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[摘要]行政回避是行政程序法上的基本制度。它作為一項保障行政公正的法律制度之所以為人們所關注，是因為能滿足人們要求受到公平對待那種與生俱來的期待。行政回避作為一個法律制度應當由回避緣由、范圍、程序和限制組成。我國行政回避立法不統(tǒng)一的問題必須通過行政程序法加以規(guī)范，而行政回避實際效果不理想的問題，則需要通過進一步完善相應的行政法律制度來解決。

[關鍵詞]行政程序法，行政程序，行政回避

一、行政回避何以重要？

行政回避是指行政機關工作人員在行使職權過程中，因其與所處理的事務有利害關系，為保證實體處理結(jié)果和程序進展的公正性，根據(jù)當事人的申請或行政機關工作人員的請求，有權機關依法終止其職務的行使并由他人的一種法律制度。

法律上的回避制度源于人類對應受公平對待的自然本性。人之所以為人，是在于他有要求受到公平對待那種與生俱來的期待?；乇苤贫茸畛醍a(chǎn)生于司法程序中，它是指“法官在某個案件中拒絕行使審判權的一種特權和義務。由于法官與某一方當事人存在親屬關系或因案件的結(jié)果可能產(chǎn)生與其有關的金錢或其他利益，他可能被懷疑帶有某種偏見，因而不參加該案的審理?！盵1]

行政回避制度的重要性可以體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.回應人的本性的需求，公正對待他人。在程序法律制度中設立回避制度是人們追求法律公正的結(jié)果。人類具有天然的公正情感，在相互交往的過程中維護公認的公正狀態(tài)是社會正常發(fā)展的基本前提。當人類選擇了法律作為解決雙方爭議的一種手段時，程序的公正性成了人們關注的一個焦點，程序公正是人們在設計解決權益沖突制度時的首選法律價值。程序公正的第一要義是，程序的操縱者與程序的結(jié)果應當沒有任何利害關系，否則，程序的操縱者可能會利用自己在程序中的優(yōu)勢地位，促使程序的結(jié)果向有利于操縱者方向發(fā)展。如果法律程序的主持人與程序結(jié)果有利害關系，則人們不會以公正的心態(tài)去認同該法律程序的結(jié)果。在西方法學史上，法律始終被認為是公正的同義詞，所以，離開公正來談法律是沒有任何意義的。凡涉嫌于此種情形的程序操縱者不得再介入此程序，不得對該程序的發(fā)展產(chǎn)生任何影響。這已成為人們公認的法律基本價值。因此，回避作為一項法律制度具有悠久的歷史。無論在專制還是民主的法律制度中，都存在著回避制度。

2.行政程序不能構(gòu)成三角形的模式，行政權的公正性更受人關注。

20世紀后，隨著行政程序法典化運動的展開，行政程序和訴訟程序在法律價值上的某種共性，使訴訟程序中回避制度移植于行政程序有了法理基礎。通過一些國家立法者的努力，在行政程序中確立回避制度成為現(xiàn)實。我們知道，行政機關的任何一項職權都是要由具有自然人特性的行政機關工作人員來行使，而每個行政機關工作人員都生活在一定的社會關系中；社會關系的復雜性使他們在行使職權處理法律事務過程中，經(jīng)常會遇到本人與其所處理的案件之間存在著一定的利害關系，尤其是在其出生地或長期在一地任職的行政機關工作人員，這種情況更是經(jīng)常發(fā)生。從行政公正性要求看，行政機關工作人員應當與所處理的事務沒有任何利害關系，只有這樣，才能保證處理結(jié)果的公正性。但是，如果行政機關工作人員與其處理的事務有一點利害關系就應當回避，則可能會影響行政效率。實際上，有些利害關系并不一定都會影響行政機關工作人員處理法律事務結(jié)果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明確規(guī)定的。

