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——以行政行為類型化的視角

摘要：大陸法系法學(xué)的最大特點(diǎn)是以概念為中心，并在概念的基礎(chǔ)上構(gòu)筑起龐大而精深的法學(xué)體系。作為行政法核心概念的行政行為，長(zhǎng)久以來(lái)一直是行政法學(xué)的研究中心。由于行政行為類型對(duì)行政裁判的影響，而行政行為構(gòu)成要件決定著行為類型的區(qū)分，因此有必要通過(guò)構(gòu)成要件理論對(duì)行政行為進(jìn)行類型化。

[關(guān)鍵詞]：行政行為行政裁判類型化構(gòu)成要件

自新中國(guó)第一部行政法學(xué)教材《行政法概要》首先使用"行政行為"一詞以來(lái)，行政行為已經(jīng)成為我國(guó)行政法學(xué)研究中一個(gè)極為混亂的基本范疇。盡管學(xué)界圍繞這一概念進(jìn)行過(guò)大規(guī)模的爭(zhēng)辯，但在很多問(wèn)題上仍然難以形成共識(shí)。作為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，行政行為的內(nèi)涵究竟應(yīng)當(dāng)如何界定？其外延又如何劃清？如是，則其內(nèi)涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？本文的研究旨趣也正在于此。

一、大陸法系上行政行為概念的歷史沿革

關(guān)于行政行為概念的詞源，國(guó)外及臺(tái)灣行政法學(xué)中的表述較為一致，認(rèn)為行政行為并不是立法者所創(chuàng)，而是行政法理論的創(chuàng)設(shè)。其淵源可追溯到法國(guó)行政法學(xué)之ActeAdministratif，經(jīng)由德國(guó)繼受，稱其為Verwaltungsakt，日本學(xué)者將其翻譯為行政行為；臺(tái)灣學(xué)者亦如日本，將德國(guó)Verwaltungsakt譯為行政行為，但若依照德國(guó)Verwaltungsakt的真正概念，則應(yīng)為臺(tái)灣行政法學(xué)中的行政處分。對(duì)上述行政行為概念詞源的探討，亦得到國(guó)內(nèi)行政法學(xué)著述的普遍認(rèn)同，雖然也有一些不同的主張。

（一）法國(guó)行政法之行政行為

法國(guó)的行政行為（ActeAdministratif）概念，是法國(guó)大革命后，學(xué)者為說(shuō)明行政機(jī)關(guān)在法律之下，與司法并行，類似法院之判決，為處理具體事件，逐漸形成的概念。依我國(guó)著名行政法學(xué)者王名揚(yáng)先生的研究，法國(guó)作為行政法的母國(guó)，學(xué)術(shù)界對(duì)行政行為概念的理解，由于使用的標(biāo)準(zhǔn)不同，有三種不同的觀點(diǎn)：第一，以采取行為的機(jī)關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是行政機(jī)關(guān)所采取的全部行為，以區(qū)別立法機(jī)關(guān)所采取的立法行為和司法機(jī)關(guān)所采取的司法行為。此為形式意義上的行政行為。第二，以行為本身的性質(zhì)和內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是適用普遍性的規(guī)則于具體事件的行為，制定普遍性的規(guī)則的行為是立法行為，適用法律解決爭(zhēng)端的行為是司法行為。此為實(shí)質(zhì)意義的行政行為。第三，以行為的作用為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是指行政機(jī)關(guān)用以產(chǎn)生行政法上效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機(jī)關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時(shí)所采取的某些行為。此為功能意義的行政行為。在法國(guó)，第三說(shuō)為通說(shuō)，這一概念是建立在行政訴訟的基礎(chǔ)上的。

