品、服務(wù)和技術(shù)等,并且設(shè)法降低產(chǎn)品成本和投標(biāo)報價,從而促進整個社會勞動生產(chǎn)率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質(zhì)量較高的商品,實現(xiàn)政府采購高效率的目標(biāo)。

(三)堅持效率原則

效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟效率和管理效率兩個方面,經(jīng)濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強化預(yù)算約束,有效提高資金使用效率,實現(xiàn)市場機制與財政政策的最佳結(jié)合。管理效率原則要求政府經(jīng)常公布招標(biāo)信息,減少中間環(huán)節(jié),及時購買物美價廉的商品和勞務(wù),使財政管理從價值形態(tài)延伸到實物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。

(四)堅持合理保護民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》的成員國,才按照協(xié)議的要求開放國內(nèi)政府采購市場,大多數(shù)國家還只是在本國范圍內(nèi)進行競爭,以保護民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內(nèi)產(chǎn)品優(yōu)先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應(yīng)該通過法律手段,有效地保護國內(nèi)的政府采購市場,適當(dāng)限制外國產(chǎn)品的數(shù)量(尤其是電子、汽車等幼稚產(chǎn)品),以促進民族工業(yè)的發(fā)展。

三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度

政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現(xiàn)和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿(mào)易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經(jīng)制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿(mào)易組織制定的《政府采購協(xié)議》、歐盟制定的《關(guān)于貨物、工程及服務(wù)采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經(jīng)濟體制,對政府采購的認(rèn)識不足,直到20世紀(jì)90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當(dāng)長一段時間的政府采購實務(wù)中,采購部門都是根據(jù)不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場經(jīng)濟的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動急需進一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。

首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內(nèi)容,是政府采購的最主要依據(jù)。具體內(nèi)容應(yīng)包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責(zé)任和附則等內(nèi)容?？倓t部分應(yīng)明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責(zé)。采購方式及程序部分應(yīng)規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應(yīng)采取招標(biāo)投標(biāo)方式,因為這種方式能夠充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則,招標(biāo)投標(biāo)是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競爭。監(jiān)督部分應(yīng)規(guī)定質(zhì)疑和投訴,主要內(nèi)容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機構(gòu)有權(quán)對采購項目、合同條件、投標(biāo)人資格、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經(jīng)辦人員行為規(guī)范等提出質(zhì)疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開原則,節(jié)約財政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標(biāo)人訂立合同后,簽約雙方應(yīng)如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或?qū)?。法律?zé)任部分既應(yīng)包括招標(biāo)投標(biāo)中的法律責(zé)任,又應(yīng)該包括履約過程中的法律責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定招標(biāo)方的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定投標(biāo)方的責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定單位的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定直接責(zé)任人員和負(fù)直接責(zé)任的主管人員的責(zé)任。

其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應(yīng)有與之相配套的招標(biāo)投標(biāo)法、合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、有關(guān)政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。

招標(biāo)投標(biāo)是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質(zhì)量高的工程、貨物和服務(wù),有利于節(jié)約國有資金,提高采購質(zhì)量?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關(guān)于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據(jù),是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。

合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當(dāng)事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關(guān)部門監(jiān)督檢察的過程,也是一個招標(biāo)投標(biāo)的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應(yīng)是政府采購基本法的補充,當(dāng)政府采購基本法沒有規(guī)定時,適用合同法的規(guī)定。

產(chǎn)品質(zhì)量是政府采購質(zhì)量的重要標(biāo)志。被采購產(chǎn)品質(zhì)量過硬,被采購服務(wù)優(yōu)質(zhì)上乘,被采購方信譽可靠,才能實現(xiàn)政府采購的經(jīng)濟、高效目標(biāo),才能達到節(jié)約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產(chǎn)品質(zhì)量法也應(yīng)是政府采購法律體系的一個重要組成部分。

反不正當(dāng)競爭法中有關(guān)“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力,限定他人購買其指定的經(jīng)管者的商品”,“經(jīng)營者不得采用財物或其它手段進行賄賂以銷售或購買商品”等規(guī)定,其目的是為了鼓勵競爭,制止不正當(dāng)競爭。而政府采購的目的就是通過政府采購促進正當(dāng)競爭,制止不正當(dāng)競爭。因此,反不正當(dāng)競爭法也是政府采購法律體系的重要組成部分。

