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[摘要]行政回避是行政程序法上的基本制度。它作為一項(xiàng)保障行政公正的法律制度之所以為人們所關(guān)注，是因?yàn)槟軡M(mǎn)足人們要求受到公平對(duì)待那種與生俱來(lái)的期待。行政回避作為一個(gè)法律制度應(yīng)當(dāng)由回避緣由、范圍、程序和限制組成。我國(guó)行政回避立法不統(tǒng)一的問(wèn)題必須通過(guò)行政程序法加以規(guī)范，而行政回避實(shí)際效果不理想的問(wèn)題，則需要通過(guò)進(jìn)一步完善相應(yīng)的行政法律制度來(lái)解決。

[關(guān)鍵詞]行政程序法，行政程序，行政回避

一、行政回避何以重要？

行政回避是指行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中，因其與所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理結(jié)果和程序進(jìn)展的公正性，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或行政機(jī)關(guān)工作人員的請(qǐng)求，有權(quán)機(jī)關(guān)依法終止其職務(wù)的行使并由他人的一種法律制度。

法律上的回避制度源于人類(lèi)對(duì)應(yīng)受公平對(duì)待的自然本性。人之所以為人，是在于他有要求受到公平對(duì)待那種與生俱來(lái)的期待?；乇苤贫茸畛醍a(chǎn)生于司法程序中，它是指“法官在某個(gè)案件中拒絕行使審判權(quán)的一種特權(quán)和義務(wù)。由于法官與某一方當(dāng)事人存在親屬關(guān)系或因案件的結(jié)果可能產(chǎn)生與其有關(guān)的金錢(qián)或其他利益，他可能被懷疑帶有某種偏見(jiàn)，因而不參加該案的審理?！盵1]

行政回避制度的重要性可以體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.回應(yīng)人的本性的需求，公正對(duì)待他人。在程序法律制度中設(shè)立回避制度是人們追求法律公正的結(jié)果。人類(lèi)具有天然的公正情感，在相互交往的過(guò)程中維護(hù)公認(rèn)的公正狀態(tài)是社會(huì)正常發(fā)展的基本前提。當(dāng)人類(lèi)選擇了法律作為解決雙方爭(zhēng)議的一種手段時(shí)，程序的公正性成了人們關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)，程序公正是人們?cè)谠O(shè)計(jì)解決權(quán)益沖突制度時(shí)的首選法律價(jià)值。程序公正的第一要義是，程序的操縱者與程序的結(jié)果應(yīng)當(dāng)沒(méi)有任何利害關(guān)系，否則，程序的操縱者可能會(huì)利用自己在程序中的優(yōu)勢(shì)地位，促使程序的結(jié)果向有利于操縱者方向發(fā)展。如果法律程序的主持人與程序結(jié)果有利害關(guān)系，則人們不會(huì)以公正的心態(tài)去認(rèn)同該法律程序的結(jié)果。在西方法學(xué)史上，法律始終被認(rèn)為是公正的同義詞，所以，離開(kāi)公正來(lái)談法律是沒(méi)有任何意義的。凡涉嫌于此種情形的程序操縱者不得再介入此程序，不得對(duì)該程序的發(fā)展產(chǎn)生任何影響。這已成為人們公認(rèn)的法律基本價(jià)值。因此，回避作為一項(xiàng)法律制度具有悠久的歷史。無(wú)論在專(zhuān)制還是民主的法律制度中，都存在著回避制度。

2.行政程序不能構(gòu)成三角形的模式，行政權(quán)的公正性更受人關(guān)注。

20世紀(jì)后，隨著行政程序法典化運(yùn)動(dòng)的展開(kāi)，行政程序和訴訟程序在法律價(jià)值上的某種共性，使訴訟程序中回避制度移植于行政程序有了法理基礎(chǔ)。通過(guò)一些國(guó)家立法者的努力，在行政程序中確立回避制度成為現(xiàn)實(shí)。我們知道，行政機(jī)關(guān)的任何一項(xiàng)職權(quán)都是要由具有自然人特性的行政機(jī)關(guān)工作人員來(lái)行使，而每個(gè)行政機(jī)關(guān)工作人員都生活在一定的社會(huì)關(guān)系中；社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性使他們?cè)谛惺孤殭?quán)處理法律事務(wù)過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)遇到本人與其所處理的案件之間存在著一定的利害關(guān)系，尤其是在其出生地或長(zhǎng)期在一地任職的行政機(jī)關(guān)工作人員，這種情況更是經(jīng)常發(fā)生。從行政公正性要求看，行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)與所處理的事務(wù)沒(méi)有任何利害關(guān)系，只有這樣，才能保證處理結(jié)果的公正性。但是，如果行政機(jī)關(guān)工作人員與其處理的事務(wù)有一點(diǎn)利害關(guān)系就應(yīng)當(dāng)回避，則可能會(huì)影響行政效率。實(shí)際上，有些利害關(guān)系并不一定都會(huì)影響行政機(jī)關(guān)工作人員處理法律事務(wù)結(jié)果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明確規(guī)定的。

