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內容提要：行政裁量權是現(xiàn)代各國行政法中最具共性的部分，是實現(xiàn)政府職能所必需的權力。行政裁量迅速增長會和擴張，影響著社會的方方面面；同時，行政裁量又是容易被濫用的一種權力，必須將其束縛在一定的原則和框架之中。行政法為行政裁量設置了一系列運行規(guī)則，要求其存在和行使必須接受一定的控制，包括立法控制、行政控制和司法控制等。

關鍵詞：行政裁量立法控制行政控制司法控制

一、行政裁量概念的解析

行政裁量是行政權的重要內容，是其最顯著，最獨特的部分，廣泛存在于幾乎所有行政領域。但目前不少專著或論文中都比較廣泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其強調“自由”二字。其實這兩個概念是有區(qū)別的，對這兩個概念的混同會導致在認識上存在諸多偏頗。

在德國，行政裁量是指行政機關經由法律的授權，在法律規(guī)定的構成要件實現(xiàn)時，可以決定是否使相應的法律效果產生，或者產生何種法律效果。[1]德國法學界對“自由裁量”概念的使用是非常謹慎的，只在非常狹窄的范圍內使用“自由裁量”。日本與臺灣行政法學界對行政裁量的界定與德國大體相同。與此相對應，英美法系國家行政法學界多是對行政裁量進行描述，很少給它一個確切界定，而且在更寬的范圍內較多使用“自由裁量”的概念。如王名揚先生在《美國行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政機關對于做出任何決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據(jù)行政機關的判斷采取某種行動，或不采取某種行動。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容，也可能是執(zhí)行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內。”[2]相對于大陸法系國家，英美法系國家把行政裁量置于更寬廣的范圍來加以研究，而大陸法系國家傳統(tǒng)上更突出從行政行為角度來分析行政裁量。此外，英美法系更側重于從程序角度對行政裁量進行分析，而大陸法系多重視行政裁量的實體方面。而我國學者對行政裁量相關概念的使用較為混亂，在概念上更多借鑒大陸法系對于行政裁量的界定，卻在使用上似乎又向英美法系那樣在更寬的范圍內使用行政自由裁量。筆者認為，對兩個概念的界定是十分必要的。

行政裁量與行政自由裁量的關系，我們可以從行政行為的分類來入手。行政行為根據(jù)受法律拘束的程度不同可以分為羈束行為和裁量行為。羈束行為是指其要件和內容都有法律規(guī)范具體而嚴格的加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項作出判斷時，只能因循規(guī)定，不承認行政主體裁量余地的行為[3]。裁量行為是指行政主體及其工作人員根據(jù)法律規(guī)范所設定的范圍，限度，標準或者原則，按照自己的理解作出判斷和處置的行為[4]。通說又把裁量行為分為羈束裁量行為和自由裁量行為。羈束裁量行為是指法律規(guī)范只對某種行為的內容，方式，和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判斷進行裁量的行為。如《中華人民共和國道路交通管理條例》第74條規(guī)定：對醉酒駕車的，行政機關可以在1—200元的范圍內課以罰款。所謂自由裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法的原則的前提下，自主采取相應的措施，作出裁斷的行為。這種裁量多用于行政主體對不適合按照客觀的法則進行法律判斷的政治性政策性事項，以及基于高度專門性，技術性知識所做出的判斷。但這種劃分不是絕對的，自由裁量行為與羈束裁量行為相比，只是受拘束的程度不同而已。根據(jù)德國學者的觀點，其實這兩種裁量都屬于選擇裁量，即在不同的法定措施中，行政機關根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個[5]。因為兩種情況下行政機關都有選擇行為方式的余地，只是選擇范圍不同罷了。與此對應，德國學者的另一種分類則是決定裁量，即行政機關只能決定是否采取某個法定措施[6]。而且在有些情況下，兩種裁量是行政機關采取措施的不同步驟，如警察面臨治安危險時，首先要決定是否決定干涉，其次是如果決定干涉，將采取什么措施。