其它部門法律比如國際貿(mào)易法、國際稅法、公司法、行政法、刑法等法規(guī)中與政府采購有關(guān)的規(guī)定,都應(yīng)屬于政府采購法律體系的構(gòu)成內(nèi)容。此外,國務(wù)院各部門、地方人大和政府也可根據(jù)政府采購基本法的規(guī)定,結(jié)合本部門、地區(qū)的實際情況,制定政府采購的部門規(guī)章和地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章,共同構(gòu)成我國完整的統(tǒng)一的政府采購法律體系。

【參考資料】

[1]譚剛.改革現(xiàn)行采購模式,建立政府采購制度[J].特區(qū)理論與實踐,1999,(3).

篇8

我國公設(shè)辯護人制度的建構(gòu)應(yīng)以新《刑事訴訟法》第34條、第367條規(guī)定為主要立法依據(jù),就此而言,我國公設(shè)辯護人制度不僅僅是為“經(jīng)濟困難”等原因的犯罪嫌疑人、被告人提供免費辯護服務(wù),同時也是為一些性質(zhì)嚴(yán)重的案件(如犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑)或者犯罪嫌疑人、被告人欠缺辯護能力(如犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人,或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人,或者未成年犯罪嫌疑人、被告人)的案件提供免費辯護服務(wù)。申言之,一方面,我國公設(shè)辯護人制度旨在解決司法平等問題,即通過因“經(jīng)濟困難”等原因沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人、被告人提供辯護服務(wù),此種情形下,公設(shè)辯護人制度具有避免公民因貧富差距而導(dǎo)致司法差別待遇,事實上,在一些英美法系國家,公設(shè)辯護人制度主要是作為為貧困者提供免費辯護服務(wù)的刑事法律援助模式;另一方面,我國公設(shè)辯護人制度旨在維護審判正義,即通過為一些性質(zhì)嚴(yán)重的案件或者犯罪嫌疑人、被告人欠缺辯護能力的案件提供辯護服務(wù),此種情形下,公設(shè)辯護人制度與“強制性指定辯護”結(jié)合在一起,換言之,在此類案件中,國家有義務(wù)為沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人、被告人指派公設(shè)辯護人,而不以犯罪嫌疑人、被告人是否貧困者為必要條件。顯然,在我國刑事司法制度中引入公設(shè)辯護人制度將會產(chǎn)生如下積極意義:

第一,我國建構(gòu)公設(shè)辯護人制度有助于真正實現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人的律師辯護權(quán)。公設(shè)辯護人制度有助于維護犯罪嫌疑人、被告人在刑事司法程序中的合法權(quán)益,真正實現(xiàn)公民在“法律面前人人平等”,具體而言:其一,公設(shè)辯護人制度穩(wěn)定性、效率高的特征有助于為犯罪嫌疑人、被告人提供持續(xù)的辯護服務(wù),這有助于解決我國時下刑事律師辯護低下的問題,因此,公設(shè)辯護人制度在實現(xiàn)律師辯護權(quán)普遍性方面具有積極作用;其二,與一般社會律師相比,公設(shè)辯護人制度的最大優(yōu)勢在于專業(yè)性,他們有可能為犯罪嫌疑人、被告人提供稱職的辯護服務(wù),這有助于解決我國時下刑事律師辯護效果不佳的問題,因此,公設(shè)辯護人制度在實現(xiàn)律師辯護權(quán)有效性方面也具有積極作用。概言之,我國建構(gòu)公設(shè)辯護人制度有助于新《刑事訴訟法》第34條、第367條所規(guī)定的律師辯護權(quán)的真正實現(xiàn),如果從律師辯護普遍性向有效性發(fā)展的視角來看,我國建構(gòu)公設(shè)辯護人制度有利于完善刑事法律援助的實施機制,其不僅著眼于當(dāng)下,更為將來刑事辯護制度的全面發(fā)展創(chuàng)造一個良好的基礎(chǔ)。另外,筆者以為,公設(shè)辯護人制度在實現(xiàn)公民律師辯護權(quán)方面的價值仍有如下兩個問題值得進一步探究。首先,公設(shè)辯護人制度在審前程序中一般能發(fā)揮積極的辯護職能,如在美國,早期是指辯護律師在被告被逮捕24小時之內(nèi)介入刑事案件,早期被視為是貧困被告權(quán)利保護的重大進步,美國《全國刑事辯護制度研究》首次系統(tǒng)考察了各貧困者辯護服務(wù)方案早期的情況,該研究報告指出:公設(shè)辯護人制度最易為當(dāng)事人提供早期,采行公設(shè)辯護人制度的縣中有39%報稱他們提供早期;而采行指定律師制度的縣中有33%報稱他們提供早期,采行合同制的縣中僅有12%報稱他們提供早期。因此,鑒于我國新《刑事訴訟法》已經(jīng)將刑事法律援助延伸至偵查階段及審查階段,我國建構(gòu)公設(shè)辯護人制度在審前程序辯護職能的發(fā)揮尤為值得我們關(guān)注。其次,公設(shè)辯護人制度主要為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護服務(wù),因此,我國建構(gòu)公設(shè)辯護人制度意味著刑事法律援助與民事法律援助將分開實施,事實上,不少學(xué)者贊同分開實施的模式,如英國法律援助職業(yè)者集團主任Richard Miller認(rèn)為,民事和刑事法律援助在理論基礎(chǔ)和社會功能上具有十分明顯的區(qū)別,都極其重要,理想的做法是將二者分開,分別管理和組織實施。但在兩者存在沖突的時候,應(yīng)堅持刑事優(yōu)先的觀念。筆者也認(rèn)同這一觀點,由于刑事業(yè)務(wù)與民事業(yè)務(wù)存在較大差別,刑事法律援助與民事法律援助分開運作具有合理性,因為從專業(yè)化角度出發(fā),二者應(yīng)當(dāng)由有所專長的律師分別進行更為合理,也能在最大程度上保證服務(wù)質(zhì)量。當(dāng)然,從另一個角度上看,刑事案件與民事案件涉及的利益是不同的,前者往往關(guān)涉公民的自由權(quán)以及生命權(quán),因此,國家設(shè)立公設(shè)辯護人制度可以體現(xiàn)其對公民人身權(quán)益的尊重。

第二,我國建構(gòu)公設(shè)辯護人制度有助于維護司法公正,促進刑事司法改革的成功。從某種程度上來說,公設(shè)辯護人制度為我國解決司法積弊創(chuàng)造了一個契機。作為國家專設(shè)的辯護人,公設(shè)辯護人依其所擁有的外部條件(資源保障等)與內(nèi)部條件(專業(yè)性等)強化了辯護功能,從而具備打破“流水線式”刑事司法運作方式的可能性,因此,公設(shè)辯護人制度有助于在整體上改善我國的刑事訴訟構(gòu)造,推動我國刑事訴訟向“等腰三角結(jié)構(gòu)”方向邁進,以維護司法公正。就當(dāng)下司法實踐而言,公設(shè)辯護人制度對于我國近些年來進行的一系列刑事司法改革的成功將具有積極的推動作用,因為刑事司法領(lǐng)域中的大多數(shù)改革,若是沒有辯護律師的有效參與,難以獲得真正意義上的成功,諸如我國進行的“控辯式”的審判方式、“普通程序簡化審”以及量刑程序等刑事司法改革,維護控辯平等是最基本的要求,否則,缺乏辯護律師的參與,刑事司法活動將背離“等腰三角結(jié)構(gòu)”的基本構(gòu)造,最終所謂的改革也只能是以犧牲犯罪嫌疑人、被告人的利益為代價了。所以,筆者以為,建構(gòu)公設(shè)辯護人制度將有助于實現(xiàn)司法公正,推動我國刑事訴訟現(xiàn)代化的發(fā)展。

篇9

私募股權(quán)投資是指以非公開方式向特定對象籌集資金，并將該資金投資于非上市公司股權(quán)的一種投資方式，其往往通過私募股權(quán)基金的方式來運作。由于私募股權(quán)基金份額是由特定對象認(rèn)購的，且該基金投資的對象也是非上市公司股權(quán)，這從根本上就決定了其缺乏流動性的特點。傳統(tǒng)意義上，對于私募股權(quán)投資而言，其從所投企業(yè)退出的渠道主要有IPO、并購、回購等方式，這其中最為理想、回報最高，也是當(dāng)前國內(nèi)最為主要的退出方式便是IPO，但在國內(nèi)能夠IPO的企業(yè)畢竟有限，由此通過并購、回購等方式退出也是一種選擇。另外，對于私募股權(quán)基金的購買者來說，由于其是采用非公開方式運作的，基金購買者都是特定的對象，具有較強的“人和性”，其實現(xiàn)變現(xiàn)也存在較大的困難。