3.妥善地、徹底地解決行政爭議，維持一個良性的現(xiàn)代社會秩序

回避制度的法律價值在于確保法律程序的公正性，而法律程序的公正性則可以樹立起利益沖突的雙方當事人尋求法律程序來解決爭議的信心，客觀上也有助于產(chǎn)生社會穩(wěn)定發(fā)展的積極力量。人類社會的變遷史已證實，任何在無秩序狀態(tài)中消彌沖突，只會使沖突變得更加劇烈。在西方法治國家中，法院的判決能夠較好的終止法律爭議，源于法官的具有的較高的法律權威。而法官之所以如此受人尊敬，與他在訴訟程序中不偏不倚的中立地位具有相當密切的關系。法官這種中立的地位取決于他受訴訟法的回避制度制約，可以說，如果沒有回避制度，法官的這種中立地位也就難以保障，訴訟目的也就不可能實現(xiàn)。因此，在行政程序法上確立回避制度，根本的目的是為了使行政相對人真心實意地接受行政機關做出的對其不利的決定，從而及時消彌行政爭議。

二、行政回避的基本內(nèi)容

（一）回避緣由

回避緣由是指行政機關工作人員與行政相對人之間因何種理由，導致行政相對人認為其不能公正處理行政事務的心理傾向。從各國行政程序法的規(guī)定看，回避緣由內(nèi)容在表述上不盡一致，如“個人偏見”、“招致不公正事由”、“偏袒嫌疑”和“利害關系”等?？梢?，回避緣由既有行政相對人的主觀判斷，如“偏見”，也有人無法改變的客觀存在，如“利害關系”?，F(xiàn)分述如下：

1.“偏見”。偏見，偏于一方面的見解。[2]在法律上，這種個人的“偏于一方面的見解”形成于行政機關工作人員在未了解全部案情之前，或者其因民族、種族、性別等非人為因素而對某些事情形成的看法，如印度電影《拉茲》中拉茲父親的“名言”：“法官的兒子是法官，賊的兒子就是賊。”對于有偏見的行政機關工作人員來說，全面、客觀地了解案件真實情況對于他來說已并不重要，他對案件的處理在內(nèi)心早已有了結(jié)論，法律程序作為形成行政決定的過程變成了“過場”。

有時，行政機關基于職能的交叉，也會導致他事先介入了案件的處理。如在英國，“一個普遍的問題就是，裁決人以某種別的身份已經(jīng)與案件相牽連。這在治安法官的情形中尤其容易出現(xiàn)，他們可以同時充任地方當局或其他行政機構(gòu)的成員。”在這樣的情況下，行政機關也會產(chǎn)生的某種“偏見”。[3]

這些“偏見”是否構(gòu)成法律上的偏見，需要作進一步的分析。如“先入為主”本身就是個人偏見的表現(xiàn)形式之一，但是他并不必然構(gòu)成個人偏見。如在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會訴水泥協(xié)會案中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會經(jīng)過調(diào)查認定水泥工業(yè)中多種價格制度是聯(lián)邦貿(mào)易法所禁止的不正當手段，為此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會對水泥協(xié)會提出指控。在聯(lián)邦貿(mào)易委員會主持的程序中，水泥協(xié)會認為聯(lián)邦貿(mào)易委員會對此案有先入之見，即以偏見為由請求聯(lián)邦貿(mào)易委員會回避。聯(lián)邦貿(mào)易委員會否決了這一請求，并受到了聯(lián)邦最高法院的支持。[4]因此，行政回避中的“偏見”不能也不必作廣義上的理解。如果過度地擴大“偏見”的外延，可能會使行政機關難以有效地行使行政職權。