（二）德國(guó)行政法之行政行為

德國(guó)行政行為（Verwaltungsakt）的概念，大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：初創(chuàng)階段為十九世紀(jì)后半葉，德國(guó)行政法之父OttoMayer抄襲法國(guó)ActeAdministratif概念來(lái)說(shuō)明德國(guó)的Verwaltungsakt，其于1895年出版的《德國(guó)行政法第一卷》對(duì)行政行為作如下定義：“行政機(jī)關(guān)于個(gè)案中對(duì)于人民決定何者為法者的行政上的官方宣示”。這一定義，并不十分明確。第二階段大致為二十世紀(jì)前半葉，該階段的最大特點(diǎn)是以民法學(xué)中的“法律行為”與“意思表示”理論，來(lái)說(shuō)明公法領(lǐng)域內(nèi)Verwaltungsakt的理論體系，其代表為德國(guó)著名行政法學(xué)者柯俄曼（Kormann）,其以民法上的理論來(lái)解決公法上的問(wèn)題，在1910年發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書中，認(rèn)為Verwaltungsakt是國(guó)家的法律行為，是公法上的權(quán)義主體所為之意思表示。這一理論引起不少學(xué)者的共鳴，并成為德國(guó)傳統(tǒng)行政法學(xué)之主流。第三階段始于二十世紀(jì)二、三十年代至今，這一階段的特征是行政行為法學(xué)概念的法律化。在1925年左右，德國(guó)便著手嘗試憑借立法的作用，來(lái)統(tǒng)一Verwaltungsakt的定義。并終于在1931年完成的符騰堡行政法典草案第61條中作了規(guī)定；戰(zhàn)后，1976年頒布的聯(lián)邦德國(guó)統(tǒng)一行政程序法，使行政行為的含義及相關(guān)制度日益明朗而確定：“行政行為是行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其它主權(quán)措施”。

二、行政行為傳統(tǒng)理論的現(xiàn)實(shí)困境

在大陸法系傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論中，行政行為是其理論的中心。直至今天，行政法學(xué)的研究，還是離不開(kāi)對(duì)行政行為進(jìn)行分類，并對(duì)各類不同的行政行為，規(guī)定不同的法律規(guī)則進(jìn)行調(diào)整這種傳統(tǒng)的研究方法。行政行為作為行政高權(quán)的行為類型，成為整個(gè)理論體系的中心概念。這一理論面對(duì)現(xiàn)代行政法現(xiàn)象，就出現(xiàn)了諸多問(wèn)題。

目前國(guó)家行政事務(wù)的重心，已從干涉行政轉(zhuǎn)向計(jì)劃給付以及要求行政，這種任務(wù)的改變，求行政要結(jié)構(gòu)以及行政類型的改變。在現(xiàn)代行政法現(xiàn)象中，隨著法律種類與法律拘束性的變動(dòng)，除了法律原有的直接要求人民服從義務(wù)的命令性的行政處分行為之外，出現(xiàn)了行政合同、行政指導(dǎo)等各類新行為類型。行為類型為僅表現(xiàn)為公法行為，也出現(xiàn)了行政私法、二階段理論等行政法新理念，通過(guò)公私協(xié)作來(lái)達(dá)成行政目的，也越來(lái)越常見(jiàn)。對(duì)于新的法現(xiàn)象，急需理論上的回應(yīng)。

比如，我國(guó)行政法學(xué)中常見(jiàn)的具體行政行為，原來(lái)最高人民法院司法解釋認(rèn)為是單方性行為，而現(xiàn)在則回避了這個(gè)問(wèn)題。1991年的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見(jiàn)》），該意見(jiàn)第1條規(guī)定：“‘具體行政行為’是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！庇捎谡J(rèn)為“具體行政行為”這一概念難以把握，最近的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》雖然還是在用“具體行政行為”這一術(shù)語(yǔ)，但是并沒(méi)有對(duì)“具體行政行為”下定義。江必新教授也認(rèn)為，《若干解釋》實(shí)際上把行政合同也包括入具體行政行為之中，因此受案范圍從單方行為擴(kuò)展為雙方行為。