3.妥善地、徹底地解決行政爭(zhēng)議，維持一個(gè)良性的現(xiàn)代社會(huì)秩序

回避制度的法律價(jià)值在于確保法律程序的公正性，而法律程序的公正性則可以樹(shù)立起利益沖突的雙方當(dāng)事人尋求法律程序來(lái)解決爭(zhēng)議的信心，客觀上也有助于產(chǎn)生社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的積極力量。人類(lèi)社會(huì)的變遷史已證實(shí)，任何在無(wú)秩序狀態(tài)中消彌沖突，只會(huì)使沖突變得更加劇烈。在西方法治國(guó)家中，法院的判決能夠較好的終止法律爭(zhēng)議，源于法官的具有的較高的法律權(quán)威。而法官之所以如此受人尊敬，與他在訴訟程序中不偏不倚的中立地位具有相當(dāng)密切的關(guān)系。法官這種中立的地位取決于他受訴訟法的回避制度制約，可以說(shuō)，如果沒(méi)有回避制度，法官的這種中立地位也就難以保障，訴訟目的也就不可能實(shí)現(xiàn)。因此，在行政程序法上確立回避制度，根本的目的是為了使行政相對(duì)人真心實(shí)意地接受行政機(jī)關(guān)做出的對(duì)其不利的決定，從而及時(shí)消彌行政爭(zhēng)議。

二、行政回避的基本內(nèi)容

（一）回避緣由

回避緣由是指行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對(duì)人之間因何種理由，導(dǎo)致行政相對(duì)人認(rèn)為其不能公正處理行政事務(wù)的心理傾向。從各國(guó)行政程序法的規(guī)定看，回避緣由內(nèi)容在表述上不盡一致，如“個(gè)人偏見(jiàn)”、“招致不公正事由”、“偏袒嫌疑”和“利害關(guān)系”等?？梢?jiàn)，回避緣由既有行政相對(duì)人的主觀判斷，如“偏見(jiàn)”，也有人無(wú)法改變的客觀存在，如“利害關(guān)系”?，F(xiàn)分述如下：

1.“偏見(jiàn)”。偏見(jiàn)，偏于一方面的見(jiàn)解。[2]在法律上，這種個(gè)人的“偏于一方面的見(jiàn)解”形成于行政機(jī)關(guān)工作人員在未了解全部案情之前，或者其因民族、種族、性別等非人為因素而對(duì)某些事情形成的看法，如印度電影《拉茲》中拉茲父親的“名言”：“法官的兒子是法官，賊的兒子就是賊?！睂?duì)于有偏見(jiàn)的行政機(jī)關(guān)工作人員來(lái)說(shuō)，全面、客觀地了解案件真實(shí)情況對(duì)于他來(lái)說(shuō)已并不重要，他對(duì)案件的處理在內(nèi)心早已有了結(jié)論，法律程序作為形成行政決定的過(guò)程變成了“過(guò)場(chǎng)”。

有時(shí)，行政機(jī)關(guān)基于職能的交叉，也會(huì)導(dǎo)致他事先介入了案件的處理。如在英國(guó)，“一個(gè)普遍的問(wèn)題就是，裁決人以某種別的身份已經(jīng)與案件相牽連。這在治安法官的情形中尤其容易出現(xiàn)，他們可以同時(shí)充任地方當(dāng)局或其他行政機(jī)構(gòu)的成員?！痹谶@樣的情況下，行政機(jī)關(guān)也會(huì)產(chǎn)生的某種“偏見(jiàn)”。[3]

這些“偏見(jiàn)”是否構(gòu)成法律上的偏見(jiàn)，需要作進(jìn)一步的分析。如“先入為主”本身就是個(gè)人偏見(jiàn)的表現(xiàn)形式之一，但是他并不必然構(gòu)成個(gè)人偏見(jiàn)。如在美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)訴水泥協(xié)會(huì)案中，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)經(jīng)過(guò)調(diào)查認(rèn)定水泥工業(yè)中多種價(jià)格制度是聯(lián)邦貿(mào)易法所禁止的不正當(dāng)手段，為此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)水泥協(xié)會(huì)提出指控。在聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)主持的程序中，水泥協(xié)會(huì)認(rèn)為聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)此案有先入之見(jiàn)，即以偏見(jiàn)為由請(qǐng)求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)回避。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)否決了這一請(qǐng)求，并受到了聯(lián)邦最高法院的支持。[4]因此，行政回避中的“偏見(jiàn)”不能也不必作廣義上的理解。如果過(guò)度地?cái)U(kuò)大“偏見(jiàn)”的外延，可能會(huì)使行政機(jī)關(guān)難以有效地行使行政職權(quán)。