2.利害關系。利害關系，系指案件處理的結(jié)果影響到負責處理案件的行政機關工作人員的金錢、名譽、友情、親情等增加或減損。人在作為一個社會人時，他始終處于各種利害關系中，離開了這種利害關系，他是無法生存的。因此，人所處的社會關系本質(zhì)上就是利害關系。行政機關工作人員雖然是經(jīng)過比較嚴格的法律程序選拔出來的，但這種選拔程序并沒有隔絕其與社會其他成員的關系?；谌颂焐阌械内吚芎Φ谋拘?，行政機關工作人員在行使職權時有時可能會屈從與其有利害關系成員的無理要求，如自己兒子的老師說情，親朋好友的勸告等，都可能會導致行政機關工作人員失去公正而徇私枉法。因此，利害關系構(gòu)成了法律上回避的另一個緣由。

然而，利害關系本身的內(nèi)涵極其復雜，如果將所有的利害關系都納入回避緣由，可能導致行政機關中沒有一個符合法律規(guī)定的行政機關工作人員來行使本案的處理職權。因此，下列幾種利害關系可以不列入“回避緣由”：

（1）罰沒款與行政機關工作人員的收入關系。在美國1927年的塔邁訴俄亥俄州案中，市鎮(zhèn)法官的報酬來自市法院所判決的罰金，最高法院認為在這種情況下，法官對于判決的結(jié)果，有直接的金錢利害關系，不符合正當?shù)姆沙绦颍虼顺蜂N了這個判決。另一個案件中，市鎮(zhèn)長官負責市政的財政收入。最高法院認為由市鎮(zhèn)長官主持的市法院所判決的違反交通規(guī)則的罰款，不是由大公無私的裁判官所主持，不符合正當?shù)姆沙绦?。[5]從我國的實際情況看，美國的這種做法顯然是行不通的。盡管我國行政處罰法創(chuàng)設了罰沒款收支兩條線，但是，財政部門返回罰沒款的比例與行政機關上交罰沒款額之間仍然存在著事實上的比例關系，至于稅務機關可以從稅收額中留存，國土資源管理部門可以從出讓國有土地有償使用費中提留等，都說明了這些行政機關處理相關案件中存在著利害關系。如果隔斷這種利害關系，行政機關工作人員可能會喪失行使職權的積極性。

（2）師生關系、同（學）籍關系以及曾經(jīng)為同事、上下級關系等。這些關系在行政案件中經(jīng)?？梢詷?gòu)成了行政法律關系的雙方主體。如果這種關系成為回避緣由，可能會導致行政機關工作人員動則得輒?；乇芫売煽赡芤鹦姓C關工作人員不公正行使職權，這很大程度上也是當事人的內(nèi)心感受。這種利害關系如同費孝通先生所說的，人與他人的關系如同向河中扔一塊磚頭，引起的波紋由近及遠，直至消失?；乇芫売傻睦﹃P系究竟劃定于何處，應當考慮特定傳統(tǒng)文化下人們對這種利害關系的認識程度。

（二）回避范圍

回避范圍是指與哪些與行政機關工作人員有利害關系的人作為案件當事人時，行政機關工作人員應當回避。一般認為，回避范圍是：

1.當事人中有其親屬的。這里的親屬究竟包括哪些人，各國的法律規(guī)定并不一致。瑞士《行政程序法》規(guī)定“為當事人之直系血親或三親等內(nèi)之旁系血親或與當事人有婚姻、婚約或收養(yǎng)關系者?！盵6]奧地利《行政程序法》將“配偶、血親、姻親之尊卑親屬、侄（甥），或其他更近之血親或同等之姻親”列為親屬。[7]葡萄牙《行政程序法》規(guī)定了“其配偶、任一直系血親或姻親、二等親內(nèi)之旁系血親或姻親”為親屬。[8]各國不同的規(guī)定至少說明了在這個問題上，不必強求統(tǒng)一的規(guī)定。國情不同，會導致即使是同等親屬，他們之間關系的密切度也是不同的。