三、行政行為類型化的必要性及其路徑

在方法論上，“類型化”作為一種研究方法自上個(gè)世紀(jì)前半頁(yè)就從大陸法系流傳開(kāi)來(lái)，它是以事物的根本特征為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)研究對(duì)象的類屬劃分，是對(duì)具有大致相同的外部特征的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和社會(huì)現(xiàn)象按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類而形成內(nèi)在要素強(qiáng)弱不同、深淺不一的各種類型組成的類型體系。

行政行為的概念界定，是基于行政權(quán)的運(yùn)用，只要是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)的行為，就是行政行為。在對(duì)行政行為類型的構(gòu)成要件進(jìn)行論述之前，先討論行政行為的基本要件。這里所指的基本要件，就是用以界定行政行為是否存在的要件。符合基本要件，存在行政行為；存在行政行為，就符合基本要件。由于行政行為被定義成是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)的行為，因此，行政行為是否存在，無(wú)須涉及對(duì)行為機(jī)關(guān)的主觀意思的判斷，它是從客觀角度觀察的。當(dāng)然，這里只是指行政行為的存在。對(duì)于法律行為，還需要主觀的意思表示，則得以成立。通說(shuō)基本上持三要件說(shuō)，即行政主體、行政權(quán)、行政法效果，符合這三個(gè)要件，則成立行政行為。從理論上說(shuō)，之所以研究行政行為的構(gòu)成要件，是為了起到識(shí)別行政行為與非行政行為、此行政行為與彼行政行為的作用。從行為成立的流程上說(shuō)，首先必須有行為的主體；其次必須有承受行為的對(duì)象，不能設(shè)想沒(méi)有主體的行為，也不能設(shè)想沒(méi)有承受對(duì)象的行為，行為沒(méi)有言明對(duì)象不等于說(shuō)行為就沒(méi)有對(duì)象，沒(méi)有對(duì)象的所謂“行為”是無(wú)意義的，從而不能被稱為法律意義上的行為；最后，行為總是以一定的形式作出的，這就表現(xiàn)為行為的客觀方面。從行政行為的構(gòu)成要件理論上進(jìn)行分析，要成立一個(gè)行政行為至少包括三個(gè)方面的要件：行政主體、相對(duì)人、行政權(quán)運(yùn)用。

（一）行政主體

行政行為當(dāng)然需要行政主體作出，這一點(diǎn)并無(wú)疑問(wèn)。行政主體依通說(shuō)分為兩類，一是行政機(jī)關(guān)，二是法律法規(guī)授權(quán)的組織。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為除這兩類之外，還存在著一類其他社會(huì)公權(quán)力組織。其他社會(huì)公權(quán)力組織是指法律、法規(guī)未授權(quán)行使公權(quán)力情況下的社會(huì)公權(quán)力組織，包括行業(yè)協(xié)會(huì)、其層群眾性自治組織、工青婦一類社會(huì)團(tuán)體等。這些組織在法律、法規(guī)授權(quán)的情況下則為法律法規(guī)授權(quán)的組織，在沒(méi)有法律法規(guī)授權(quán)的情況下，則是依組織章程行使行政職能的其他社會(huì)公權(quán)力組織。第三類組織與前兩類不同之處在于，前兩類行使的是國(guó)家的公權(quán)力，而第三類組織行使社會(huì)公權(quán)力。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，傳統(tǒng)行政法是調(diào)整國(guó)家公權(quán)力的，社會(huì)公權(quán)力是否應(yīng)當(dāng)成為行政法的調(diào)整對(duì)象從而擴(kuò)大行政法的調(diào)整范圍，是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