通過上述的分析，我們可以看出“行政自由裁量”相對于“行政裁量”只是其中的一個分類，二者不宜混同。

二、行政裁量的兩重性

行政裁量權在現(xiàn)代行政領域的發(fā)展空間的拓寬是一個漸進的過程。當行政權涉及范圍較窄時，行政權的運用也只能遵循“無法律即無行政”的嚴格法治主義。但隨著現(xiàn)代社會發(fā)展，行政涉及的領域也不斷擴大，完全遵循嚴格法治主義理念將無法應對紛繁復雜的行政管理事項。于是行政裁量權得以承認并充分發(fā)展。

行政裁量權的存在對于彌補立法的不足，促進行政管理效率的提高，調動行政主體的主觀能動性方面都有積極的意義。但行政裁量權的濫用也存在極大的可能性：從權力本身性質來看，任何一項權力都有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用，由于裁量權的靈活性又決定了他更易于被濫用。行政裁量權尤其是自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在實際操作中，由于執(zhí)法人員千差萬別，個人素質和價值取向的不同將會導致對法律規(guī)范的理解不同，從而也會產生行政裁量權的濫用。更有甚者，行政機關工作人員出于本機關和自身利益出發(fā)會選擇那種最有利于他們自己的做法，而不是選擇最有利于公共利益的那種做法。濫用裁量權的形態(tài)主要包括：裁量逾越，即沒有選擇裁量規(guī)定的法律后果；處于不正當?shù)哪康模豢紤]錯誤的和不相干的原因；遺忘了其它有關事項；不作為或遲延；背離了既定的判例和習慣等。

行政裁量權的存在是必然的，但同時我們也必須對其進行控制，避免行政裁量權的濫用和因此而產生的腐敗，并進一步避免濫用行政裁量權對公平正義和法治造成威脅。對行政裁量權的控制是一個復雜的問題，因為控制的同時也關系行政裁量權本身運用的效率及靈活度，可以說是一個系統(tǒng)工程，需要多方面的努力。本文就從立法，行政，司法三個方面闡述對行政裁量權的控制。

三、行政裁量權的立法監(jiān)控

本文這里所說的立法，既包括立法機關制定的法律，地方性法規(guī)，也包括行政機關制定的行政法規(guī)和規(guī)章。通過立法可以從以下幾個方面對行政裁量權加以控制：

（一）縮小行政裁量的范圍。立法賦予行政裁量權時應慎重，不要輕易賦予行政機關裁量權，同時通過修改現(xiàn)行法律法規(guī)逐漸縮小行政裁量的范圍。這種方式在實際中確實存在很大的困難，但我們可以在立法技術上進行改變。如在行政管理的具體規(guī)范中盡量避免用詞的模糊性，而使用較為確定的概念，從而相對地縮小自由裁量的領域，變自由裁量為羈束裁量，甚至變?yōu)闆Q定裁量。立法宜粗不宜細的時代已經成為歷史，從立法上控制行政裁量范圍在一定程度上還是可以實現(xiàn)的。

（二）加強行政程序立法。在具有寬泛的行政裁量權的情況下，越需要嚴格的行政程序加以控制，通過程序的公開和公平原則將法律規(guī)范所設定的適當程序適用于行政裁量之中。世界上沒有一個國家制定出統(tǒng)一的行政實體法典，而多數(shù)國家都擁有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法典或各種單行的行政程序法。我國也應借鑒國外行政程序立法經驗，通過嚴格明確的行政程序法規(guī)定來控制行政裁量權的運用。

（三）通過立法完善行政訴訟制度。應擴大行政訴訟受案范圍，把抽象行政行為納入到司法審查的范圍當中。抽象行政行為量上劇增，自由度過大的違法問題日趨嚴重，而且抽象行政行為一旦被濫用，它在更大范圍內多次適用，比具體行政行為更具有危險性和破壞力。《行政復議法》規(guī)定了對部分抽象行政行為的審查，奠定了司法審查的技術基礎，我們目前也可將對抽象行政行為的司法審查范圍局限于行政法規(guī)規(guī)章之外的其他規(guī)范性文件。