2.與當事人的人有親屬關系的。當事人參與行政程序，有時聘用人為其提供法律幫助，以便更好地維護自己的合法權益。如處理本案的行政機關工作人員與該人之有親屬關系，實際與無異于與當事人的親屬關系，在此種情況下行政機關工作人員不回避，可能會導致案件處理不公。

3.在與本案有關的程序中擔任過證人、鑒定人的。行政案件在調(diào)查程序中，行政機關工作人員作為證人向調(diào)查人員提供了證言，或者以專家的身份就案件的專門問題做出鑒定結(jié)論，他們提供的證據(jù)成為行政機關處理本案的證據(jù)之一。當案件進入聽證程序時，他們又成為該案件的聽證主持人，則應當回避擔任本案的聽證主持人，否則“先入為主”足以使當事人的聽證權流于形式，也會使當事人感到他們作為聽證主持人不可能公正行事。

4.與當事人之間有監(jiān)護關系的。監(jiān)護是指對未成年人和精神病患者的人身、財產(chǎn)以及其他一切合法權益的監(jiān)督和保護。這種職責的承擔者在法律上稱為監(jiān)護人。監(jiān)護人可以是近親屬，但在沒有親屬的情況下，法院可以為其指定監(jiān)護人。如行政機關工作人員為法院指定為監(jiān)護人，而被監(jiān)護人又為本案的當事人時，該行政機關工作人員在法律上就是本案當事人的法定人，具有與當事人同等的法律地位。

5.當事人為社團法人，行政機關工作人員作為其成員之一的。現(xiàn)代社會公民有結(jié)社的自由。行政機關工作人員具有的公民身份不影響其參加社團組織，如集郵協(xié)會、書法協(xié)會等，當這些社團組織成為案件一方當事人時，作為成員的行政機關工作人員因與該社團之間的關系，失去了處理本案的資格。

6.與當事人有公開敵意或者親密友誼的。公開敵意是指行政機關工作人員曾公開向本案的當事人或者在當事人不在場的其他公開場合表示過對其的憎恨，或者極不友好的言語。在著名的辛普森案件中，警官佛曼曾在一位劇作家的錄音帶中公開宣稱洛杉磯市政府里的黑人都該一起槍斃掉。在十四個小時的錄音中，他不止四十次用了“黑鬼”這個詞。[9]這是警官佛曼對黑人的公開敵意，如果由他來處理一方為黑人的案件，足以構(gòu)成回避的理由。同樣，與當事人之間的親密友誼也可能會影響案件的公正處理。這種親密友誼可能是戀人關系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等。這種關系的存在足以影響到行政機關工作人員在處理案件時內(nèi)生偏心，不能公正行事。

7.其他有充分證據(jù)可以證明行政機關工作人員不能公正處理案件的。這是一個兜底說明。除上述情形外，如一方當事人有充分證據(jù)證明行政機關工作人員可能有偏私的情況，行政機關工作人員即喪失處理案件的資格。

（三）回避程序

1.自行回避。自行回避是行政機關工作人員認為自己與本案有法律規(guī)定的回避情形時，向本機關的負責人主動提出要求回避處理本案的請求，本機關負責人對行政機關工作人員的申請依法進行審查并做出是否準許的決定。自行回避程序大致有以下內(nèi)容：

（1）請求。行政機關工作人員可以在對案件做出決定之前的任何時候，如認為自己與案件有法律規(guī)定的回避情形時，可以提出回避請求。行政機關工作人員提出回避請求，應當以書面形式，并說明回避的理由。

（2）審查。行政機關負責人在收到行政機關工作人員回避請求時，應當盡快給予審查?；乇軐彶橐詴嫘问綖橹鳎匾獣r也可以當面聽取行政機關工作人員的陳述。如行政機關負責人提出回避請求的，任命機關或者監(jiān)督機關可以作為審查機關行使審查權。為了確保行政效率，審查期限一般以三天為限。由于自行回避系行政機關的內(nèi)部行為，因此不需要聽取雙方當事人的意見。但是，行政機關負責人如認為有了解回避情形必要地，也可以聽取當事人的陳述。