（二）行政相對(duì)人

1、事不應(yīng)是行政行為對(duì)象

行政行為指向的對(duì)象究竟是人還是事還是物？在關(guān)于具體行政行為與抽象行政行為區(qū)分的討論中，通說(shuō)認(rèn)為，區(qū)分這兩種行為的標(biāo)準(zhǔn)有二：是否是特定的人或者特定的事。具體行政行為是針對(duì)特定的人和特定的事，而抽象行政行為則是針對(duì)不特定的人和不特定的事。張尚鷟主編《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)——中國(guó)行政法學(xué)綜述與評(píng)價(jià)》對(duì)此作了歸納。關(guān)于抽象行政行為的概念，其表述有兩種：1.抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)制定和普遍性行政規(guī)則的行為，這類行為并不對(duì)具體人和事作出決定，而是規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)何種人在怎樣的情況下將采取何種行政行為。2.抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定的相對(duì)人和事制定普遍性行為規(guī)則的行為。因?yàn)檫@種行政不是對(duì)具體人、事件作出處理，只是制定抽象的規(guī)范，所以稱為抽象行政行為，又稱行政立法。

有人認(rèn)為，抽象行為有兩個(gè)特點(diǎn)：1.具有普遍效力，它是針對(duì)一類事或一類人；2.具有往后效力，即它只適用行政規(guī)范制定以后的行為和事件。關(guān)于具體行政行為的概念。一般認(rèn)為，是指行政機(jī)關(guān)以特定的相對(duì)人或特定的事項(xiàng)為對(duì)象作出具體處理，故又稱為行政處理或采取措施。抽象行政行為與具體行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)最初人們認(rèn)為有兩個(gè)：一是以行政行為是否針對(duì)特定的人，抽象行政針對(duì)不特定的相對(duì)人，具體行政行為則針對(duì)特定的相對(duì)人，一是以行政行為是否針對(duì)特定的事項(xiàng)，抽象行為針對(duì)不特定的事項(xiàng)，具體行為則針對(duì)特定的事項(xiàng)。上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)隨著行政訴訟法和制定和實(shí)施開(kāi)始出現(xiàn)不適應(yīng)的情況。行政訴訟法在確定受案范圍時(shí)采用了抽象行為和具體行政的分類。我國(guó)行政訴訟只能針對(duì)具體行政行為，抽象行政行為不可訴訟。因此，行政機(jī)關(guān)的一個(gè)行為究竟是抽象行為還是具體行為直接關(guān)系到對(duì)該行為是否可提起行政訴訟這一實(shí)際問(wèn)題。但在行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)中，某些活動(dòng)究竟是抽象行政行為還是具體行政行為，采用傳統(tǒng)的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)很難判斷，因而有人提出應(yīng)增加一個(gè)新的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即以是否可反復(fù)適用。具體行為是對(duì)具體人和事的處理，只對(duì)該事和人有效，對(duì)其他的人和事不適用。因此，如果行政機(jī)關(guān)針對(duì)某一事項(xiàng)文件，該文件只能適用此事，不能對(duì)類似事項(xiàng)反復(fù)適用，那么它就不應(yīng)當(dāng)屬于抽象行為。將事作為行政行為的對(duì)象，仍至成為區(qū)分具體行政行為與抽象行政行為的標(biāo)準(zhǔn)，是不合適的。什么是一件事，是很難量化的。我國(guó)的治安處罰法的對(duì)象可以說(shuō)是針對(duì)治安處罰這一件事的，但治安處罰法總不能說(shuō)是具體的吧。另外，所謂的事，最終還是要?dú)w結(jié)到人，邏輯上不存在沒(méi)有人的事。之所以不將事作為對(duì)象，是因?yàn)樵谶壿嬌喜淮嬖诳梢猿槿ト说囊蛩囟?dú)立存在的事。所謂事，必然是人的事，所以，將事作為對(duì)象，缺乏徹底的分析，還得追溯到人。法律是調(diào)整人們之間關(guān)系的行政規(guī)則，不可能不以人為出發(fā)點(diǎn)。

