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一、比例原則之概念界定

（一）比例原則的含義以及適用領(lǐng)域

比例原則是在符合憲法的前提下，先考慮手段的有效性，再選擇對公民權(quán)益侵害最小的手段來實現(xiàn)同樣可以達(dá)到目的的目標(biāo)。最后還必須進(jìn)行利益上的總體斟酌?？疾齑耸侄螌崿F(xiàn)的目標(biāo)價值是否過分高于因?qū)崿F(xiàn)此目標(biāo)所適用的手段對公民的人身財產(chǎn)等基本權(quán)利的損害價值。

我國現(xiàn)有法律規(guī)范中沒有明確規(guī)定比例原則，但是比例原則在公法領(lǐng)域中廣為適用，有的學(xué)者稱之為公法領(lǐng)域的軟化劑，如刑法中的罪行相適應(yīng)原則，訴訟法中程序的啟動以及證據(jù)的采用等也體現(xiàn)了比例原則。另外，比例原則在私法領(lǐng)域中也有所體現(xiàn)，如民法上對物權(quán)的限制。同時，法理學(xué)中也蘊(yùn)含著比例原則，如在法律原則的適用上，必須采取比例原則，方能排斥法律規(guī)則而適用法律原則。

（二）行政法上比例原則的起源與含義

比例原則作為行政法的基本原則是德國的首創(chuàng)，這源于19世紀(jì)德國的警察法學(xué),由德國行政法學(xué)者托?邁爾首先提出，他主張警察權(quán)力不可違反比例原則。德國另外一位行政法學(xué)家弗萊那在《德國行政法體系》中曾指出不可用大炮打小鳥的名言來比喻警察行使權(quán)力的限度。后來，德國借由聯(lián)邦憲法法院的判決，將此原則概念化與體系化，并且從行政法位階躍至憲法位階。現(xiàn)在，比例原則已成為德國對行政行為進(jìn)行司法控制的最有力的理論依據(jù)。

德國學(xué)者毛雷爾指出，比例原則是行政法上的一般原則，長久以來得到了承認(rèn)，并以習(xí)慣法的方式被肯定下來，且該原則在具體法律部門中也具有普遍適用性。毛雷爾同時認(rèn)為，比例原則的內(nèi)容主要包括：目的和手段之間的關(guān)系必須有客觀的對稱性；禁止任何國家機(jī)關(guān)采取過度的措施；在實現(xiàn)法定目的的前提下，國家活動對公民的侵害應(yīng)當(dāng)減少到最低限度。

有關(guān)比例原則的釋義學(xué)結(jié)構(gòu)，學(xué)界主要又兩種觀點(diǎn)，一是三階理論，即比例原則包含適當(dāng)性原則，必要性原則，狹義的比例原則三個子原則。二是二階理論，即比例原則包括適當(dāng)性原則，必要性原則兩個子原則。但是三階理論為通說，本文也采用此觀點(diǎn)。所謂適當(dāng)性原則，又稱妥當(dāng)性原則，是指行政機(jī)關(guān)采取的方法必須是有助于目的的達(dá)成，具有目的導(dǎo)向作用；所謂必要性原則，又稱損害最少原則，要求在多種同等有效地達(dá)成目的的手段之中，應(yīng)當(dāng)采用對公民權(quán)益干涉最少者；所謂狹義的比例原則，又稱相當(dāng)性原則，是指行政機(jī)關(guān)采取的行政手段所造成的損害，要求應(yīng)對所牽涉的相關(guān)價值法益作出均衡。根據(jù)比例原則的三個子原則，我們可以提取其中的三個關(guān)鍵詞來表示比例原則的精髓，即目的－手段－法益均衡。

二、比例原則對行政自由裁量權(quán)的規(guī)制

（一）行政自由裁量權(quán)概述

有關(guān)行政裁量權(quán)的概念，學(xué)界未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識。我國基本上采用的是德國式的行政裁量權(quán)概念，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在法律效果方面有選擇權(quán)，而對于構(gòu)成要件方面是否也享有裁量權(quán)，由于缺乏對不確定法律概念的分析，理論和實踐中都尚不明確。

