導(dǎo)語：行政抵抗權(quán)制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要行政抵抗權(quán)是行政相對人對無效行政行為直接的不服從，相對人對無效行政行為享有抵抗權(quán)，這一觀點(diǎn)已經(jīng)在學(xué)界形成共識(shí)。然而，相對人的抵抗權(quán)卻并未在我國的制定法和制度實(shí)踐中得到充分的體現(xiàn)。應(yīng)從可操作性和實(shí)用性出發(fā)，構(gòu)建有利于保護(hù)行政相對人合法權(quán)利和有利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的行政抵抗權(quán)制度。

關(guān)鍵詞公民權(quán)利依法行政行政抵抗權(quán)公定力

行政權(quán)力可能被異化，在這種情況下，相對人非但無法獲得公權(quán)力的保障，相反，甚至可能會(huì)受到公權(quán)力的侵害，這就涉及行政相對人對不正當(dāng)權(quán)力的抵抗。行政抵抗權(quán)就是在行政相對人受到重大明顯違法行政行為侵害時(shí)所可以采取的私力救濟(jì)方式。這一權(quán)利對于保護(hù)行政相對人合法權(quán)利和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政具有十分重大的意義。

然而，我國立法雖然肯定了行政相對人對某些違法行政行為擁有直接抵制的權(quán)利，[1]但是還相當(dāng)零碎和粗糙，缺乏可操作性。另一方面，理論界行政抵抗權(quán)的關(guān)注也多集中在無效行政行為的界定以及行政抵抗權(quán)的正當(dāng)性問題上，對行政抵抗權(quán)制度構(gòu)建的可行性和具體方案這類問題的研究還很不夠。所以，本文擬就行政抵抗權(quán)的制度構(gòu)建這一問題進(jìn)行討論，以圖行政抵抗權(quán)能夠成為一項(xiàng)切實(shí)為相對人所享有的權(quán)利。

一行政抵抗權(quán)概述

（一）行政抵抗權(quán)的概念和特征

一般認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的管理決定或措施一經(jīng)作出，無論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政行為相對一方應(yīng)當(dāng)首先尊重與服從，若認(rèn)為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴諸事后的救濟(jì)途徑以補(bǔ)救之。然而這一原則亦有例外，即如果行政行為有重大明顯的違法情形，則自其自成立時(shí)便無任何法律約束力，行政相對人有權(quán)不服從，[2]這就是行政法理論上所稱的行政抵抗權(quán)。

行政抵抗權(quán)具有以下屬性：第一，從性質(zhì)上看，行政抵抗權(quán)是私力救濟(jì)權(quán)的一種，它是相對人以自己私的力量對自己權(quán)益的維護(hù)，有消極地拒絕和積極地防衛(wèi)兩種方式。它不發(fā)生在復(fù)議、申訴、訴訟等救濟(jì)過程中。如果當(dāng)事人在不認(rèn)同行政行為的同時(shí)選擇了先行服從，那么即使其事后選擇了其他公力救濟(jì)途徑，也不屬于行使行政抵抗權(quán)的行為。

第二，從價(jià)值取向上看，行政抵抗的目的是為了保護(hù)個(gè)人的權(quán)益，只有受到該行政行為影響的人才能行使抵抗權(quán)。大規(guī)模的表示對政府或者某個(gè)機(jī)構(gòu)的不滿也不是行使行政抵抗權(quán)的表現(xiàn)，那是憲法中規(guī)定的游行、示威或者其他自由。

第三，從對象上看，行政抵抗權(quán)針對的是行政主體某一具體的行政管理行為，對立法機(jī)關(guān)立法、司法判決、行政立法的抵抗并不在這里所討論的行政抵抗權(quán)范圍之內(nèi)；而且行政抵抗權(quán)針對的是無效的行政行為，無效行政行為的確定是行使行政抵抗權(quán)的前提。