2.利害關(guān)系。利害關(guān)系，系指案件處理的結(jié)果影響到負(fù)責(zé)處理案件的行政機(jī)關(guān)工作人員的金錢(qián)、名譽(yù)、友情、親情等增加或減損。人在作為一個(gè)社會(huì)人時(shí)，他始終處于各種利害關(guān)系中，離開(kāi)了這種利害關(guān)系，他是無(wú)法生存的。因此，人所處的社會(huì)關(guān)系本質(zhì)上就是利害關(guān)系。行政機(jī)關(guān)工作人員雖然是經(jīng)過(guò)比較嚴(yán)格的法律程序選拔出來(lái)的，但這種選拔程序并沒(méi)有隔絕其與社會(huì)其他成員的關(guān)系?；谌颂焐阌械内吚芎Φ谋拘?，行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)時(shí)有時(shí)可能會(huì)屈從與其有利害關(guān)系成員的無(wú)理要求，如自己兒子的老師說(shuō)情，親朋好友的勸告等，都可能會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)工作人員失去公正而徇私枉法。因此，利害關(guān)系構(gòu)成了法律上回避的另一個(gè)緣由。

然而，利害關(guān)系本身的內(nèi)涵極其復(fù)雜，如果將所有的利害關(guān)系都納入回避緣由，可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)中沒(méi)有一個(gè)符合法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)工作人員來(lái)行使本案的處理職權(quán)。因此，下列幾種利害關(guān)系可以不列入“回避緣由”：

（1）罰沒(méi)款與行政機(jī)關(guān)工作人員的收入關(guān)系。在美國(guó)1927年的塔邁訴俄亥俄州案中，市鎮(zhèn)法官的報(bào)酬來(lái)自市法院所判決的罰金，最高法院認(rèn)為在這種情況下，法官對(duì)于判決的結(jié)果，有直接的金錢(qián)利害關(guān)系，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦?，因此撤銷(xiāo)了這個(gè)判決。另一個(gè)案件中，市鎮(zhèn)長(zhǎng)官負(fù)責(zé)市政的財(cái)政收入。最高法院認(rèn)為由市鎮(zhèn)長(zhǎng)官主持的市法院所判決的違反交通規(guī)則的罰款，不是由大公無(wú)私的裁判官所主持，不符合正當(dāng)?shù)姆沙绦?。[5]從我國(guó)的實(shí)際情況看，美國(guó)的這種做法顯然是行不通的。盡管我國(guó)行政處罰法創(chuàng)設(shè)了罰沒(méi)款收支兩條線，但是，財(cái)政部門(mén)返回罰沒(méi)款的比例與行政機(jī)關(guān)上交罰沒(méi)款額之間仍然存在著事實(shí)上的比例關(guān)系，至于稅務(wù)機(jī)關(guān)可以從稅收額中留存，國(guó)土資源管理部門(mén)可以從出讓國(guó)有土地有償使用費(fèi)中提留等，都說(shuō)明了這些行政機(jī)關(guān)處理相關(guān)案件中存在著利害關(guān)系。如果隔斷這種利害關(guān)系，行政機(jī)關(guān)工作人員可能會(huì)喪失行使職權(quán)的積極性。

（2）師生關(guān)系、同（學(xué)）籍關(guān)系以及曾經(jīng)為同事、上下級(jí)關(guān)系等。這些關(guān)系在行政案件中經(jīng)?？梢詷?gòu)成了行政法律關(guān)系的雙方主體。如果這種關(guān)系成為回避緣由，可能會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)工作人員動(dòng)則得輒?；乇芫売煽赡芤鹦姓C(jī)關(guān)工作人員不公正行使職權(quán)，這很大程度上也是當(dāng)事人的內(nèi)心感受。這種利害關(guān)系如同費(fèi)孝通先生所說(shuō)的，人與他人的關(guān)系如同向河中扔一塊磚頭，引起的波紋由近及遠(yuǎn)，直至消失?；乇芫売傻睦﹃P(guān)系究竟劃定于何處，應(yīng)當(dāng)考慮特定傳統(tǒng)文化下人們對(duì)這種利害關(guān)系的認(rèn)識(shí)程度。

（二）回避范圍

回避范圍是指與哪些與行政機(jī)關(guān)工作人員有利害關(guān)系的人作為案件當(dāng)事人時(shí)，行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)回避。一般認(rèn)為，回避范圍是：

1.當(dāng)事人中有其親屬的。這里的親屬究竟包括哪些人，各國(guó)的法律規(guī)定并不一致。瑞士《行政程序法》規(guī)定“為當(dāng)事人之直系血親或三親等內(nèi)之旁系血親或與當(dāng)事人有婚姻、婚約或收養(yǎng)關(guān)系者?！盵6]奧地利《行政程序法》將“配偶、血親、姻親之尊卑親屬、侄（甥），或其他更近之血親或同等之姻親”列為親屬。[7]葡萄牙《行政程序法》規(guī)定了“其配偶、任一直系血親或姻親、二等親內(nèi)之旁系血親或姻親”為親屬。[8]各國(guó)不同的規(guī)定至少說(shuō)明了在這個(gè)問(wèn)題上，不必強(qiáng)求統(tǒng)一的規(guī)定。國(guó)情不同，會(huì)導(dǎo)致即使是同等親屬，他們之間關(guān)系的密切度也是不同的。