從一定意義上而言，行政自由裁量是現(xiàn)代行政法的核心問題。隨著近代行政的發(fā)展，行政職務(wù)和行政權(quán)力迅速擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)行使的行政自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)大。然而，行政作為一種人的活動并不能與機(jī)器的運(yùn)作相比較。行政人員受到主客觀因素的影響，在行使行政自由裁量權(quán)時會出現(xiàn)各種問題，行政機(jī)關(guān)因價值判斷的矛盾而導(dǎo)致的與自由裁量權(quán)的沖突，致使程序的正義與實質(zhì)的正義沒有達(dá)到統(tǒng)一，影響公平、正義的實現(xiàn)。

（二）行政自由裁量權(quán)的濫用

孟德斯鳩已經(jīng)提出了一個有關(guān)權(quán)力本性的公理,即一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗。權(quán)力－權(quán)利的關(guān)系是憲政研究的核心，公權(quán)力需要正確行使才能保證公民基本權(quán)利的實現(xiàn)，首先要杜絕的就是裁量權(quán)的濫用。行政自由裁量權(quán)具有一定的自由度和靈活性,可以對改善行政管理、提高行政效率起到積極的作用,但行政自由裁量權(quán)的存在與行使,客觀上是一把雙刃劍。它一方面適應(yīng)了行政權(quán)行使快速高效的特點(diǎn),在法律無法到達(dá)的地帶通過權(quán)力行使者的自由裁量實現(xiàn)實體公正；另一方面,它為權(quán)力異變,使自由裁量成為恣意裁量提供了可能。因此，很有可能因其自由、靈活而被某些行政主體在法律規(guī)定的幅度內(nèi)濫用。我們大致可以對濫用行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)歸納為以下幾個方面:

首先，行政自由裁量權(quán)的濫用不符合適當(dāng)性原則。行政裁量行為必須符合法律授權(quán)的目的，在目的取向上，其不能有助于目的的達(dá)成或者實現(xiàn)目的。如對不確定法律概念的嚴(yán)重不當(dāng)解釋。對不確定法律概念的解釋必須符合所屬法的精神和立法目的,符合社會公認(rèn)的基本準(zhǔn)則,否則就是濫用自由裁量權(quán)。這種濫用包括:對不確定法律概念作任意擴(kuò)大或縮小的解釋;不確定法律概念的解釋前后不一致;對不確定法律概念的解釋直接違背已有的規(guī)范性行政文件對此所作的政策性解釋。

其次，行政自由裁量權(quán)的濫用采取不正當(dāng)?shù)某绦蚝褪侄?。行政自由裁量行為必須建立在正?dāng)考慮的基礎(chǔ)上,并符合情理，不得考慮不相關(guān)因素。我國行政程序規(guī)則還很不完備,行政機(jī)關(guān)在程序上自由度很大,行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員辦事拖拉、互相推諉的現(xiàn)象還比較嚴(yán)重,特別是賦予權(quán)利或解釋義務(wù)的自由裁量行為,更容易出現(xiàn)不當(dāng)程序和手段，忽視行政相對人的合法權(quán)益。這包括:嚴(yán)重失當(dāng)?shù)牟襟E,如必經(jīng)步驟的省略、顛倒或者隨意增加步驟等;非常不得體的方式;或因疏忽等造成拖延以及毫無理由的故意拖延。

再次，行政自由裁量權(quán)的濫用會顯失公平。我國許多法律法規(guī)都賦予行政主體可以根據(jù)權(quán)力的目的自由判斷行為條件,自由選擇行為手段,自由做出處理決定。但行政裁量權(quán)的行使一方面要符合合法性原則,依法辦事,另一方面還要符合合理性原則，合乎理性。這就要求行政主體所做出的行政行為應(yīng)合理地施加于行政相對人,做到標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一,結(jié)果基本合理、公正、公平，并且與達(dá)成的目的需要程度成比例，對于個案的處理，既不可以小題大做，也不可以大題小做，要做到利益的均衡并且一視同仁。但是,由于具體行政行為的實施者難免有自身條件的局限性,往往會發(fā)生自由裁量超過一定的范圍,從而出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象,造成行政自由裁量權(quán)運(yùn)用中的嚴(yán)重失衡，沒有切實的進(jìn)行利益衡量，從而對行政相對人的權(quán)利造成侵害。