這里還需要澄清一個(gè)與行政抵抗權(quán)概念密切相關(guān)的另一個(gè)問題，即“違法行政行為”的含義。雖然學(xué)界已經(jīng)基本一致認(rèn)為行政抵抗權(quán)發(fā)生的前提是行政行為具有重大明顯違法的情形，[3]但卻忽略了這里的“違法”可能有兩層含義：第一種含義是行政主體作出的行政行為直接違反了其作出行為時(shí)所應(yīng)該依據(jù)的法律，第二種含義是行政行為所直接依據(jù)的法律規(guī)定（包括行政命令）本身違憲。那么，是否這兩種情形下的抵抗權(quán)都可以稱之為行政抵抗權(quán)呢？本文認(rèn)為，當(dāng)行政行為所依據(jù)的法律依據(jù)違憲時(shí)，相對人的抵抗并不在本文所討論的行政抵抗權(quán)范圍之內(nèi)。因?yàn)椋姓挚箼?quán)是一種即時(shí)的私力救濟(jì)，這就要求常人憑借一般認(rèn)識(shí)水平即可分辨，唯有如此行政相對方才能采取合理方式予以對抗。而斷定一項(xiàng)法律法規(guī)是否違法通常要求判斷者具有較高的法律素養(yǎng)和法律權(quán)威（這通常是法院的任務(wù)），相對人并無此能力。既然法律規(guī)定之違法與否并不能由相對人直接斷定，那么其行政抵抗權(quán)當(dāng)然無從行使。事實(shí)上，這也是法的安定性的必然要求。而這并不是說公民在法律法規(guī)違憲是就必須服從而沒有抵抗的權(quán)利，只是在這種情況下的抵抗權(quán)屬于憲法上的抵抗權(quán)。

（二）行政抵抗權(quán)與憲法上的抵抗權(quán)的關(guān)系

對行政抵抗權(quán)進(jìn)行界限時(shí)，不少論者把行政抵抗權(quán)與憲法上的抵抗權(quán)混為一談，所以在這里有必要對二者的關(guān)系做一個(gè)澄清。首先，我們必須承認(rèn)二者之間存在密切的聯(lián)系。憲法上的抵抗權(quán)是行政抵抗權(quán)的憲政基礎(chǔ)，其正當(dāng)性基礎(chǔ)構(gòu)成了行政抵抗權(quán)在憲政層面的正當(dāng)性基礎(chǔ)。[4]如果我們否認(rèn)憲法上的抵抗權(quán)，那么行政抵抗權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)也就不復(fù)存在。因?yàn)楦鶕?jù)公定力理論，行政行為實(shí)際上被人為地賦予了與法律類似的不可直接對抗性——無論其合法與否，在訴諸事后救濟(jì)之前相對人必須現(xiàn)行服從這一行為。從這個(gè)角度上看，面對一個(gè)行政行為的相對人，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對一個(gè)法律的公民，處境極其相似，也就是說這兩項(xiàng)權(quán)利對抗的都是國家權(quán)力。

于是，與憲政層面上討論公民的抵抗權(quán)就與在行政層面討論相對人的抵抗權(quán)有了某種內(nèi)在的聯(lián)系。憲法抵抗權(quán)的正當(dāng)性論證過程大致是這樣的：在承認(rèn)天賦人權(quán)和人民主權(quán)的前提下，雖然人民生活在一個(gè)由主權(quán)者頒布的規(guī)范體系的普遍統(tǒng)治之下，但同時(shí)主權(quán)者也必須承認(rèn)公民的良知自由及相關(guān)的自由，以及由此不服從主權(quán)者命令的行為的正當(dāng)性。[5]憲法抵抗權(quán)理論承認(rèn)了人的豐富性和至上性，是對國家絕對主義的懷疑和否認(rèn)。而相對人行政抵抗權(quán)的正當(dāng)性也在這個(gè)論證過程中得到了說明。

同時(shí)，我們更不能忽略二者有很大的不同。對無效行政行為之不服從與對法律和依法律而制定的行政命令（為論述方便，下面統(tǒng)稱為實(shí)定法）的不服從存在很大的區(qū)別。后者訴諸其內(nèi)心的良知，來評判現(xiàn)行實(shí)定法；即便憲法原則上賦予公民不服從權(quán)利，也需要公民動(dòng)用理性來判斷憲法的基本價(jià)值以及基本原則是什么，并以此來判斷實(shí)定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時(shí)，判斷標(biāo)準(zhǔn)主要來自具體的實(shí)定法規(guī)定，即觀察行政行為是否在實(shí)定法上構(gòu)成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對行政的要求以及對公民正當(dāng)權(quán)益的保障宗旨，公民對無效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國家權(quán)威機(jī)關(guān)的支持。因?yàn)椋ㄔ赫J(rèn)可和支持此類不服從行為，最終表達(dá)的更多地是對形式法治的尊崇，其正當(dāng)性幾乎不會(huì)受到挑戰(zhàn)。[6]