（四）立法機關與行政機關應加強法律的解釋工作，防止并克服對不確定法律概念解釋的隨意擴大和縮小。尤其是行政機關制定例如實施細則的行政法規(guī)和規(guī)章時，應對不夠確定的概念、對象、標準、幅度、范圍及裁量權的行使方式，程序作出進一步合理規(guī)范。因為行政機關這種準立法不僅具有時間和區(qū)域、行業(yè)的相對穩(wěn)定性，并且還有專門人員，技術熟悉的優(yōu)勢，在合理規(guī)范行政裁量方面可以發(fā)揮更大的作用。

四、行政裁量的行政自控

行政主體自身理性認識的提高是對行政裁量權良好控制的組成部分。對行政裁量的行政自控可以從多方面考慮：

（一）通過行政規(guī)范性文件使行政裁量權的行使規(guī)范化。行政法規(guī)和規(guī)章的制定主體僅限于少數(shù)行政機關，但所有的行政機關無時無刻不在著行政規(guī)范性文件，并且這些規(guī)范性文件的規(guī)定更加明確，更加細化，可以盡可能縮小過寬的行政裁量權的空間。

（二）在完善行政程序立法的同時，行政主體必須嚴格按照程序的規(guī)定行使行政裁量權。如按照規(guī)定舉行聽證會，行政處罰中堅持審裁分離，作出決定的同時要告知當事人理由及復議和訴訟事項。

（三）發(fā)揮行政機關內部監(jiān)督機制，尤其是行政監(jiān)察和行政復議制度的作用來實現(xiàn)對行政裁量權的控制。相比于對行政行為的司法審查實行有限性原則，行政機關的內部監(jiān)督無論從廣度還是深度都更有利于制止行政裁量權的逾越或濫用。行政機關的內部監(jiān)督范圍不僅包括具體行政行為還包括抽象行政行為；不僅審查行政行為的合法性還要審查其合理性，這是目前的司法審查難以做到的。尤其是內部糾錯的行政復議制度，復議機關對下級機關及本機關的行政行為進行全面審查，有利于全面及時地糾正錯誤，保護行政相對人的合法權益，保障和監(jiān)督行政機關依法行政。從專業(yè)性和技術性的角度來看，復議機制與其他監(jiān)督機制相比，更具有效性。

（四）建立行政裁量的自我拘束機制。行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或采取一定的措施，那么在其后的所有同類案件中，行政主體都應受其前面所做出的決定或采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或采取相同的措施。有人會質疑這是否有損于行政裁量的靈活性，筆者認為對行政裁量自我拘束原則不可機械地理解：社會是復雜多變的，每個個案的具體情況都不完全相同，行政自我拘束是一種原則，我們應靈活把握。如當行政機關出現(xiàn)反復無常，在同等情況下不同等對待或不同等情況下同等對待，我們就可以認為行政主體有違反自我拘束原則的嫌疑。

（五）建立嚴格的行政責任追究制度。采用嚴格的行政責任追究制度并形成既定的成文規(guī)范，明確獎懲標準和有關程序，可以使行政權的享有者和實施者不敢濫用裁量權，而有助于促進其合法、有效地行使行政裁量權。其本質是變職權為職責，以責任制約權力，體現(xiàn)了權力與責任的統(tǒng)一，實現(xiàn)了權力本位向責任本位的轉變。

（六）提高行政人員的素質。行政是人的活動，行政裁量權的運用也是通過行政機關工作人員的行為來直接實現(xiàn)的。公務員實施裁量權的行政行為在很大程度上依賴于公務員自身對國家法律法規(guī)和政策的理解，依賴于公務員主觀能動性的發(fā)揮，具有較大的靈活性，伸縮性。因此對公務員的選拔要嚴格把關，并要對公務員進行定期培訓，不斷提高公務員的素質，包括文化素質，工作能力，思想品質等，使其能主動地服從法律，自覺服務于人民。