2.與當(dāng)事人的人有親屬關(guān)系的。當(dāng)事人參與行政程序，有時(shí)聘用人為其提供法律幫助，以便更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。如處理本案的行政機(jī)關(guān)工作人員與該人之有親屬關(guān)系，實(shí)際與無(wú)異于與當(dāng)事人的親屬關(guān)系，在此種情況下行政機(jī)關(guān)工作人員不回避，可能會(huì)導(dǎo)致案件處理不公。

3.在與本案有關(guān)的程序中擔(dān)任過(guò)證人、鑒定人的。行政案件在調(diào)查程序中，行政機(jī)關(guān)工作人員作為證人向調(diào)查人員提供了證言，或者以專(zhuān)家的身份就案件的專(zhuān)門(mén)問(wèn)題做出鑒定結(jié)論，他們提供的證據(jù)成為行政機(jī)關(guān)處理本案的證據(jù)之一。當(dāng)案件進(jìn)入聽(tīng)證程序時(shí)，他們又成為該案件的聽(tīng)證主持人，則應(yīng)當(dāng)回避擔(dān)任本案的聽(tīng)證主持人，否則“先入為主”足以使當(dāng)事人的聽(tīng)證權(quán)流于形式，也會(huì)使當(dāng)事人感到他們作為聽(tīng)證主持人不可能公正行事。

4.與當(dāng)事人之間有監(jiān)護(hù)關(guān)系的。監(jiān)護(hù)是指對(duì)未成年人和精神病患者的人身、財(cái)產(chǎn)以及其他一切合法權(quán)益的監(jiān)督和保護(hù)。這種職責(zé)的承擔(dān)者在法律上稱(chēng)為監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人可以是近親屬，但在沒(méi)有親屬的情況下，法院可以為其指定監(jiān)護(hù)人。如行政機(jī)關(guān)工作人員為法院指定為監(jiān)護(hù)人，而被監(jiān)護(hù)人又為本案的當(dāng)事人時(shí)，該行政機(jī)關(guān)工作人員在法律上就是本案當(dāng)事人的法定人，具有與當(dāng)事人同等的法律地位。

5.當(dāng)事人為社團(tuán)法人，行政機(jī)關(guān)工作人員作為其成員之一的。現(xiàn)代社會(huì)公民有結(jié)社的自由。行政機(jī)關(guān)工作人員具有的公民身份不影響其參加社團(tuán)組織，如集郵協(xié)會(huì)、書(shū)法協(xié)會(huì)等，當(dāng)這些社團(tuán)組織成為案件一方當(dāng)事人時(shí)，作為成員的行政機(jī)關(guān)工作人員因與該社團(tuán)之間的關(guān)系，失去了處理本案的資格。

6.與當(dāng)事人有公開(kāi)敵意或者親密友誼的。公開(kāi)敵意是指行政機(jī)關(guān)工作人員曾公開(kāi)向本案的當(dāng)事人或者在當(dāng)事人不在場(chǎng)的其他公開(kāi)場(chǎng)合表示過(guò)對(duì)其的憎恨，或者極不友好的言語(yǔ)。在著名的辛普森案件中，警官佛曼曾在一位劇作家的錄音帶中公開(kāi)宣稱(chēng)洛杉磯市政府里的黑人都該一起槍斃掉。在十四個(gè)小時(shí)的錄音中，他不止四十次用了“黑鬼”這個(gè)詞。[9]這是警官佛曼對(duì)黑人的公開(kāi)敵意，如果由他來(lái)處理一方為黑人的案件，足以構(gòu)成回避的理由。同樣，與當(dāng)事人之間的親密友誼也可能會(huì)影響案件的公正處理。這種親密友誼可能是戀人關(guān)系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等。這種關(guān)系的存在足以影響到行政機(jī)關(guān)工作人員在處理案件時(shí)內(nèi)生偏心，不能公正行事。

7.其他有充分證據(jù)可以證明行政機(jī)關(guān)工作人員不能公正處理案件的。這是一個(gè)兜底說(shuō)明。除上述情形外，如一方當(dāng)事人有充分證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)工作人員可能有偏私的情況，行政機(jī)關(guān)工作人員即喪失處理案件的資格。

（三）回避程序

1.自行回避。自行回避是行政機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)為自己與本案有法律規(guī)定的回避情形時(shí)，向本機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人主動(dòng)提出要求回避處理本案的請(qǐng)求，本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的申請(qǐng)依法進(jìn)行審查并做出是否準(zhǔn)許的決定。自行回避程序大致有以下內(nèi)容：

（1）請(qǐng)求。行政機(jī)關(guān)工作人員可以在對(duì)案件做出決定之前的任何時(shí)候，如認(rèn)為自己與案件有法律規(guī)定的回避情形時(shí)，可以提出回避請(qǐng)求。行政機(jī)關(guān)工作人員提出回避請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式，并說(shuō)明回避的理由。