隨著私募股權(quán)投資的不斷發(fā)展，其參與者不斷增加、投資規(guī)模也不斷擴大，而其缺乏流動性的特性也逐步暴露出來，傳統(tǒng)的退出渠道難以滿足市場需求，而這又在一定程度上阻礙了私募股權(quán)投資的發(fā)展。尤其在經(jīng)濟下滑、資本市場蕭條時，這種情況更為明顯。在這樣的背景下，私募股權(quán)二級市場應(yīng)運而生。所謂私募股權(quán)二級市場，是指從已存的有限合伙人（LP）手中購買相應(yīng)的基金份額或是從私募股權(quán)基金管理人手中購買私募股權(quán)基金中部分或所有的投資組合的市場。從該定義來看，私募股權(quán)二級市場的交易標(biāo)的主要有兩類，即私募股權(quán)基金中的基金份額和私募股權(quán)投資基金所投非上市企業(yè)的股權(quán)。私募股權(quán)二級市場的出現(xiàn)和發(fā)展為私募股權(quán)基金份額的持有者和私募股權(quán)基金提供了新的退出渠道，并且還出現(xiàn)了專門投資于該市場的投資基金，這不僅給私募股權(quán)投資帶來了新的發(fā)展機遇，還給投資者帶來了新的投資方式。由此可見，私募股權(quán)二級市場的完善和發(fā)展對私募股權(quán)的發(fā)展來說具有十分重要的意義。

二、私募股權(quán)二級市場形成動因及其主要參與者

探討私募股權(quán)二級市場的形成動因，還需我們首先來研究私募股權(quán)基金的基本運作模式。實踐中，私募股權(quán)基金一般以有限合伙企業(yè)的形式存在，其中由有限合伙人（LP）認(rèn)購出資或者基金份額，普通合伙人（GP）作為基金的發(fā)起人和管理人對基金進行管理和運作。一般來講，私募股權(quán)投資是一項中長期的投資，其存續(xù)期一般為3～5年，有的甚至更長。在該段時間內(nèi)，不僅LP很難從中退出，私募股權(quán)基金也很難從所投企業(yè)中退出。但在實際的運作過程中，LP或者GP基于種種動機需要出讓基金份額或者投資組合是十分常見的情況。例如，LP基于流動性需要或者同GP之間出現(xiàn)無法協(xié)調(diào)的矛盾等原因，希望退出該基金；投資基金本身基于投資組合的需要希望出售所投企業(yè)股權(quán)或者基于業(yè)績鎖定的原因，希望能退出所投企業(yè)。這便在事實上形成了私募股權(quán)二級市場的供給方。此外，成功的私募股權(quán)投資往往有著十分誘人的回報，在私募股權(quán)基金成立并運作一定時間后，新的投資者希望能進入到有潛力的投資項目中。隨著PE深層次的發(fā)展，專注于私募股權(quán)二級市場的基金（私募股權(quán)二級市場基金）出現(xiàn)，并形成了一定的規(guī)模，這些都在客觀上形成了私募股權(quán)二級市場的需求方。在私募股權(quán)投資尚處于較低層次的發(fā)展階段時，流動性較差的缺陷尚未完全顯現(xiàn)出來，通過“私下接洽”的方式基本上能滿足供需雙方的需求。但隨著私募股權(quán)投資的不斷發(fā)展壯大，以前的模式難以為繼，那種通過私下的接洽來完成交易的方式，既缺乏效率又不規(guī)范，很難在滿足現(xiàn)實的供需要求。于是，一個具備高效的供求信息平臺且相對規(guī)范的場所——私募股權(quán)二級市場的出現(xiàn)便是水到渠成的事了。