（3）決定。回避請求經(jīng)審查后，行政機關負責人如認為回避情形成立的，應當立即終止該行政機關工作人員處理本案的職權，并任命另一行政機關工作人員接替此案的處理。應回避的行政機關工作人員在接到此決定后，應當盡快將案件材料移交給接替其職權的行政機關工作人員。如果行政機關負責人認為回避情形不存在的，則應命令該行政機關工作人員繼續(xù)處理本案，直至行政程序結(jié)束。對于此決定，當事人不得提出異議。如果有權限的行政機關一時不能確定接替的行政機關工作人員，應決定中止本案的行政程序。

2.申請回避。申請回避是當事人認為處理案件的行政機關工作人員有法律規(guī)定的回避情形時，在行政程序結(jié)束之前依法向有權限的行政機關提出要求該行政機關工作人員回避處理本案的請求，有權限的行政機關依法對此申請進行審查后做出是否準許的決定。申請回避程序大致有以下內(nèi)容：

（1）申請。當事人在行政程序進行過程中，如發(fā)現(xiàn)負責案件處理的行政機關工作人員有法定回避的情形時，應當在程序終結(jié)之前向有權限處理的行政機關提出申請，要求該行政機關工作人員回避處理案件?；乇苌暾垜斠詴嫘问教岢觯⒏接凶C明回避情形存在的證據(jù)材料，送至有權限處理的行政機關。如果當事人提出書面申請有困難的，也可以口頭形式提出，接待當事人的行政機關工作人員應當制成筆錄，與當事人書面申請具有同等的法律效力。當事人在有權限處理的行政機關做出決定之前，可以撤回申請，但這并不影響他在行政程序結(jié)束之前再次提出回避申請。

（2）審查。有權限的行政機關在接到當事人的回避申請后，應當盡快給予審查。審查應當以書面形式為主，必要時應當聽取當事人和被申請回避的行政機關工作人員的陳述。審查期限一般也以三天為限，如遇有特殊情況不能完成審查的，可以決定做出適當?shù)难娱L決定。但延長期限不超過三天。

（3）決定。經(jīng)審查后，有權限的行政機關認為回避申請理由不成立的，應當決定駁回申請。對于駁回申請的決定，當事人有權申請復核一次。有權限的行政機關認為回避申請理由成立的，應當決定被申請回避的行政機關工作人員停止案件的處理，并及時移交至接替其職權的行政機關工作人員。如果有權限的行政機關一時不能確定接替的行政機關工作人員，應決定中止本案的行政程序。

（四）回避限制

1.回避不能瓦解行政機關的管轄權。這一限制意味著行政回避不能使行政機關體系內(nèi)有管轄權的行政機關無法對案件行使管轄權。這一規(guī)定基于公共利益高于個人利益之原則。因這一規(guī)定可能導致個人利益受到損害，因此，其適用必須受到嚴格限制。

2.行政程序結(jié)束后當事人不得提出回避申請。當事人要求行政機關工作人員回避是一項程序權利，這項程序權利的行使有嚴格的時間限制。事后當事人提出回避申請的情況可能是：（1）事先知道回避情形存在，事后因不滿結(jié)果而提出回避申請。這種情況應視為其放棄申請權。因為，為了確保程序的有效進行，當事人有義務隨時行使自己的權利，抵制無效程序的開始。知道回避情形的存在而不提出異議，只能說明當事人心懷不良動機，法律不能使人出于不良動機而獲利。（2）回避情形事后才知道，當事人因此而提出回避申請。對于這種情況，如果行政機關工作人員沒有告知回避申請權的，可以作為程序違法的理由在行政救濟程序中提出來。如果行政機關工作人員已經(jīng)告知回避申請權的，則可以視為當事人放棄回避申請的權利。