（2）審查。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在收到行政機(jī)關(guān)工作人員回避請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡快給予審查。回避審查以書(shū)面形式為主，必要時(shí)也可以當(dāng)面聽(tīng)取行政機(jī)關(guān)工作人員的陳述。如行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人提出回避請(qǐng)求的，任命機(jī)關(guān)或者監(jiān)督機(jī)關(guān)可以作為審查機(jī)關(guān)行使審查權(quán)。為了確保行政效率，審查期限一般以三天為限。由于自行回避系行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，因此不需要聽(tīng)取雙方當(dāng)事人的意見(jiàn)。但是，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人如認(rèn)為有了解回避情形必要地，也可以聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述。

（3）決定?；乇苷?qǐng)求經(jīng)審查后，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人如認(rèn)為回避情形成立的，應(yīng)當(dāng)立即終止該行政機(jī)關(guān)工作人員處理本案的職權(quán)，并任命另一行政機(jī)關(guān)工作人員接替此案的處理。應(yīng)回避的行政機(jī)關(guān)工作人員在接到此決定后，應(yīng)當(dāng)盡快將案件材料移交給接替其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)工作人員。如果行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為回避情形不存在的，則應(yīng)命令該行政機(jī)關(guān)工作人員繼續(xù)處理本案，直至行政程序結(jié)束。對(duì)于此決定，當(dāng)事人不得提出異議。如果有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)一時(shí)不能確定接替的行政機(jī)關(guān)工作人員，應(yīng)決定中止本案的行政程序。

2.申請(qǐng)回避。申請(qǐng)回避是當(dāng)事人認(rèn)為處理案件的行政機(jī)關(guān)工作人員有法律規(guī)定的回避情形時(shí)，在行政程序結(jié)束之前依法向有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)提出要求該行政機(jī)關(guān)工作人員回避處理本案的請(qǐng)求，有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)依法對(duì)此申請(qǐng)進(jìn)行審查后做出是否準(zhǔn)許的決定。申請(qǐng)回避程序大致有以下內(nèi)容：

（1）申請(qǐng)。當(dāng)事人在行政程序進(jìn)行過(guò)程中，如發(fā)現(xiàn)負(fù)責(zé)案件處理的行政機(jī)關(guān)工作人員有法定回避的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)在程序終結(jié)之前向有權(quán)限處理的行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，要求該行政機(jī)關(guān)工作人員回避處理案件。回避申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式提出，并附有證明回避情形存在的證據(jù)材料，送至有權(quán)限處理的行政機(jī)關(guān)。如果當(dāng)事人提出書(shū)面申請(qǐng)有困難的，也可以口頭形式提出，接待當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)制成筆錄，與當(dāng)事人書(shū)面申請(qǐng)具有同等的法律效力。當(dāng)事人在有權(quán)限處理的行政機(jī)關(guān)做出決定之前，可以撤回申請(qǐng)，但這并不影響他在行政程序結(jié)束之前再次提出回避申請(qǐng)。

（2）審查。有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)在接到當(dāng)事人的回避申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)盡快給予審查。審查應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式為主，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人和被申請(qǐng)回避的行政機(jī)關(guān)工作人員的陳述。審查期限一般也以三天為限，如遇有特殊情況不能完成審查的，可以決定做出適當(dāng)?shù)难娱L(zhǎng)決定。但延長(zhǎng)期限不超過(guò)三天。

（3）決定。經(jīng)審查后，有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)認(rèn)為回避申請(qǐng)理由不成立的，應(yīng)當(dāng)決定駁回申請(qǐng)。對(duì)于駁回申請(qǐng)的決定，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)復(fù)核一次。有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)認(rèn)為回避申請(qǐng)理由成立的，應(yīng)當(dāng)決定被申請(qǐng)回避的行政機(jī)關(guān)工作人員停止案件的處理，并及時(shí)移交至接替其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)工作人員。如果有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)一時(shí)不能確定接替的行政機(jī)關(guān)工作人員，應(yīng)決定中止本案的行政程序。

（四）回避限制

1.回避不能瓦解行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)。這一限制意味著行政回避不能使行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)無(wú)法對(duì)案件行使管轄權(quán)。這一規(guī)定基于公共利益高于個(gè)人利益之原則。因這一規(guī)定可能導(dǎo)致個(gè)人利益受到損害，因此，其適用必須受到嚴(yán)格限制。

2.行政程序結(jié)束后當(dāng)事人不得提出回避申請(qǐng)。當(dāng)事人要求行政機(jī)關(guān)工作人員回避是一項(xiàng)程序權(quán)利，這項(xiàng)程序權(quán)利的行使有嚴(yán)格的時(shí)間限制。事后當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)的情況可能是：（1）事先知道回避情形存在，事后因不滿(mǎn)結(jié)果而提出回避申請(qǐng)。這種情況應(yīng)視為其放棄申請(qǐng)權(quán)。因?yàn)?，為了確保程序的有效進(jìn)行，當(dāng)事人有義務(wù)隨時(shí)行使自己的權(quán)利，抵制無(wú)效程序的開(kāi)始。知道回避情形的存在而不提出異議，只能說(shuō)明當(dāng)事人心懷不良動(dòng)機(jī)，法律不能使人出于不良動(dòng)機(jī)而獲利。（2）回避情形事后才知道，當(dāng)事人因此而提出回避申請(qǐng)。對(duì)于這種情況，如果行政機(jī)關(guān)工作人員沒(méi)有告知回避申請(qǐng)權(quán)的，可以作為程序違法的理由在行政救濟(jì)程序中提出來(lái)。如果行政機(jī)關(guān)工作人員已經(jīng)告知回避申請(qǐng)權(quán)的，則可以視為當(dāng)事人放棄回避申請(qǐng)的權(quán)利。