私募股權(quán)二級市場中的參與者主要包括私募股權(quán)基金的持有者（LP）和私募股權(quán)基金本身，這就是參與者中的賣方；買方參與者主要有機構(gòu)投資者和個人投資者，機構(gòu)投資者中又可分為專注型購買者及非專注型購買者。此外，在成熟的私募股權(quán)交易中，還有專門的中介服務(wù)機構(gòu)，如財務(wù)顧問、法律顧問等，由他們來就買賣過程中的專門問題提供服務(wù)，確保交易的正常進行。具體到我國的實踐中，私募股權(quán)交易中的賣方主要是個人參與，機構(gòu)參與者十分有限。這一問題的根源在于我國當(dāng)前階段的私募股權(quán)投資中，銀行、社保資金、保險資金等受到法律上嚴(yán)格的限制，尚無法參與到私募股權(quán)基金的投資中或者即使可以參與但也受到十分嚴(yán)格的限制，這從根本上決定了私募股權(quán)二級市場中的賣方很難出現(xiàn)這些機構(gòu)的身影。這種情況的存在也客觀上導(dǎo)致了現(xiàn)階段我國私募股權(quán)交易的零碎化，難以形成規(guī)?；慕灰?。在買方主體中：個人投資者及已有的私募股權(quán)基金是主要的參與者。另外，隨著私募股權(quán)的深入發(fā)展，目前也出現(xiàn)了專門針對二級市場的私募股權(quán)二級市場基金，這種基金的成立目的就是專門從事收購私募股權(quán)基金份額和投資組合。同賣方主體一樣，私募股權(quán)二級市場的參與者中仍然缺乏專門的機構(gòu)投資者，而機構(gòu)投資者往往具備更完善的投資機制、更強的價格發(fā)現(xiàn)能力。機構(gòu)投資者確實子啊一定程度上影響了私募股權(quán)二級市場的發(fā)展進度和水平。單純從買賣雙方的參與者來看，我們國家當(dāng)前階段的私募股權(quán)投資還處在發(fā)展階段，同國外成熟資本市場相比還有較大的差距，在國外成熟的私募股權(quán)二級市場中無論是賣方還是買方參與者主體都是各類機構(gòu)，個人參與者較少。例如，在買方主體中母基金、投行、養(yǎng)老基金、各類其他基金會等占據(jù)主體地位。這些專門機構(gòu)的存在，對于活躍市場、提升流動性方面發(fā)揮出了極大的左右，深刻影響了私募股權(quán)二級市場的發(fā)展和走向。從其他的方面來講，我國同國外成熟的市場相比更是差距巨大，到目前為止我國的私募股權(quán)二級市場仍然還在醞釀中，也沒有成型的法律規(guī)范，具體的交易制度更是無從談起。

三、私募股權(quán)二級市場存在的問題

由于我國私募股權(quán)投資本身就處在起步階段，在加上我國所特有的資本市場環(huán)境，導(dǎo)致了私募股權(quán)二級市場存在著種種的困境，其發(fā)展受到各方面的制約，無論是從理論層面還是實踐層面至今都尚未形成完善的制度體系，相較于國外成熟市場的運作，我國私募股權(quán)投資及其私募股權(quán)二級市場都還有很長的路要走。

（一）我國私募股權(quán)投資缺乏立法層面的法律支撐

一直以來，我國沒有專門規(guī)范私募股權(quán)投資的法律法規(guī)，對私募股權(quán)投資的規(guī)范散見于其他法律法規(guī)中。例如，200 6年新修訂的《合伙企業(yè)法》中明確了有限合伙企業(yè)的組織形式，為合伙制私募股權(quán)投資提供了法律上的支持；《信托法》及相關(guān)的法律法規(guī)中對信托制私募股權(quán)的運作提供了法律上的規(guī)范和支持。此外，《證券投資基金法》中有關(guān)私募股權(quán)基金是否納入監(jiān)管的修訂意見也仍然在探討當(dāng)中，但由于爭論較大，其目前仍然很難對私募股權(quán)進行有效的監(jiān)管和約束。由此可見，目前我國對私募股權(quán)投資尚且缺乏完善的法律規(guī)制，更多的是散見于各類法律法規(guī)中的規(guī)定且還不成熟。這在一定程度上使得私募股權(quán)投資始終處于監(jiān)管的盲區(qū)，缺乏有效約束的私募股權(quán)投資往往又會阻礙著其自身的進一步發(fā)展。私募股權(quán)投資尚且如此，我們就更不用談私募股權(quán)二級市場的法律規(guī)制了。我國當(dāng)前階段的二級市場不僅沒有法律法規(guī)的規(guī)范，就是行業(yè)協(xié)會之類的組織尚且都沒有完善的建立起來，行業(yè)自律性的規(guī)范也尚在萌芽之中。