也就是說行政抵抗權(quán)的核心問題是相對人在行政管理的過程中如何展開私力救濟(jì)以維護(hù)其權(quán)利；其針對的是具體的而且有明顯重大違法的具體行政行為，從某種意義上講行政抵抗權(quán)的行使促進(jìn)了了法的內(nèi)容在實(shí)施中的有效性，它維護(hù)的是形式上的法治。而憲法上的抵抗權(quán)所要解決的核心問題是“惡法”到底是不是法，它以立憲主義和自然法思想為其存在根基；憲法上的抵抗權(quán)所針的對象多為具有憲政意義的國家立法、國家政策、重大政治事件等等，它推動(dòng)了一國實(shí)定法內(nèi)容的進(jìn)化。

二行政抵抗權(quán)制度化的可行性

任何權(quán)利都需要一套完整的制度來保證其真正為公民所享有，行政抵抗權(quán)也不例外。但問題卻出在這里，雖然學(xué)界在行政抵抗權(quán)的正當(dāng)性問題上基本取得了共識(shí)，[7]但是在行政抵抗權(quán)能否制度化進(jìn)而被相對人切實(shí)享有這一問題上出現(xiàn)了分歧。

有論者認(rèn)為行政抵抗權(quán)在現(xiàn)實(shí)中無法操作，如果在法律中強(qiáng)行規(guī)定這一權(quán)利還可能會(huì)產(chǎn)生負(fù)面效果。[8]其論證過程大致如下：第一，在實(shí)務(wù)上無效行為與一般違法行為對于相對人來說難以客觀辨認(rèn)；第二，相對人即使正確辨認(rèn)，在事實(shí)上也難以抗拒強(qiáng)制性的行政行為。第三，行政抵抗權(quán)制度不利于相對人的利益。將無效行政行為的辨認(rèn)權(quán)和抗拒權(quán)賦于相對人的同時(shí)，也將責(zé)任轉(zhuǎn)移給了相對人。例如，如果相對人由于錯(cuò)誤地辨認(rèn)而抗拒行政行為，那么就會(huì)產(chǎn)生新的行政責(zé)任。第四，行政抵抗權(quán)制度有損于社會(huì)利益。行政抵抗權(quán)的誘惑會(huì)導(dǎo)致相對人傾向于將行政行為認(rèn)定為無效，如此日積月累必將導(dǎo)致政治上的無政府主義和損害公共利益，根本就無法實(shí)現(xiàn)行政法治所要求的良好秩序。正是以上理由否定了行政抵抗權(quán)制度化的可能性。[9]

上面的觀點(diǎn)立足于對我國現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)觀察，有其可以理解的一面，但仍有待商榷。第一，反對者認(rèn)為相對人很難正確辨認(rèn)無效行政行為，這是站不住腳的。雖然目前無效行為的標(biāo)準(zhǔn)的確不很明確，在辨認(rèn)上也有一定困難。但論者忽視了另外一點(diǎn)：隨著我國立法（特別是行政程序法典）的完善和司法實(shí)踐相關(guān)判例的不斷確立，判斷無效行政行為的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)日益明確。同時(shí)，無效的情形已經(jīng)被限制在重大、明顯的場合，所以辨認(rèn)的困難并不會(huì)太大。再加上在當(dāng)代這樣一個(gè)咨詢發(fā)達(dá)和行政日益公開的社會(huì)，公民在行使抵抗權(quán)的時(shí)候，有充分的能力進(jìn)行法律咨詢。第二，反對者認(rèn)為相對人在事實(shí)上難以抗拒強(qiáng)制性的行政行為，這一點(diǎn)沒有對行政行為進(jìn)行具體分析，太過籠統(tǒng)。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政機(jī)關(guān)的行政行為固然都以一定的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)為基礎(chǔ)，但有的強(qiáng)制執(zhí)行行為只能依靠法院來實(shí)施；另外，一些執(zhí)行行為在很大程度上需要相對人的配合，沒有相對人的配合，其執(zhí)行很難有效實(shí)現(xiàn)。在這兩種情況下相對人的抵抗行為，并不是像上面所說的那樣在軟弱無力。第三，反對者的第三點(diǎn)和第四點(diǎn)理由的立論基礎(chǔ)本身就是有問題的。反對者忽視了每一個(gè)相對人的利益計(jì)算的能力。如果抵抗的風(fēng)險(xiǎn)太高，相對人就會(huì)選擇先行服從而采用事后救濟(jì)的手段，而不會(huì)發(fā)生反對者所設(shè)想的情形。可以說，反對者所謂的理由在行政抵抗權(quán)制度不完善的情況下是存在的，但如果我們構(gòu)建起完善的行政抵抗權(quán)制度，就能在很大程度上避免反對者所設(shè)想的情況。