3.應當回避而沒有回避下做出的行政行為的效力?；乇鼙旧硎菫榱朔乐剐姓C關工作可能作偏私的決定，因此，這并不意味著存有偏私情形的行政機關工作人員做出的決定必然不公正。但是，對一個有偏私情形的行政機關工作人員在沒有回避的情況下做出的決定，盡管在法律上可能無可挑剔，但人們也可能會有在美餐時咽下一只蒼蠅時產(chǎn)生的惡心、排斥之感。行政機關工作人員具有偏私的情形，在法律上意味著他已喪失了作出裁決的資格，一個沒有資格的人做出的裁決怎么可能是有效的呢？因此，應當回避而沒有回避做出的行政行為應為可撤銷，除非當事人放棄申請權。

三、我國行政回避制度之檢視

行政回避至今仍未納入絕大多數(shù)行政法學者的研究視野，作深入論述者更是無幾。對于這個事關行政公正的法律制度的輕視，至少說明了我國行政法學理論與實踐之間存在著一時難以消除的斷層。

中國是一個倫理社會，在傳統(tǒng)上“天理”、“人情”、“國法”三者的排列順序多少也說明了人情與國法的關系。雖然中國古代也建立了官員的任職回避制度，但是，它并沒有解決官員處理個案中的回避問題。在廢除舊法制后，我們既沒有認真地吸收西方法制社會中的優(yōu)秀成果，也沒有善待自己歷史保存的精華，不少有益于新法制建設的文化都被上世紀初始興起的“革命”革掉了，而現(xiàn)在看來不少有害于新法制建設的舊文化卻被我們保存、鞏固下來了。

因此，新的法律制度確立后，面貌一新的法律制度仍然在沒有完全改造過的傳統(tǒng)文化基礎上運作，導致新的法律制度并沒有產(chǎn)生良好的社會效果，加上始初二、三十年的“革命”，基本上使新的法律制度產(chǎn)生的效果一直處于負增長狀態(tài)。在步入法制建設的正常軌道之后，由于“治國運動論”和“法律工具論”的消極影響，“好結(jié)果主義”占據(jù)了法制建設的指導思想，在行政立法上表現(xiàn)為“重實體、輕程序”。在這樣的行政法制建設中，行政程序立法自然不可能為立法者所重視。行政程序法制建設中對行政回避的制度性構(gòu)造始終沒有被放置應有的地位來對待，從恢復法制建設以來國家所的有關行政程序性法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，回避制度依然是一個沒有獲得合理性設計的法律制度。在我所查閱到的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，有關回避制度的內(nèi)容基本上是重復了訴訟法和行政處罰法的規(guī)定，而且，在適用范圍上，也主要限于行政處罰程序中，在其他行政行為程序中似乎少有規(guī)定，如行政許可、行政強制等程序等。雖然國家公務員暫行條例中也有回避制度的規(guī)定，事實證明，這樣的立法狀況不可能有一個良好的法律實踐。

我國現(xiàn)行的行政回避制度還沒有發(fā)揮其應有功能，從行政執(zhí)法實踐看，雖然行政相對人很關注自己是否受到了公正對待，并以此作為是否接受行政行為的條件，但很少有行政相對人提出要求行政機關工作人員在執(zhí)行公務時履行回避義務，即使提出了回避申請，也經(jīng)常被行政機關以各種理由以予拒絕。行政機關工作人員在宗屬、親屬、朋友、同學等要求“照顧”時也很少主動提出回避請求，以便于在處理公務時為其提供“便利”。究其原因，我認為主要是：

1.缺少保護行政相對人合法權益的程序機制。行政相對人提出回避申請被行政機關駁回后，如何防止行政機關及其工作人員因行政相對人提出回避申請而在行政公務中對其刁難、報復，這方面我國沒有現(xiàn)行的預防性制度。在這樣的情況下，行政相對人可能寧愿忍聲吞氣地受行政機關工作人員不公正的處理，也不會對行政機關工作人員執(zhí)法的公正性公開表示懷疑。