（二）私募股權(quán)二級市場交易尚無成熟的交易制度

我國的私募股權(quán)投資雖然在最近幾年取得了長足的發(fā)展，但不得不承認(rèn)的是我國的私募股權(quán)投資仍處于起步階段。那么，以私募股權(quán)基金中的基金份額和私募股權(quán)投資基金所投非上市企業(yè)的股權(quán)為交易對象的私募股權(quán)二級市場的各項交易制度建設(shè)就更為滯后和不完善了。在我國現(xiàn)有的私募股權(quán)二級市場雛形中，其性質(zhì)到底為何目前仍沒有形成共識，私募股權(quán)二級市場的定位是單純信息交流市場還是提供交易服務(wù)的市場，實踐中仍沒有形成統(tǒng)一的模式。在歐美國家，私募股權(quán)二級市場交易平臺已經(jīng)完善的建立了起來，并形成了一些列成熟的交易制度，其主要業(yè)務(wù)囊括了大宗交易、交易執(zhí)行等交易服務(wù)，還包括信息匹配、市場數(shù)據(jù)提供以及詢價等信息交流服務(wù)。我國私募股權(quán)投資尚處于發(fā)展階段，即使建立起統(tǒng)一性質(zhì)的私募股權(quán)二級市場，該市場在短時間內(nèi)也很難達到國外市場的成熟程度。除了成熟、統(tǒng)一的二級市場建立較為緩慢之外，在具體的交易制度建設(shè)方面也面臨著諸多的挑戰(zhàn)。例如，私募股權(quán)交易過程中的估值問題；信息披露問題；監(jiān)管問題；投資者準(zhǔn)入問題等等都需要在理論和實踐中予以明確，從而確保私募股權(quán)二級市場的健康發(fā)展。

（三）私募股權(quán)交易缺乏專門的中介服務(wù)機構(gòu)

由于我國私募股權(quán)發(fā)展程度較低，且個人參與者過多、缺乏機構(gòu)的參與，這在一定程度上導(dǎo)致了交易的零碎化，在加上交易雙方對財務(wù)顧問、法律顧問等中介機構(gòu)的作用缺乏正確的認(rèn)識，一直沒有形成具備專業(yè)水準(zhǔn)的中介服務(wù)機構(gòu)。而中介結(jié)構(gòu)在估值、撮合交易、協(xié)助交易等方面卻有著十分重要的作用，他們的存在能夠極大的便利交易、確保交易的安全，可以說具備專業(yè)水準(zhǔn)的中介服務(wù)機構(gòu)的存在對私募股權(quán)二級市場的建立和發(fā)展起著不可或缺的作用。

四、中國私募股權(quán)二級市場發(fā)展聯(lián)盟

雖然我國當(dāng)前階段的私募股權(quán)交易還是以較為原始的松散、私下的交易方式為主，但近年來隨著私募股權(quán)的深入發(fā)展，實踐中也出現(xiàn)了諸如由北京金融資產(chǎn)交易所等機構(gòu)發(fā)起成立的“中國PE二級市場發(fā)展聯(lián)盟”這樣的組織，其匯集了國內(nèi)外眾多的PE機構(gòu)、保險公司、證券公司、行業(yè)協(xié)會等機構(gòu)，其目標(biāo)就是打通成員之間的溝通協(xié)調(diào)渠道，最終實現(xiàn)PE二級市場的健康、快速發(fā)展。此外，其還將自身定位為一個交易平臺，并了PE二級市場的交易規(guī)則。該平臺不僅可以給參與者提供交易機會，其還借鑒國外經(jīng)驗對在該平臺上的交易標(biāo)的進行估值，并協(xié)助交易的完成。該平臺的出現(xiàn)，對私募股權(quán)參與方來說，既為其提供了交易場所又可以起到規(guī)范交易行為、規(guī)避市場風(fēng)險、降低交易成本、提高交易效率的作用。隨著私募股權(quán)投資的進一步發(fā)展，相信該聯(lián)盟一定會在實踐中不斷積累經(jīng)驗、不斷自我完善，為將來私募股權(quán)二級市場形成和發(fā)展提供十分有益借鑒和經(jīng)驗積累。