三我國行政抵抗權(quán)的立法現(xiàn)狀及其不足

我國目前的立法對行政抵抗權(quán)基本持肯定態(tài)度。這表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，立法和司法上上承認(rèn)了作為行政抵抗權(quán)直接理論基礎(chǔ)的無效行政行為。例如我國《行政處罰法》第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。”再如，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》確認(rèn)了無效判決這一新的判決形式。該解釋的第57條規(guī)定：“……有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（1）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的；（2）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（3）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的?！?/p>

第二，國家和地方立法中的一些條文明確規(guī)定了相對人的行政抵抗權(quán)。例如，《行政處罰法》第49條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款”?！度袼兄乒I(yè)企業(yè)法》第33條規(guī)定：“企業(yè)有權(quán)拒絕任何機(jī)關(guān)和單位向企業(yè)攤派人力、物力、財(cái)力。除法律另有規(guī)定外，任何機(jī)關(guān)和單位以任何形式要求提供物力、財(cái)力、人力的，都屬于攤派”。類似的規(guī)定還有國務(wù)院于1988年頒布的禁止向企業(yè)攤派暫行條例第2條、第13條，1993年7月《農(nóng)業(yè)法》第67條。如《山東省農(nóng)民負(fù)擔(dān)管理?xiàng)l例》第21條規(guī)定：“各種罰款必須嚴(yán)格按國家法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，并使用財(cái)政部門統(tǒng)一印制的票據(jù)，否則被罰款的單位和個(gè)人有權(quán)拒付?！?993年頒布的《北京市文化娛樂市場管理?xiàng)l例》第28條規(guī)定：“經(jīng)營者有權(quán)拒絕非管理機(jī)關(guān)和無檢查證人員的檢查；有權(quán)抵制非發(fā)證機(jī)關(guān)扣繳或者吊銷文化娛樂經(jīng)營許可證、安全合格證和營業(yè)執(zhí)照?！?/p>

第三，在一定程度上建立了對行政抵抗權(quán)的保障機(jī)制。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋》第95條規(guī)定：“被申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院將作出裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行：（一）明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的；（二）明顯缺乏法律依據(jù)的；（三）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。”我們可以發(fā)現(xiàn)，司法解釋確定的不予執(zhí)行裁定之標(biāo)準(zhǔn)，隱約與行政行為無效標(biāo)準(zhǔn)接近——只是強(qiáng)調(diào)“明顯”瑕疵而沒有兼及“重大”瑕疵。這就是說，如果相對人在這種場合下行使了抵抗權(quán)，由于法院對無效行政行為的審查，行政機(jī)關(guān)就無法采取強(qiáng)制措施，從而保障了相對人的行政抵抗權(quán)。

但是，我國目前的規(guī)定還很不充分，還沒有建立起一項(xiàng)完整的行政抵抗權(quán)制度，這樣的立法現(xiàn)狀很難有效保障相對人的行政抵抗權(quán)。這主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，判斷無效行政行為的標(biāo)準(zhǔn)不明，與一般違法行政行為的界線不明。例如，司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無效的權(quán)力同時(shí)，沒有給出可供各級法院操作的判斷“無效”的標(biāo)準(zhǔn)。司法解釋第57條第2款前兩項(xiàng)規(guī)定的是確認(rèn)違法判決所適用的情形，而第3項(xiàng)中的“不成立”又不宜作為確認(rèn)無效的標(biāo)準(zhǔn)，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無效的，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當(dāng)被訴具體行政行為符合法律明確規(guī)定無效的情形，法院才可以判決確認(rèn)其無效，我們所期待的無效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。再如，《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定的“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”中的“無效”外延過寬。這樣模糊不清的規(guī)定只能引起實(shí)踐中的混亂。