3.應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避下做出的行政行為的效力?；乇鼙旧硎菫榱朔乐剐姓C(jī)關(guān)工作可能作偏私的決定，因此，這并不意味著存有偏私情形的行政機(jī)關(guān)工作人員做出的決定必然不公正。但是，對(duì)一個(gè)有偏私情形的行政機(jī)關(guān)工作人員在沒(méi)有回避的情況下做出的決定，盡管在法律上可能無(wú)可挑剔，但人們也可能會(huì)有在美餐時(shí)咽下一只蒼蠅時(shí)產(chǎn)生的惡心、排斥之感。行政機(jī)關(guān)工作人員具有偏私的情形，在法律上意味著他已喪失了作出裁決的資格，一個(gè)沒(méi)有資格的人做出的裁決怎么可能是有效的呢？因此，應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避做出的行政行為應(yīng)為可撤銷(xiāo)，除非當(dāng)事人放棄申請(qǐng)權(quán)。

三、我國(guó)行政回避制度之檢視

行政回避至今仍未納入絕大多數(shù)行政法學(xué)者的研究視野，作深入論述者更是無(wú)幾。對(duì)于這個(gè)事關(guān)行政公正的法律制度的輕視，至少說(shuō)明了我國(guó)行政法學(xué)理論與實(shí)踐之間存在著一時(shí)難以消除的斷層。

中國(guó)是一個(gè)倫理社會(huì)，在傳統(tǒng)上“天理”、“人情”、“國(guó)法”三者的排列順序多少也說(shuō)明了人情與國(guó)法的關(guān)系。雖然中國(guó)古代也建立了官員的任職回避制度，但是，它并沒(méi)有解決官員處理個(gè)案中的回避問(wèn)題。在廢除舊法制后，我們既沒(méi)有認(rèn)真地吸收西方法制社會(huì)中的優(yōu)秀成果，也沒(méi)有善待自己歷史保存的精華，不少有益于新法制建設(shè)的文化都被上世紀(jì)初始興起的“革命”革掉了，而現(xiàn)在看來(lái)不少有害于新法制建設(shè)的舊文化卻被我們保存、鞏固下來(lái)了。

因此，新的法律制度確立后，面貌一新的法律制度仍然在沒(méi)有完全改造過(guò)的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上運(yùn)作，導(dǎo)致新的法律制度并沒(méi)有產(chǎn)生良好的社會(huì)效果，加上始初二、三十年的“革命”，基本上使新的法律制度產(chǎn)生的效果一直處于負(fù)增長(zhǎng)狀態(tài)。在步入法制建設(shè)的正常軌道之后，由于“治國(guó)運(yùn)動(dòng)論”和“法律工具論”的消極影響，“好結(jié)果主義”占據(jù)了法制建設(shè)的指導(dǎo)思想，在行政立法上表現(xiàn)為“重實(shí)體、輕程序”。在這樣的行政法制建設(shè)中，行政程序立法自然不可能為立法者所重視。行政程序法制建設(shè)中對(duì)行政回避的制度性構(gòu)造始終沒(méi)有被放置應(yīng)有的地位來(lái)對(duì)待，從恢復(fù)法制建設(shè)以來(lái)國(guó)家所的有關(guān)行政程序性法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，回避制度依然是一個(gè)沒(méi)有獲得合理性設(shè)計(jì)的法律制度。在我所查閱到的法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，有關(guān)回避制度的內(nèi)容基本上是重復(fù)了訴訟法和行政處罰法的規(guī)定，而且，在適用范圍上，也主要限于行政處罰程序中，在其他行政行為程序中似乎少有規(guī)定，如行政許可、行政強(qiáng)制等程序等。雖然國(guó)家公務(wù)員暫行條例中也有回避制度的規(guī)定，事實(shí)證明，這樣的立法狀況不可能有一個(gè)良好的法律實(shí)踐。

我國(guó)現(xiàn)行的行政回避制度還沒(méi)有發(fā)揮其應(yīng)有功能，從行政執(zhí)法實(shí)踐看，雖然行政相對(duì)人很關(guān)注自己是否受到了公正對(duì)待，并以此作為是否接受行政行為的條件，但很少有行政相對(duì)人提出要求行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)履行回避義務(wù)，即使提出了回避申請(qǐng)，也經(jīng)常被行政機(jī)關(guān)以各種理由以予拒絕。行政機(jī)關(guān)工作人員在宗屬、親屬、朋友、同學(xué)等要求“照顧”時(shí)也很少主動(dòng)提出回避請(qǐng)求，以便于在處理公務(wù)時(shí)為其提供“便利”。究其原因，我認(rèn)為主要是：

