導語：行政裁量權(quán)研究方法論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、行政裁量權(quán)研究的現(xiàn)狀

1969年，戴維斯《裁量的正義——一個初步的研究》1一書的出版，標志著行政法學界正式開始研究行政裁量權(quán)。而在此之前，行政裁量權(quán)只是處于整個行政法學研究的一個邊緣性地位。2因為，在傳統(tǒng)法學看來，其研究的重點理應(yīng)是各種確定不移的法律規(guī)則，各種規(guī)則之間的關(guān)系，因此，戴維斯對于行政法學的的貢獻在于其將我們的學術(shù)視角引向這一領(lǐng)域，在于其“努力驅(qū)散傳統(tǒng)行政法學研究的一種根深蒂固的偏見——即裁量正義是如此的飄忽不定，以致于其根本不能作為行政法學的研究對象，……他致力于相關(guān)問題的揭示和進一步的思考研究，……他為深度研究行政裁量奠定了基礎(chǔ)”3。由此，行政法學界逐漸關(guān)注行政裁量權(quán)問題，不同學者基于各自不同的學術(shù)興趣，對行政裁量權(quán)進行了大范圍、多角度的深度研究4。在裁量權(quán)的起源、本質(zhì)、分類、控制、未來趨勢、以及其與福利國家、法治原則等之間的關(guān)系輸理等方面取得了相當?shù)某删汀拇?，我們對裁量?quán)的認識進入了一個新的階段。而研究行政裁量權(quán)的學者不勝枚舉，分析的角度也各有不同。但是，如果根據(jù)其對行政裁量權(quán)所持的基本態(tài)度，我們可以將其大致分為兩類：一種是規(guī)范主義者5所理解的行政裁量權(quán)；另一種是功能主義者所理解的行政裁量權(quán)。

規(guī)范主者義者從法治原則、人權(quán)保護和私法模式6的角度出發(fā)，認為政府所有的行為都必須有法律依據(jù)，政府必須嚴格依照既定的規(guī)則行事。行政裁量權(quán)的出現(xiàn)無疑是對法治理念的極大挑戰(zhàn)，因此，規(guī)范主義者都堅信法治國家與行政裁量權(quán)是水火不容。但是，隨著社會、科技的發(fā)展以及行政國家、福利國家的出現(xiàn)，行政裁量權(quán)的廣泛行使已經(jīng)成為一個事實。這時，一部分規(guī)范主義者們只能放棄原來的堅定信念——古典的不授權(quán)原則（non-delegationdoctrin），退而求其次，認為，行政裁量權(quán)由于種種現(xiàn)實原因而不得不承認其的法律地位。但是，他們認為即使行政機關(guān)不得不擁有行政裁量權(quán)，但是，必須將這種裁量權(quán)限定在“必須的范圍”7之內(nèi)，而且這種裁量權(quán)的最終審查權(quán)只能是法院。具體而言，一方面，他們對不授權(quán)原則進行了重新解釋，認為不授權(quán)原則并不是不能將權(quán)力授予行政機關(guān)，而是立法機關(guān)在授予行政機關(guān)相應(yīng)權(quán)力的同時，必須附有相應(yīng)的“指導標準”；另一方面，他們認為即使行政機關(guān)擁有行政裁量權(quán)，但是只有法院才能成為該權(quán)力是否合法的最終裁判，而不是行政機關(guān)。因此，規(guī)范主義者從開始的立法為中心（完善法律規(guī)則）轉(zhuǎn)為司法為中心（用司法裁量控制行政裁量）。

功能主義者們則基于社會正義、福利國家和公法模式，認為行政裁量權(quán)是實現(xiàn)這些目標的關(guān)鍵手段。其認為司法控制作為一種控制行政裁量權(quán)的重要手段（從規(guī)范主義者的角度）已經(jīng)與現(xiàn)代社會的發(fā)展和行政目標的實現(xiàn)極不相符。因為，這種戴雪所倡導的司法控制基于“自由放任”的理念，往往會扭曲議會的法律。當然，值得我們注意的是：對功能主義者而言，行政機關(guān)應(yīng)該被賦予不受限制的裁量權(quán)并不意味著他們就可以恣意妄為、不負責任，也不表示這些裁量權(quán)行使的不受控制。只是在他們看來，對這種裁量權(quán)的控制法院和立法機關(guān)的控制顯得不太適合。功能主義者們認為，傳統(tǒng)控制方式的缺位并不表示不需要對行政裁量權(quán)進行控制，只是認為，“職業(yè)的榮譽感”（professionalpride）和“公眾的監(jiān)督”(theglareofpublicity)8等替代方案較之司法審查可能是更好的監(jiān)督方式。因此，行政機關(guān)在行使其職權(quán)，完成行政目標的過程中無疑可以培養(yǎng)、積累出相應(yīng)的處理原理原則。這樣，行政機關(guān)一方面在沒有具體規(guī)則的裁量領(lǐng)域自己“造法”，另一方面則可以通過自己的行為來限制這種看起來似乎沒有限制的行政裁量權(quán)?？傊诠δ苤髁x者們看來，行政裁量權(quán)應(yīng)該屬于行政機關(guān)自己所有，給他們探索自己法律的自由。法律應(yīng)該將此權(quán)力賦予他們，給他們自己決定的權(quán)力。通過自己的行為，設(shè)計出相應(yīng)的指導裁量權(quán)行使的原則，而不是司法審查。