2、物不應(yīng)是行政行為對(duì)象

此外，在行政法理論上，還有對(duì)物行政行為的概念。德國(guó)法上的對(duì)物一般處分是指，確定物的公法性質(zhì)或物的共同使用的處分的行政行為。依德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第35條第2句的規(guī)定，對(duì)物的行政處分有兩種類型：一是規(guī)定物的公法性質(zhì)或法律狀態(tài)的一般處分，另一是確定物的共同使用的處分。所謂規(guī)范物的公法性質(zhì)，通常是指公物的設(shè)定、變更或廢止，例如道路用地的設(shè)定或廢止、行人徒步區(qū)的劃定、公立學(xué)校的裁廢或遷移等。另外，對(duì)物的一般處分的規(guī)范客體并不以公物為限，也包括對(duì)私物的公法性質(zhì)的規(guī)范，比如私有古跡的指定。所謂規(guī)范物的一般使用，是指物的利用規(guī)范。例如開(kāi)放某段河川供泛舟之用。但是，在行政實(shí)務(wù)上，物的利用規(guī)范通常以抽象規(guī)定的形態(tài)出現(xiàn)，比如公立圖書館的使用規(guī)則，并不都是一般處分。但是在德國(guó)學(xué)界，對(duì)該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果在有關(guān)對(duì)物的行政行為的代表性理論中尚存在爭(zhēng)議，在學(xué)理上普遍遭到懷疑甚至反對(duì)。這是因?yàn)?，法律只能?duì)人設(shè)立權(quán)利義務(wù)，因而只能針對(duì)人。對(duì)物的行政行為使人們認(rèn)為有一種不完全的處理行為——類似于不完全的法律規(guī)范，需要針對(duì)人的法律規(guī)定予以填補(bǔ)和具體化。

（三）行政權(quán)運(yùn)用

行政權(quán)的運(yùn)用作為構(gòu)成要件是沒(méi)有異議的，但是對(duì)于什么是行政權(quán)的運(yùn)用，則不是那么清楚。在高權(quán)行政時(shí)代，行政權(quán)的運(yùn)用就是高權(quán)行政，很容易識(shí)別，但是到了現(xiàn)代服務(wù)行政時(shí)代，各類非類型化的行政行為的出現(xiàn)，就很難識(shí)別出這些由行政機(jī)關(guān)作出的行為，能否被稱為行政行為，這些行為如何與行政機(jī)關(guān)作出的民事行為相區(qū)分，就成為一個(gè)問(wèn)題。對(duì)此問(wèn)題可以分為兩類進(jìn)行探討。如果行政機(jī)關(guān)作出的是產(chǎn)生實(shí)力效果的行為，則可以認(rèn)定其行使公權(quán)力。如果行政機(jī)關(guān)作出的是產(chǎn)生原法律關(guān)系的行為，比如簽訂合同，則要看其行為的目的是否為了對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行行政上的管理。政府采購(gòu)合同中，行政機(jī)關(guān)的目的并不是要對(duì)對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行行政上的管理，因此不是行政合同，但不影響對(duì)其的廉政監(jiān)督。

結(jié)語(yǔ)

行政行為理論是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心理論，在現(xiàn)代行政法理論中地位也相當(dāng)重要，它可以為行政程序立法中的行政行為部分提供理論依據(jù)。在行政程序法中對(duì)行政行為進(jìn)行分類規(guī)定，并對(duì)不同的行政行為類型，分別規(guī)定不同的法律調(diào)整方式。此外，應(yīng)擴(kuò)大行政行為概念的內(nèi)涵，在行政訴訟法中擴(kuò)大受案范圍，除了國(guó)家行為，只要是運(yùn)用行政權(quán)的行為，法院都應(yīng)有權(quán)審查。行政行為類型理論的意義不在于據(jù)此擴(kuò)大受案范圍，而是通過(guò)對(duì)行政行為基本要件的審查，確定受訴行為是否行政行為。行政裁判類型受到訴訟請(qǐng)求和行政行為類型等因素的影響，因此行政行為類型理論對(duì)行政訴訟的另一個(gè)意義在于為行政裁判的類型化提供理論基礎(chǔ)。

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