2.回避違法不成構(gòu)行政行為撤銷的理由之一。雖然我國的行政復議法和行政訴訟法都將“違反法定程序”作為撤銷行政行為的理由，但回避違法是否屬于違反法定程序，尚無法律明確規(guī)定。在目前的行政復議和行政訴訟實踐中，很少有行政行為因行政機關違反回避的法律規(guī)定而被復議機關或者法院撤銷。這種現(xiàn)象一方面助長了行政機關及其工作人員輕視回避制度的不良心理，另一方面也淡薄了行政相對人對行政回避功能的認識，使其難以借助行政回避來維護自身的合法權益。

3.行政相對人提出回避申請的舉證困難。行政相對人認為行政機關工作人員與本案有利害關系，要求其回避處理本案，依現(xiàn)行法律規(guī)定，行政相對人必須提出證據(jù)證明這種“利害關系”的客觀存在。但是，由于行政相對人在現(xiàn)行法律制度中很難找到可以利用的手段獲取這方面的證據(jù)，再加上我國行政資訊透明度度很低，行政相對人舉證不力，或者無法舉證的情況時有發(fā)生，導致行政相對人回避申請失敗。

4.行政機關工作人員原籍任職。我國清代以前的法律曾有“五百里之內(nèi)不為官”的規(guī)定。這一規(guī)定的主要內(nèi)容是，政府官員必須遠離原籍五百里任職，以防止政府官員偏袒親情，為官不公。由于戶籍管理制度的原因，我國現(xiàn)在地方政府的工作人員包括大多數(shù)領導干部都是來自本地，“大中專畢業(yè)回原籍就業(yè)”的政策也是出于戶籍管理制度的需要。在這樣的情形下，行政機關工作人員與行政相對人之間很容易形成一個“熟人社會”，織成了一個親朋好友的關系網(wǎng)，從而使行政回避制度失去了社會基礎。

5.倫理社會中人情因素。我國傳統(tǒng)上是一個倫理社會，“人情”構(gòu)成了人與人之間社會關系的基礎，宗屬、親屬觀念則進一步強化了這種人情的社會價值，從而在很大程度上支配著人們的日?；顒印Ｈ饲橐环矫婵梢栽谛姓C關工作人員與行政相對人之間形成融洽的關系，提高行政機關的行政管理實效，但另一方面人情也成為影響行政相對人申請回避的一個情理因素，行政相對人可能基于情面放棄提出回避申請。

從我國現(xiàn)行法定的行政回避制度內(nèi)容和行政執(zhí)法實踐看，反映在行政回避制度層面上的問題主要有：

1.回避程序缺失。行政機關工作人員或當事人提出回避要求時，應當明確受理機關。與此相關的問題是，回避的舉證責任、被回避行政機關工作人員的職務的確定問題、必需原則的適用等，都是行政回避的基本內(nèi)容。盡管現(xiàn)行行政處罰法規(guī)定了自行回避和申請回避兩種方式，但是，有關回避的程序卻并不完善，如當事人在非聽證程序中沒有申請回避的權利，即使在聽證程序中當事人申請回避的，也沒有明確應當向哪個機關提出申請。在自行回避中，行政機關執(zhí)法人員如認為自己與當事人有直接利害關系的，法律也沒有進一步規(guī)定回避的程序，在這樣的情況下，行政機關執(zhí)法人員也難以履行回避的義務。

2.回避條件模糊。雖然現(xiàn)代法律規(guī)定的模糊性是它本身固有的一個特征，但是，這種模糊性并不是現(xiàn)代法律的一個優(yōu)點。模糊性的法律對于權力來說存在著可以隨意闡釋、濫用權力的可能性，從而權利造成侵害。因此，只要立法技術允許，應當盡可能避免法律的模糊性。在行政回避的條件上，雖然我們在立法技術上還不能窮盡所有的具體情形，但是，我們也不能僅以“利害關系”作為回避的一個模糊的法定條件。雖然這樣做一方面可能會有助于提高行政效率，但另一方面很容易導致行政機關在這個問題上濫用自由裁量權，進而否定當事人的申請回避權。