1.缺少保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的程序機(jī)制。行政相對(duì)人提出回避申請(qǐng)被行政機(jī)關(guān)駁回后，如何防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員因行政相對(duì)人提出回避申請(qǐng)而在行政公務(wù)中對(duì)其刁難、報(bào)復(fù)，這方面我國(guó)沒(méi)有現(xiàn)行的預(yù)防性制度。在這樣的情況下，行政相對(duì)人可能寧愿忍聲吞氣地受行政機(jī)關(guān)工作人員不公正的處理，也不會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)法的公正性公開(kāi)表示懷疑。

2.回避違法不成構(gòu)行政行為撤銷(xiāo)的理由之一。雖然我國(guó)的行政復(fù)議法和行政訴訟法都將“違反法定程序”作為撤銷(xiāo)行政行為的理由，但回避違法是否屬于違反法定程序，尚無(wú)法律明確規(guī)定。在目前的行政復(fù)議和行政訴訟實(shí)踐中，很少有行政行為因行政機(jī)關(guān)違反回避的法律規(guī)定而被復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院撤銷(xiāo)。這種現(xiàn)象一方面助長(zhǎng)了行政機(jī)關(guān)及其工作人員輕視回避制度的不良心理，另一方面也淡薄了行政相對(duì)人對(duì)行政回避功能的認(rèn)識(shí)，使其難以借助行政回避來(lái)維護(hù)自身的合法權(quán)益。

3.行政相對(duì)人提出回避申請(qǐng)的舉證困難。行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)工作人員與本案有利害關(guān)系，要求其回避處理本案，依現(xiàn)行法律規(guī)定，行政相對(duì)人必須提出證據(jù)證明這種“利害關(guān)系”的客觀存在。但是，由于行政相對(duì)人在現(xiàn)行法律制度中很難找到可以利用的手段獲取這方面的證據(jù)，再加上我國(guó)行政資訊透明度度很低，行政相對(duì)人舉證不力，或者無(wú)法舉證的情況時(shí)有發(fā)生，導(dǎo)致行政相對(duì)人回避申請(qǐng)失敗。

4.行政機(jī)關(guān)工作人員原籍任職。我國(guó)清代以前的法律曾有“五百里之內(nèi)不為官”的規(guī)定。這一規(guī)定的主要內(nèi)容是，政府官員必須遠(yuǎn)離原籍五百里任職，以防止政府官員偏袒親情，為官不公。由于戶(hù)籍管理制度的原因，我國(guó)現(xiàn)在地方政府的工作人員包括大多數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部都是來(lái)自本地，“大中專(zhuān)畢業(yè)回原籍就業(yè)”的政策也是出于戶(hù)籍管理制度的需要。在這樣的情形下，行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對(duì)人之間很容易形成一個(gè)“熟人社會(huì)”，織成了一個(gè)親朋好友的關(guān)系網(wǎng)，從而使行政回避制度失去了社會(huì)基礎(chǔ)。

5.倫理社會(huì)中人情因素。我國(guó)傳統(tǒng)上是一個(gè)倫理社會(huì)，“人情”構(gòu)成了人與人之間社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)，宗屬、親屬觀念則進(jìn)一步強(qiáng)化了這種人情的社會(huì)價(jià)值，從而在很大程度上支配著人們的日?；顒?dòng)。人情一方面可以在行政機(jī)關(guān)工作人員與行政相對(duì)人之間形成融洽的關(guān)系，提高行政機(jī)關(guān)的行政管理實(shí)效，但另一方面人情也成為影響行政相對(duì)人申請(qǐng)回避的一個(gè)情理因素，行政相對(duì)人可能基于情面放棄提出回避申請(qǐng)。

從我國(guó)現(xiàn)行法定的行政回避制度內(nèi)容和行政執(zhí)法實(shí)踐看，反映在行政回避制度層面上的問(wèn)題主要有：

1.回避程序缺失。行政機(jī)關(guān)工作人員或當(dāng)事人提出回避要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確受理機(jī)關(guān)。與此相關(guān)的問(wèn)題是，回避的舉證責(zé)任、被回避行政機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)的確定問(wèn)題、必需原則的適用等，都是行政回避的基本內(nèi)容。盡管現(xiàn)行行政處罰法規(guī)定了自行回避和申請(qǐng)回避兩種方式，但是，有關(guān)回避的程序卻并不完善，如當(dāng)事人在非聽(tīng)證程序中沒(méi)有申請(qǐng)回避的權(quán)利，即使在聽(tīng)證程序中當(dāng)事人申請(qǐng)回避的，也沒(méi)有明確應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。在自行回避中，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員如認(rèn)為自己與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，法律也沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定回避的程序，在這樣的情況下，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法人員也難以履行回避的義務(wù)。