第二，對行政抵抗權(quán)的行使方式不明確、保障機(jī)制不健全。無效行政行為和屬于一般違法的可撤銷行政行為的關(guān)鍵區(qū)別之一在于，行政相對人請求有權(quán)機(jī)關(guān)對無效行政行為予以確認(rèn)或宣告，是不受任何時(shí)間限制的。即便復(fù)議或訴訟期限已過，也不影響行政相對人對自始無效的行政行為提出挑戰(zhàn)?？墒?，司法解釋只是規(guī)定確認(rèn)無效為一種獨(dú)立的判決形式，其并沒有以無效理論為立法的基礎(chǔ)理論，建構(gòu)起一個(gè)可以保障行政相對人特定請求權(quán)利的、獨(dú)立的確認(rèn)無效訴訟程序。[10]相對人仍然需要在法定訴訟時(shí)效之內(nèi)，向法院提出確認(rèn)無效的請求。因?yàn)椋瑹o效行政行為乃一類特殊的違法行為。若沒有訴訟程序上的差別，[11]確認(rèn)無效判決完全可以為撤銷判決或者確認(rèn)違法判決所吸收，而無需賦予其獨(dú)立存在的形式。

四行政抵抗權(quán)制度的構(gòu)建

如上文所述，我國立法關(guān)于行政抵抗權(quán)的規(guī)定既沒有一個(gè)以一貫之的理論基礎(chǔ)——無效行政行為理論，也沒有體系化的規(guī)定來明確行政抵抗權(quán)的形式模式，更沒有對行政抵抗權(quán)有效的救濟(jì)措施。所以很難說我國已經(jīng)建立起了行政抵抗權(quán)制度，所以本部分將討論的是行政抵抗權(quán)的“構(gòu)建”而非“完善”。本文認(rèn)為，我國行政抵抗權(quán)制度的構(gòu)建應(yīng)該從以下幾個(gè)方面入手：

第一，在立法上明確無效行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，劃清與其他違法行政行為的界限。對無效行政行為的界定，建議借鑒國外有益經(jīng)驗(yàn)，在我國將來的程序法典中采用列舉性條款和概括性條款相結(jié)合的方法進(jìn)行規(guī)定——即列舉無效行政行為的主要情形，隨后附加“其他重大、明顯違法行為”這一概括性規(guī)定，以明確無效行政行為與一般違法行政行為的區(qū)別。這樣，相對人對無效行政行為行使抵抗權(quán)才有章可循，也便于人民法院審理行政訴訟案件和行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查行政復(fù)議案件時(shí)具體操作。至于具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，通說認(rèn)為有以下幾個(gè)：①主體身份不明，例如行政主體實(shí)施行政行為不表明身份。②行政主體明顯超越職權(quán)，例如某稅務(wù)局吊銷某飯店的營業(yè)執(zhí)照。③行政行為的內(nèi)容明顯違法，甚至?xí)?dǎo)致犯罪，例如某鄉(xiāng)政府命令村民捕殺若干國家保護(hù)的珍稀動(dòng)物招待外商。④必備法定程序的缺少，例如某工商局無視相對人請求在未舉行聽證的情況下其吊銷營業(yè)執(zhí)照。