3.違反回避制度的法律后果不明確。法律制度如果不明確相應的法律后果，那么該法律制度就不能產(chǎn)生相應的法律實效。然而，據(jù)我個人查閱的范圍，違反行政回避制度法律后果的規(guī)定并不具體、完整。如在現(xiàn)行的行政處罰法中，雖然確立了行政處罰的回避制度，但對違反行政回避制度的法律后果只限于對行政機關直接負責的主管人員和其他責任人員給予行政處分，但行政機關做出的行政處罰決定是否合法卻沒有做出具體的規(guī)定。①從實務上看，法律如果不明確行政機關及其工作人員違反行政回避制度所實施的行政行為是否有效，往往會導致行政回避制度對行政機關及其工作人員執(zhí)法行為的約束力，從而使回避制虛置。

我認為，能否有效地實施行政回避制度，需要行政聽證、行政復議和行政訴訟等相關的行政法律制度合力。而這一合力能夠產(chǎn)生實效的前提是行政回避制度應當由行政程序法統(tǒng)一作出規(guī)定。我國在制定行政程序法時，關于行政回避制度應當完善如下法律問題：

1.回避程序。行政回避可以分別規(guī)定為自行回避和申請回避兩種。這也是許多國家行政程序法所確立的兩種回避方式。自行回避應當是行政機關工作人員的一項法定職責，如行政機關工作人員在執(zhí)行公務遇有自行回避的法定情形而不回避的，則應當承擔相應的法律責任，其做出的行政行為效力也會因此受到影響。申請回避應當是行政相對人的一項法定權利，只要行政相對人在參與行政程序過程中認為有法定回避情形時，依法向法定機關提出回避申請后，有權決定回避申請的機關必須在法定期間內(nèi)給予一個明確的決定，否則，行政相對人可以啟動行政救濟程序或者在事后的法律救濟中，將此作為一個要求撤銷行政行為的抗辯理由。無論是自行回避還是申請回避，法律必須對提出回避請求人的資格、方式、受理機關、決定機關、決定方式，時限等做出明確的程序性規(guī)定。

2.明確列舉回避的法定情形。行政程序法必須在確定“利害關系”為回避前提條件下進一步詳細列舉若干種常見的利害關系的表現(xiàn)形式。法律不能僅設“利害關系”這一模糊的法定條件，為行政機關出于私利而作不正當?shù)慕忉屘峁┮罁?jù)否則，法律設定回避制度目的就難以達到。從許多國家的行政程序法規(guī)定可以看到，列舉利害關系表現(xiàn)的若干情形幾乎已成為立法的一種通例。況且，我國的三大訴訟法都已經(jīng)采用了這樣的立法方式。當然，為了回避情形在法律上予以窮盡，有必要設置一個兜底條款，以適應客觀情況復雜性的需要。

3.明確規(guī)定違反回避制度所實施的行政行為的效力。違反行政回避制度從性質(zhì)上說是程序違法的行為。由于法律上程序違法并不必然導致在實體違法，即程序違法與實體違法之間存在著不確定的關系，才導致對違反法定程序的具體行政行為是否都必須撤銷的法理爭議。但程序違法可能影響到實體內(nèi)容的正確性，這是學者們都可以接受的。我國行政訴訟法對違法法定程序的具體行政行為效力已經(jīng)有明確的規(guī)定，但它是否可適于違反回避制度所實施的具體行政行為？我認為，這應當是不容置疑的問題。行政程序法可以對違反行政回避制度情況下實施的行政行為是否合法做出具體的規(guī)定。

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