2.回避條件模糊。雖然現(xiàn)代法律規(guī)定的模糊性是它本身固有的一個(gè)特征，但是，這種模糊性并不是現(xiàn)代法律的一個(gè)優(yōu)點(diǎn)。模糊性的法律對(duì)于權(quán)力來(lái)說(shuō)存在著可以隨意闡釋、濫用權(quán)力的可能性，從而權(quán)利造成侵害。因此，只要立法技術(shù)允許，應(yīng)當(dāng)盡可能避免法律的模糊性。在行政回避的條件上，雖然我們?cè)诹⒎夹g(shù)上還不能窮盡所有的具體情形，但是，我們也不能僅以“利害關(guān)系”作為回避的一個(gè)模糊的法定條件。雖然這樣做一方面可能會(huì)有助于提高行政效率，但另一方面很容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在這個(gè)問(wèn)題上濫用自由裁量權(quán)，進(jìn)而否定當(dāng)事人的申請(qǐng)回避權(quán)。

3.違反回避制度的法律后果不明確。法律制度如果不明確相應(yīng)的法律后果，那么該法律制度就不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律實(shí)效。然而，據(jù)我個(gè)人查閱的范圍，違反行政回避制度法律后果的規(guī)定并不具體、完整。如在現(xiàn)行的行政處罰法中，雖然確立了行政處罰的回避制度，但對(duì)違反行政回避制度的法律后果只限于對(duì)行政機(jī)關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員給予行政處分，但行政機(jī)關(guān)做出的行政處罰決定是否合法卻沒(méi)有做出具體的規(guī)定。①?gòu)膶?shí)務(wù)上看，法律如果不明確行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反行政回避制度所實(shí)施的行政行為是否有效，往往會(huì)導(dǎo)致行政回避制度對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)法行為的約束力，從而使回避制虛置。

我認(rèn)為，能否有效地實(shí)施行政回避制度，需要行政聽(tīng)證、行政復(fù)議和行政訴訟等相關(guān)的行政法律制度合力。而這一合力能夠產(chǎn)生實(shí)效的前提是行政回避制度應(yīng)當(dāng)由行政程序法統(tǒng)一作出規(guī)定。我國(guó)在制定行政程序法時(shí)，關(guān)于行政回避制度應(yīng)當(dāng)完善如下法律問(wèn)題：

1.回避程序。行政回避可以分別規(guī)定為自行回避和申請(qǐng)回避兩種。這也是許多國(guó)家行政程序法所確立的兩種回避方式。自行回避應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)工作人員的一項(xiàng)法定職責(zé)，如行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)遇有自行回避的法定情形而不回避的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，其做出的行政行為效力也會(huì)因此受到影響。申請(qǐng)回避應(yīng)當(dāng)是行政相對(duì)人的一項(xiàng)法定權(quán)利，只要行政相對(duì)人在參與行政程序過(guò)程中認(rèn)為有法定回避情形時(shí)，依法向法定機(jī)關(guān)提出回避申請(qǐng)后，有權(quán)決定回避申請(qǐng)的機(jī)關(guān)必須在法定期間內(nèi)給予一個(gè)明確的決定，否則，行政相對(duì)人可以啟動(dòng)行政救濟(jì)程序或者在事后的法律救濟(jì)中，將此作為一個(gè)要求撤銷(xiāo)行政行為的抗辯理由。無(wú)論是自行回避還是申請(qǐng)回避，法律必須對(duì)提出回避請(qǐng)求人的資格、方式、受理機(jī)關(guān)、決定機(jī)關(guān)、決定方式，時(shí)限等做出明確的程序性規(guī)定。

2.明確列舉回避的法定情形。行政程序法必須在確定“利害關(guān)系”為回避前提條件下進(jìn)一步詳細(xì)列舉若干種常見(jiàn)的利害關(guān)系的表現(xiàn)形式。法律不能僅設(shè)“利害關(guān)系”這一模糊的法定條件，為行政機(jī)關(guān)出于私利而作不正當(dāng)?shù)慕忉屘峁┮罁?jù)否則，法律設(shè)定回避制度目的就難以達(dá)到。從許多國(guó)家的行政程序法規(guī)定可以看到，列舉利害關(guān)系表現(xiàn)的若干情形幾乎已成為立法的一種通例。況且，我國(guó)的三大訴訟法都已經(jīng)采用了這樣的立法方式。當(dāng)然，為了回避情形在法律上予以窮盡，有必要設(shè)置一個(gè)兜底條款，以適應(yīng)客觀情況復(fù)雜性的需要。

3.明確規(guī)定違反回避制度所實(shí)施的行政行為的效力。違反行政回避制度從性質(zhì)上說(shuō)是程序違法的行為。由于法律上程序違法并不必然導(dǎo)致在實(shí)體違法，即程序違法與實(shí)體違法之間存在著不確定的關(guān)系，才導(dǎo)致對(duì)違反法定程序的具體行政行為是否都必須撤銷(xiāo)的法理爭(zhēng)議。但程序違法可能影響到實(shí)體內(nèi)容的正確性，這是學(xué)者們都可以接受的。我國(guó)行政訴訟法對(duì)違法法定程序的具體行政行為效力已經(jīng)有明確的規(guī)定，但它是否可適于違反回避制度所實(shí)施的具體行政行為？我認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)是不容置疑的問(wèn)題。行政程序法可以對(duì)違反行政回避制度情況下實(shí)施的行政行為是否合法做出具體的規(guī)定。

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