第二，針對行政抵抗權(quán)的特點(diǎn)對無效行政行為進(jìn)行類型化，從而設(shè)計(jì)出行政抵抗權(quán)行使的不同模式。抵抗權(quán)是對無效行政行為的直接不服從，但該項(xiàng)權(quán)利的行使卻并表示隨心所欲的，要遵循一定的方式和限度。行政抵抗權(quán)的最大功能不在于鼓勵(lì)相對人直接對抗行政機(jī)關(guān)的暴力執(zhí)行行為，而在于為相對人消極不履行相應(yīng)義務(wù)的行為提供了正當(dāng)性支持。具體而言，從行使的方式上講，不主張利用暴力直接與行政機(jī)關(guān)對抗，也不主張利用暴力與行政決定所涉第三人發(fā)生沖突，相對人的抵抗權(quán)行政抵抗權(quán)應(yīng)該以和平的方式行使。理由很簡單，在這種情況下即使進(jìn)行抵抗，也很難有成效，這主要發(fā)生在即時(shí)強(qiáng)制和執(zhí)行機(jī)關(guān)采取直接強(qiáng)制的場合。如果行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)制的過程中所實(shí)施的行為嚴(yán)重違法，威脅到了相對人的人身和財(cái)產(chǎn)安全，符合刑法中規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的情形，那么相對人當(dāng)然有權(quán)抵抗，但此時(shí)已經(jīng)不是行政法中的抵抗權(quán)了，而是刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)了。盡管如此，行政抵抗權(quán)仍有相當(dāng)?shù)倪m用范圍：相對人可以采用和平的方式來對抗行政機(jī)關(guān)的某些非直接強(qiáng)制措施；在行政機(jī)關(guān)對其所作出的行為沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的場合，相對人的抵抗權(quán)就體現(xiàn)的更加充分。

上面提到，我們不主張利用暴力直接與行政機(jī)關(guān)對抗，那么怎樣的抵抗行為算是定暴力抵抗呢？再者，如何判斷相對人是正當(dāng)?shù)匦惺蛊涞挚箼?quán)的行為，還是故意逃避自己的法律義務(wù)呢？這兩個(gè)問題是關(guān)系到如何行使行政抵抗權(quán)的核心問題。關(guān)于暴力的界定，筆者認(rèn)為這不是一個(gè)立法所能夠解決的問題，需要在司法實(shí)踐和執(zhí)法實(shí)踐中根據(jù)具體情況和社會(huì)一般觀念來逐步積累，從而形成比較固定的看法。但有一點(diǎn)可以明確，相對人的抵抗一定要不觸犯法律的禁止性規(guī)定，不能危及社會(huì)公共秩序，如犯罪行為。至于第二個(gè)問題，其實(shí)是一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該采用客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即便相對人主觀上認(rèn)定自己的抵抗行為是正當(dāng)?shù)?，但如果依社?huì)一般觀念，該行政行為決不可能歸入無效行為的話，相對人的抵抗行為就是妨礙公務(wù)的行為從而排除其正當(dāng)性。不過，這并不是說要求相對人的抵抗行為一定是無效行政行為，對于一些對否無效與否具有重大爭議的行政行為，相對人的抵抗也自然獲得正當(dāng)性而排除違法性。理由很簡單，對于這些行為，連作為專門適法機(jī)關(guān)的法院的判斷都具有重大爭議，那么我們就不能過于苛求相對人，否則行政抵抗權(quán)就只會(huì)流于形式。

第三，完善行政抵抗權(quán)的行使的保障機(jī)制。一方面，我國行政訴訟中應(yīng)當(dāng)建立起請求“確認(rèn)無效之訴”制度。如果相對人或行政行為的利益相關(guān)人認(rèn)為某個(gè)行政行為是無效行為，對此行為可以不予理睬，也可以以該行為無效向作出行為的主體提出抗辯。如果行政主體認(rèn)為該行為不屬無效并強(qiáng)制執(zhí)行，相對人可以向人民法院提起行政訴訟，請求法院宣告該行為無效。或者，當(dāng)行政主體在相對人不理睬行政行為而向法院中請強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，相對人可以以該行為無效作為抗辯之理由，請求法院宣告該行為無效。人民法院行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)要求或允許被申請執(zhí)行人參加該程序，相對人以行政行為無效為理由而提起宣告無效之訴，不受訴訟時(shí)效的限制。具體的做法是：①在《行政訴訟法》中，應(yīng)規(guī)定確認(rèn)無效判決同時(shí)明確規(guī)定，相對人提起確認(rèn)無效的訴訟請求不受期限限制。②雖然被告行政機(jī)關(guān)對確認(rèn)無效的訴訟請求負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供該具體行政行為有效的相關(guān)證據(jù)；但相對人也應(yīng)該提出被訴行為無效的證據(jù)，以此來證明自己行使的是行政抵抗權(quán)而并非刻意規(guī)避法律義務(wù)。③無效行政行為的最終認(rèn)定權(quán)應(yīng)歸屬于人民法院。人民法院有權(quán)認(rèn)定行政行為是否無效，行政機(jī)關(guān)也有權(quán)認(rèn)定行政行為無效，但是行政機(jī)關(guān)和行政相對人對是否是無效行政行為產(chǎn)生爭執(zhí)時(shí)，無效的最終認(rèn)定權(quán)應(yīng)屬于人民法院。