五、對我國私募股權(quán)二級市場的建議

面對我國私募股權(quán)投資近年來的迅速發(fā)展，私募股權(quán)二級市場的建立和完善是我們必須要面對的問題。通過上文的分析，我們也大體上知道了問題的所在，基本上明確了未來我國私募股權(quán)二級市場的發(fā)展方向。由此，未來需要我們做好以下幾個方面的工作：

（一）法律法規(guī)的完善

當(dāng)前，國家對私募股權(quán)投資本身就沒有形成統(tǒng)一的法律規(guī)范，私募股權(quán)投資很多情況下仍處于“灰色”運行的階段。因此，私募股權(quán)的發(fā)展首先要在立法層面予以完善，只有私募股權(quán)投資本身在法律層面上有了定論，與之相關(guān)的二級市場才有進一步發(fā)展的可能性。此外，當(dāng)前階段我國的法律對私募股權(quán)投資的限制過于嚴(yán)格，私募股權(quán)投資及私募股權(quán)二級市場相對來講是新生事物，在起步階段應(yīng)給以法律和政策上的支持，只有在較為寬松的環(huán)境下其才會有發(fā)展的空間。由此，國家應(yīng)逐步放開對銀行、社保等機構(gòu)的投資限制，并建立政府引導(dǎo)基金，鼓勵其參與二級市場的交易。

（二）專門交易市場的建立

私募股權(quán)二級市場是私募股權(quán)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，其也是私募股權(quán)業(yè)的重要組成部分，對私募股權(quán)的發(fā)展有著重要的作用。專門的二級交易市場的建立，即是現(xiàn)實的需要也是私募股權(quán)發(fā)展的必然。專門的二級市場其不僅是信息的交流平臺還是專門的交易平臺，這樣會極大提高交易效率、減低交易成本，還方便了監(jiān)督管理。因此，專門交易平臺的建立具有重要的意義。

（三）具體交易規(guī)則的制定

私募股權(quán)的交易缺乏必要的交易規(guī)則，在交易模式、估值、交易流程等方面沒有較統(tǒng)一的規(guī)則，這對私募股權(quán)二級市場的發(fā)展不利。實踐中，由北京金融資產(chǎn)交易所等機構(gòu)發(fā)起成立的“中國PE二級市場發(fā)展聯(lián)盟”在成立后就了相關(guān)的交易規(guī)則，當(dāng)然由于其還處在發(fā)展階段，很多規(guī)則并不完善。在這方面，我們完全可以借鑒國外成熟市場的做法。比如，可以極大提高交易流動性的做市商制度，經(jīng)國外市場檢驗過的部分估值模型等等。當(dāng)然，這些具體的交易規(guī)則還需在我國私募股權(quán)二級市場自身發(fā)展的過程中得以驗證，最終形成符合我國實際情況的規(guī)則制度。

（四）中介機構(gòu)的發(fā)展

中介機構(gòu)在私募股權(quán)交易的過程中起著十分重要的作用，財務(wù)顧問、法律顧問等專門的服務(wù)機構(gòu)對交易雙方順利完成交易起著不可或缺的作用。引導(dǎo)和規(guī)范參與私募股權(quán)二級市場交易的中介機構(gòu)，對于活躍市場、保證交易安全、提高交易效率等都會起著積極的作用， 在強調(diào)完善法律法律、建立專門交易市場及具體交易規(guī)則的同時，我們也不應(yīng)忽視作為交易參與方的中介機構(gòu)的建設(shè)。

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[3] 趙靜妍.淺析中國PE在政策法規(guī)體系下存在的問題[J].商，2013年第2期.