行政裁量的行政自控意味著行政機關對自身的行為進行審查，監(jiān)督和矯正，畢竟是對自己的違法與不當?shù)淖晕壹m正。這不僅需要勇氣還需要一定水準的能力，故不難理解其往往不能達到令人滿意的程度。因此內部自控與外部監(jiān)督相結合才能充分發(fā)揮作用。

五、行政裁量的司法控制

筆者認為作為最后救濟手段的司法審查是對行政裁量最有效的監(jiān)督制約手段，但目前我國的司法審查體制還需進一步加以完善。

（一）突破現(xiàn)有的司法審查有限性原則?，F(xiàn)有的有限司法審查原則體現(xiàn)了現(xiàn)代國家行政權和司法權的一種配置方式。立法者在規(guī)定對行政行為的司法審查的同時，遵循了司法權有限的基本規(guī)律，賦予了行政機關以積極，能動地推進各種事業(yè)所必需的基本的自由空間。出于對行政裁量的尊重，才決定了司法審查的有限性。但是，由于現(xiàn)代行政的擴張導致行政裁量范圍的擴大，行政相對人受行政裁量不法侵害的可能性也會增大；如果相應的司法救濟的廣度與深度不隨之增加，那么相對人的合法權益難以得到充分保障。行政裁量廣泛存在于各種行政領域，并不限于具體行政行為，如抽象行為中濫用裁量權造成的危害可能更大。因此擴大行政訴訟受案范圍刻不容緩，要把一切對公民合法權益造成危害的行政行為都納入到行政訴訟當中來，接受司法審查。不少學者已對擴大行政訴訟受案范圍的可行性進行了論證，有人就主張可以先將對抽象行政行為的司法審查限于行政法規(guī)規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件，這樣也可將《行政復議法》與《行政訴訟法》相銜接起來。

除司法審查的范圍外，我們還要加大司法審查的深度，即進行合理性審查。傳統(tǒng)上，各國對行政行為的司法審查主要采用合法性標準，拒絕對行政行為進行合理性審查。但是，隨著各國行政自由裁量權的不斷擴張，合法性標準對行政裁量權的控制已顯得軟弱無力。在這種新的情況下，必須有一種新的控制標準來防止行政裁量權的行使給行政相對人造成不適當?shù)膿p失。由此，合理性標準便應運而生。在現(xiàn)實中，由于行政裁量存在廣泛的自由空間，行政主體在不構成行政裁量權的濫用與逾越的情況下仍然可能造成對公民合法權益的損害，而且這種侵害更具隱蔽性，而且還往往披著合法的外衣。有時這種侵害并不一定是執(zhí)法人員主觀上故意的，但由于行政活動的日趨復雜，行政主體及其工作人員難免在執(zhí)法活動中出現(xiàn)錯誤，雖然不違法，卻給公民合法權益造成了損害。如果在這種情況下不給公民提供司法救濟的手段，顯然不利于公民權益的保護，也不利于督促行政機關合法行政，合理行政。長期以來各國都通過對濫用自由裁量權或濫用職權的擴張性解釋，不斷擴大合理性標準的適用范圍：英國的不合理、不相關的考慮、不適當?shù)膭訖C等[7]；美國的目的不當、專斷與反復無常、考慮了不相關的因素和未考慮相關的因素、不作為和遲延等[8]；德國的違反合理性原則、不正確的目的、不相關的因素、違反客觀性、違反平等對待等[9]，都屬合理性審查的標準。而我國法律規(guī)定的合理性審查標準僅局限于行政處罰中的顯示公正，范圍顯然過于狹窄。我們應借鑒其他國家的理論，逐步加大合理性審查標準的范圍。但同時我們也要明確法院對行政行為合理性的判斷標準不等同于行政主體做出行政行為時的合理性考慮的標準，即法院不能代替行政主體以同一標準判斷行政行為的合理性?！胺ㄔ翰荒苡米约旱呐袛啻嫘姓C關的判斷，法院只審查行政機關的判斷是否合理和公平。即使對于同一證據(jù)事實，法院自己作出判斷時得出的結論和行政機關不同，只要行政機關的判斷合理，法院仍然應當尊重行政機關的判斷。”[10]因為現(xiàn)代行政的復雜性，個別問題的專業(yè)性技術性不可能使法官對所有行政行為的合理性做出準確判斷。因此，司法審查中應確立多層次，多維度的判斷基準，如有學者主張將爭議分為事實問題和法律問題而采用不同的審查標準[11]，相關問題本文不再贅述。