最后，行政自由裁量權(quán)濫用之消極不作為。根據(jù)效率原則,行政主體應(yīng)及時行使行政權(quán),履行法定職責(zé),但在具體實踐中,違反效率原則或者出于某種不廉潔動機(jī),拖延履行法定職責(zé)的大有人在。這種濫用行政自由裁量權(quán)的形式有四個構(gòu)成要件:一是行政主體對是否行使權(quán)力享有自由裁量權(quán)。二是某種法定情況達(dá)到一定程度時,行政主體應(yīng)該行使權(quán)力。三是行政主體拒絕行使該權(quán)力,或因疏忽、誤解等原因沒有行使該權(quán)力。四是拒絕行使自由裁量權(quán)。

正是因為上述原因，如何控制行政自由裁量權(quán)的濫用就成為研究行政自由裁量權(quán)的必要課題。如果行政自由裁量權(quán)得不到有效地控制、制約，就可能會導(dǎo)致公眾對行政權(quán)公信力的懷疑，甚至引發(fā)自由裁量權(quán)力濫用、權(quán)力恣意的危機(jī)。正因為如此，我們應(yīng)當(dāng)在授予行政主體自由裁量權(quán)的同時，對其運(yùn)行過程予以必要的規(guī)制，以實現(xiàn)自由裁量權(quán)應(yīng)有的理論及現(xiàn)實價值。

（三）比例原則是約束行政自由裁量權(quán)的有力武器比例原則是裁量性原則

是專門針對控制公權(quán)力而設(shè)置的，是控制行政自由裁量權(quán)的有力武器。在行使過程中要對手段和目的之間的關(guān)系進(jìn)行判斷衡量，并且加以分析，進(jìn)行法益均衡，是一種有很強(qiáng)操作性的原則。

首先，比例原則比合法性原則與合理性原則更加明確，更具有可操作性。就行政自由裁量權(quán)的控制而言，以往都是以行政法的兩大基本原則，即合法性原則和合理性原則所規(guī)制的，但是這在具體實踐中難免會遇到各種操作性的難題，因為行政主體的行政自由裁量權(quán)是行政法所授予的，其本身具有合法性與合理性，并不超出此范圍，對于行政自由裁量權(quán)濫用的標(biāo)準(zhǔn)的界定也是模糊不清，難以體現(xiàn)法律的理性，無法保障公平正義。這就需要比例原則去規(guī)制行政自由裁量權(quán)，在公眾的監(jiān)督之下，減少行政權(quán)的濫用的可能性。

其次，比例原則的適用能夠引起裁量收縮。所謂裁量收縮，是指裁量意味著行政機(jī)關(guān)可以在不同的的處理方式之間選擇，在具體案件中，選擇余地也可能壓縮到一種處理方式，也就是說，只有一種決定沒有裁量瑕疵，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)選擇剩下的這個決定，這種裁量必然是合比例的。③這說明，相對于裁量權(quán)這一權(quán)力，比例原則含有義務(wù)的特質(zhì)，行政主體必須遵守這個義務(wù)，以自身的義務(wù)約束權(quán)力，從而達(dá)到調(diào)和公益與私益的矛盾。

另外，比例原則具有效率和程序理性。比例原則可以使行政主體在最短的時間內(nèi)作出最合理的決定，平衡的加以權(quán)益取舍，是對公民基本權(quán)利、私權(quán)利保護(hù)的最大化，符合效率原則。法治社會要求法的理性，尤其使程序理性，追求的是最大多數(shù)人的幸福，這對追求個案正義的裁量權(quán)是一個有效的控制。當(dāng)然，在這里并不是忽視實體正義，放棄個案正義，而只是相對而言的，即在控制行政自由裁量權(quán)的前提下，追求個案正義。