另一方面，加大實(shí)施違法行為的執(zhí)法人員的懲戒制度。因?yàn)闊o效行為是重大、明顯的行政行為，執(zhí)法人員因此而獲得道德上的可責(zé)難性，應(yīng)該承擔(dān)比一般違法人員更重的責(zé)任。具體而言，行政機(jī)關(guān)工作人員違法執(zhí)行無效行政行為，給公民、法人或其他組織造成損害的，除承擔(dān)賠償責(zé)任外，還應(yīng)依法對直接責(zé)任人員予以行政處分和追償。為了落實(shí)這一制度，還應(yīng)給規(guī)定該無效行為相對人享有對行政處分的知情權(quán)。另外，觸犯刑法的，依法追究其刑事責(zé)任.

五結(jié)語

行政抵抗權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利，其存在以承認(rèn)公民有權(quán)按照普遍法則明辨是非善惡為前提，以此來抵銷政府的武斷、專橫，其存在的正當(dāng)性和必要性不容置疑。不可否認(rèn)，在我國目前的現(xiàn)實(shí)情況下，行政抵抗權(quán)制度的構(gòu)建是一項(xiàng)十分困難的任務(wù)。然而，從法治發(fā)展的角度來看，如果一項(xiàng)制度的構(gòu)建是值得的并具有一定可行性的話，我們就必須為它的建構(gòu)邁出第一步。畢竟，任何制度發(fā)展和完善都是在不斷矯正和積累的過程中實(shí)現(xiàn)的。

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[1]、例如，《行政處罰法》第49條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款”，另外關(guān)于行政抵抗權(quán)的規(guī)定還有《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第33條和《農(nóng)業(yè)法》第18條的規(guī)定等。

[2]、沈巋：《法治和良知自由：行政行為無效理論及其實(shí)踐探索》，載《中外法學(xué)》2001年第4期。

[3]、見胡敏潔：《論公定力與行政相對人程序抵抗權(quán)》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期；劉會(huì)軍：《行政抵抗權(quán)研究》，《國際法與比較法論叢》第九輯105-154頁，中國方正出版社2004年；沈巋：《法治和良知自由：行政行為無效理論及其實(shí)踐探索》，載《中外法學(xué)》2001年第4期；張廉華：《論行政相對人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，載《魯行經(jīng)院學(xué)報(bào)》2002年2月；劉東亮：《行政行為公定力理論之探討》，載《行政法學(xué)研究》2001年第2期；柳現(xiàn)濤、劉宏渭：《論無效行政行為防衛(wèi)權(quán)及其矯正機(jī)制》，載《行政法學(xué)研究》2003年第2期；張旭勇、尹偉琴：《行政訴訟確認(rèn)無效判決三題》，載《行政法學(xué)研究》2004年第4期；劉會(huì)軍：《論行政相對人的抵抗權(quán)利》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年09月。

[4]、劉會(huì)軍：《論行政相對人的抵抗權(quán)利》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年9月。

[5]、見周永勝：《論公民不服從》載《法制與社會(huì)發(fā)展》1999年第5期；沈巋：《法治和良知自由：行政行為無效理論及其實(shí)踐探索》，載《中外法學(xué)》2001年第4期。

[6]、沈巋：《法治和良知自由：行政行為無效理論及其實(shí)踐探索》，載《中外法學(xué)》2001年第4期。

[7]、雖然也有論者對行政抵抗權(quán)持反對態(tài)度，但這并不是學(xué)界的主流觀點(diǎn)。

[8]、葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

[9]、詳見葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期；夏金萊：《質(zhì)疑無效行政行為及相對人的抵抗權(quán)》，載《政府法制》2004年11月（下）。

[10]、[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第396－404頁。

[11]、參見[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第253頁。