（二）加強對行政程序中裁量的司法審查。對行政行為的程序性監(jiān)控也是司法審查的內容之一，而且相對較為容易判斷。程序的不公正就難以使他人信賴其結論或內容的正確性。因此，法院應嚴格審查行政主體在程序問題上的裁量是否存在著違法或不當。我國現(xiàn)行法律目前只規(guī)定以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標準，致使司法審查的程序標準過于狹窄。筆者認為即使在沒有法定程序為依據(jù)的情況下，法院也可根據(jù)相關行政程序法律規(guī)范規(guī)定的一般程序規(guī)則，或借鑒國外司法審查程序性標準的經驗，引入正當程序標準，來判斷行政主體對程序的裁量是否足以保障通過該程序作出的行政行為的合法性與合理性。

（三）在司法審查中引進判例制。現(xiàn)代成文法國家與判例法國家都在借鑒對方的先進經驗，呈現(xiàn)兩大法系融合的趨勢。作為典型的成文法國家，法國的行政法卻是由判例法發(fā)展起來的，這的確值得我們思考與借鑒。行政判例的編纂可由最高院來進行，選擇判例的重點在于行政自由裁量案件。我國的最高人民法院近年來一直在進行案例選編，但這畢竟不同于判例制的建立。判例是法律的淵源之一，且具有拘束力，而這些特征都是案例所不具備的。筆者認為我國的司法解釋制度倒與判例制有幾分相似，都是從審判實踐中總結出來一定的經驗，使之制度化并賦予其約束力來指導法院的審判工作。但判例制更具體，更細化，更有利于法院應對復雜多變的現(xiàn)實生活。同時，行政機關通過對行政判例的學習研究，也會增強其對行政裁量權自我約束的自覺性。

（四）借鑒國外的陪審團制度。陪審團是在審查證據(jù)的基礎上，對有爭議的事實做出決定，并用以作為法官判決的基礎。我國目前的人民陪審制并不是真正意義上的陪審制。筆者認為在行政裁量案件中建立陪審團制度是有其合理性的：因為對行政行為進行合理性審查更多涉及的是事實性問題，這正是行政審判中陪審團制度存在的基礎。尤其是在現(xiàn)代行政中，許多問題都與一定的的專門性，技術性問題相關，而法官并不是所有問題的專家。如在環(huán)境污染測定與處罰的行政訴訟中，可以請若干環(huán)保問題的專家組成陪審團對事實問題進行審查，這樣才能對行政裁量行為的合法性與合理性問題做出更為準確的判斷，有利于法官適用法律做出公正合理的判決。

結語

現(xiàn)代國家需要行政裁量，建設法治國家又必須對行政裁量權進行控制，由此而帶來的各種相關制度相互作用。但任何制度的變革都要注意與其他制度的協(xié)調，同時也需要我們大膽發(fā)揮一些想象力。無論任何制度的變革都不應該是扼殺行政裁量權，而應是有利于行政裁量權在法治原則下正常運作，有利于合理配置權力，有利于提高現(xiàn)代國家實現(xiàn)政府職能的效率和水準。

參考資料：

［1］參見[德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124頁以下。

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［3］楊建順，《行政裁量的運作及其監(jiān)督》，載于《法學研究》2004年第1期。

［4］楊建順，《行政裁量的運作及其監(jiān)督》，載于《法學研究》2004年第1期。

［5］[德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第125頁。

［6］[德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第125頁。

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