三、我國引入比例原則的意義及應(yīng)用

（一）我國現(xiàn)行行政法中的有關(guān)立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行行政法中沒有明確確定比例原則為行政法的基本原則。但是國內(nèi)學(xué)者在比例原則的探討上有顯著成就，如姜明安教授在《行政法與行政訴訟法》中已將比例原則確定為行政法的實體性基本原則之一。

我國行政法中許多規(guī)定在實際執(zhí)行和司法審查中難以把握，具有不具體性，難以操作。如《行政訴訟法》第54條規(guī)定，對濫用職權(quán)的，可以撤銷和部分撤銷具體行政行為；對行政處罰顯示公正的，可以判決變更。這就需要比例原則的引入，規(guī)制行政自由裁量權(quán)。

（二）我國確立比例原則的意義

首先，比例原則是體現(xiàn)法的正義價值的重要原則。正義是法的最高價值，考慮到正義的理念，必然要重視比例原則的調(diào)節(jié)性功能。比例原則強(qiáng)調(diào)的正是在個案中的微調(diào)，通過在公益與私益間的謹(jǐn)慎衡量，要求行政機(jī)關(guān)采取的措施和要實現(xiàn)的行政目的間達(dá)到一定的比例關(guān)系，為達(dá)成一定的行政目的而采取的手段不得對私益造成不必要的侵害，從而在個案中體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)和所追求的正義價值。④通過控制行政自由裁量權(quán)，保證行政法的可預(yù)測性，維護(hù)行政法的公信力和公定力，在程序正義的框架下尋求實質(zhì)正義。

其次，比例原則是社會主義法治理念的應(yīng)有之義。社會主義法治理念基本內(nèi)涵可以概括為依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)五個方面。比例原則正是行政機(jī)關(guān)依照法律，維護(hù)相對人利益，本著服務(wù)大局的重要使命，以實現(xiàn)公平正義的價值追求。

再次，是打造有限政府的必然要求。鏟除無限政府，建立有限政府是順應(yīng)建設(shè)現(xiàn)代法治國家的發(fā)展潮流。有限政府是指政府自身在規(guī)模、職能、權(quán)力和行為方式上受到法律和社會的嚴(yán)格限制和有效制約。比例原則通過限制行政自由裁量權(quán)，制約行政公權(quán)力，是建立有限政府，縮減政府權(quán)力的必然選擇。

（三）引入比例原則在我國行政法中的建構(gòu)

在比例原則的應(yīng)用方面，有學(xué)者認(rèn)為，比例原則應(yīng)當(dāng)作司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，可表現(xiàn)為限制立法權(quán)力和行政權(quán)力兩個方面，即對立法裁量和行政裁量的限制。在這里，我們主要論述一下有關(guān)行政裁量的限制。

比例原則的適用要均衡司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。我們一方面要用司法來規(guī)范行政裁量行為,另一方面我們也要承認(rèn)行政自由裁量權(quán)的作用,如果司法權(quán)對行政權(quán)進(jìn)行過于嚴(yán)格、廣泛的限制,則很可能使行政陷于癱瘓的狀況,這是我們所不愿看到的。我們認(rèn)為比例原則并不是相等原則,由于行政主體在作出行政裁量行為時可能要綜合考慮各種利益關(guān)系,而且行政法對行政裁量行為設(shè)立的行為方式、行為手段可能也有所不同,尋求一個絕對的標(biāo)尺是不現(xiàn)實的。

比例原則在行政立法、行政司法和行政執(zhí)法中都應(yīng)該有所應(yīng)用。有學(xué)者提議將比例原則確立為行政法基本原則之一，明確比例原則為行政法位階，甚至提升為憲法位階；或者將比例原則直接作為判案依據(jù)。目的都是為了規(guī)制行政主體的行政權(quán)，以保障公民權(quán)利，全面衡量各種利益沖突，尤其是公益與私益之間的沖突。