篇10

一、遼河油田已經(jīng)順利推行綠色制度管理

綠色制度管理是指圍繞減少或者消除環(huán)境污染、維持生態(tài)平衡、促進可持續(xù)發(fā)展和人類社會安全所做的各種制度安排。通過對綠色制度因素進行新的組合和配置，使之能創(chuàng)造更多的產(chǎn)出、具有更高的效率。綠色制度創(chuàng)新要對企業(yè)組織結(jié)構(gòu)進行重構(gòu)，通過建立綠色企業(yè)組織，實現(xiàn)包括企業(yè)與客戶集成、部門集成、信息集成與共享的綠色企業(yè)組織的整體集成模式，保證企業(yè)的預(yù)期純收益大于預(yù)期成本，減少個人收益與社會收益之間的差異，激勵組織或個人充分利用和合理配置各種資源，提高企業(yè)安全要素生產(chǎn)效率，實現(xiàn)生態(tài)化目標(biāo)。企業(yè)要實現(xiàn)綠色發(fā)展，根據(jù)可持續(xù)發(fā)展的要求，把生態(tài)環(huán)境保護觀念融入現(xiàn)代企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營管理之中。在此基礎(chǔ)上，遼河油田不遺余力地狠抓HSE體系建設(shè)，構(gòu)建公司、廠（處）、大隊、班組四級環(huán)保管理網(wǎng)絡(luò)，推進責(zé)任落實、HSE監(jiān)督、風(fēng)險排查、激勵約束長效機制，將安全環(huán)保管理納入制度化軌道，將行之有效的管理方法固化和常態(tài)化。“誰組織誰負(fù)責(zé)”、“要求員工做的，領(lǐng)導(dǎo)必須率先垂范”、“直線責(zé)任、屬地管理”等理念已得到干部員工的一致認(rèn)同和自覺遵循。針對洪澇災(zāi)害，遼河油田在所有低洼易澇地區(qū)設(shè)立了監(jiān)測點，一旦出現(xiàn)污染苗頭，油田可通過過程監(jiān)控和在線管理，第一時間按照之前預(yù)案，組織清污隊伍對事發(fā)地進行地毯式清理，確保不留一滴油污。

二、我國石油企業(yè)環(huán)境保護已建立起初步的法制框架

在法律的規(guī)制下，遼河油田內(nèi)部法治環(huán)境也逐步走向規(guī)范化和制度化。具體做法即是首先制定統(tǒng)一的陸上石油勘探開發(fā)環(huán)境保護法律或法規(guī)，有效引導(dǎo)石油勘探開發(fā)企業(yè)在石油生產(chǎn)的整個過程中加強環(huán)境保護工作；其次是進一步理順行政執(zhí)法關(guān)系提高環(huán)境監(jiān)管水平和監(jiān)管質(zhì)量，環(huán)境保護主管部門牽頭會同相關(guān)部門，組成專門的聯(lián)合執(zhí)法組對事件予以最終處理，既保證程序公正性，又提高執(zhí)法效率；第三制訂石油行業(yè)領(lǐng)域突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急預(yù)案，明確規(guī)定企業(yè)、政府相關(guān)職能部門及其他社會組織的責(zé)任，建立政府與企業(yè)之間的信息溝通機制和職能的聯(lián)動機制，切實保證在事故發(fā)生后能夠有效救助受災(zāi)群眾，最大限度地降低災(zāi)難后果。

三、協(xié)調(diào)政府法制外部控制與遼河油田內(nèi)部管理

環(huán)境保護的管理應(yīng)從企業(yè)的部門行為轉(zhuǎn)化為大眾化的民眾行為，使保護環(huán)境成為企業(yè)和企業(yè)員工的自覺行動。實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化的有效方式是建立標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境管理體系，并通過這種體系的建立過程強化企業(yè)和全體職工的環(huán)境意識，使建立的體系能夠有效運行，使企業(yè)不斷提高管理水平，降低成本，增加效益，在社會和公眾中樹立良好的企業(yè)環(huán)境形象，增強企業(yè)產(chǎn)品的市場競爭能力。建立ISO14000環(huán)境管理體系國際標(biāo)準(zhǔn)是企業(yè)實現(xiàn)提高環(huán)境管理水平，樹立形象，增強國際市場競爭能力的有效途徑。遼河油田必須轉(zhuǎn)變觀念，結(jié)合自身實際，積極推行ISO14000環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)體系，加強認(rèn)證力度，將有利于克服進入國際市場遇到的貿(mào)易壁壘；有利于環(huán)境技術(shù)和綠色產(chǎn)品；有利于建立起實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的出口市場結(jié)構(gòu)，不斷提高企業(yè)國際市場競爭能力。通過進行ISO14000認(rèn)證，企業(yè)可以不斷改進自己的環(huán)境行為，通過加強管理，技術(shù)進步和清潔生產(chǎn)，降低成本，提高效益，并使企業(yè)和社會更加融合，同時企業(yè)環(huán)境的改善將為企業(yè)員工創(chuàng)造環(huán)境安全的工作條件。