就表面上而言，兩者在行政機關(guān)是否應(yīng)該擁有裁量權(quán)問題上針鋒相對，立場截然相反。但是，這僅僅是表象，就本質(zhì)而言，這兩者又有著根本的一致性。說其具有“一致性”是因為這兩者在對待行政裁量權(quán)的本質(zhì)上是相同的，即都將行政裁量權(quán)視為一種“權(quán)力”,一種使對方接受的強制力，一種單獨作出決定的權(quán)力。這也就是本文所謂的裁量權(quán)行使的“權(quán)力理論”或“權(quán)力模式”。

當我們深入這些主張的背后，我們就會發(fā)現(xiàn)，其實，在規(guī)范主義觀點背后蘊藏著一種立法機關(guān)天然擁有正當性的基本假設(shè)。在規(guī)范主義者看來，行政機關(guān)僅僅是立法機關(guān)執(zhí)行其制定的法律而已，其自身并不存在合法性的來源。因此，立法機關(guān)的合法性，通過“傳輸帶理論”（不授權(quán)原則），將立法機關(guān)的合法性轉(zhuǎn)移到行政機關(guān)。在此理論下，行政機關(guān)就是立法機關(guān)的“手足”，其沒有也不應(yīng)該有自己的思想，唯一的任務(wù)就是嚴格按照立法機關(guān)的意思行事。而司法審查的功能則在于遏止，在于把行政機關(guān)禁錮在國會所發(fā)出指令的范圍之內(nèi)。9因此，在規(guī)范主義者看來，行政機關(guān)擁有行政裁量權(quán)是大逆不道之事。當然，這種極端的觀點在后來得到一定程度的修正，但是，其核心思想并沒有大的變化10。

而功能主義觀點背后蘊涵的則是另一種理論假設(shè)，也就是行政機關(guān)的正當性可以來源于自身所掌握的專業(yè)技能。在其看來，行政機關(guān)的角色就如同有著確切目標的經(jīng)理和規(guī)劃人員。行政裁量權(quán)的正當性來源于這種專家知識，或者行政機關(guān)的行政裁量權(quán)在本質(zhì)上就不是行政裁量權(quán)，因為，行政政策的制定僅僅是所要實現(xiàn)的目標與顯示世界共同作用的結(jié)果11。這種觀點其實也就是HENRYHART和ALBERTSACKS12所謂的“制度性能力”（INSTITUTIONALCOMPETENCE）理論——該理論強調(diào)政府機構(gòu)間權(quán)力的分配的原則應(yīng)該是根據(jù)各個機構(gòu)處理相關(guān)事項的比較性優(yōu)勢。換而言之，由于行政機關(guān)較之其他組織在專業(yè)技術(shù)方面有著天然的優(yōu)勢，因此，其正當性當然可以來源于其所擁有的這種制度性的能力。對此，LOUISJAFFE也認為，如果立法機關(guān)沒有行政機關(guān)的協(xié)助就無法有效完成某項任務(wù)，或者完成該項任務(wù)將耗費大量的時間以致影響其他重要事項，則該項權(quán)利就必須授權(quán)行政機關(guān)”。

因此，無論是規(guī)范主義的傳送帶理論假設(shè)，還是功能主義的專業(yè)技術(shù)理論，其實都將行政裁量權(quán)作為一種“權(quán)力”，一種“單向性的”能夠控制他人行為的強制力。這其實就是LONFULLER批判的法律實證主義思想的鮮活表現(xiàn)。其認為：法律實證主義將法律視作權(quán)力的單向行使，也就是其來源于某個權(quán)威，接著就是對公眾的強力施行，這種做法并沒有意識到法律體系構(gòu)成過程的必要因素——法律制定、施行者與公眾之間的合作。在實證主義者看來，無論法律是道德或不道德的、是公正還是不公正的，法律僅僅意味著對公眾的執(zhí)行。

這樣，從這個角度出發(fā)，我們就會發(fā)現(xiàn)，雖然這兩種學術(shù)流派在相當多的問題上13存在著分歧，但是，在認識裁量權(quán)的性質(zhì)上（權(quán)力屬性）又是完全一致的。唯一的區(qū)別就在于前者將行政裁量權(quán)視為達至福利國家和推行公共利益的便捷手段和制勝法寶，而后者則將其視為威脅個人權(quán)利，破壞法治進程的政府強權(quán)。

或許，這種對待裁量權(quán)的態(tài)度恰恰應(yīng)證了行政裁量權(quán)的行使現(xiàn)狀。這兩種對待裁量權(quán)的態(tài)度并沒有為真正解決行政裁量權(quán)問題提出了一套體系性的方案，以致于行政裁量權(quán)問題在學界的激烈爭論中愈演愈烈。對此，LEVIN評價到14：“然而，時至今日，廣泛的檢察裁量權(quán)15的存在依然是個現(xiàn)實?！凸苤祁I(lǐng)域而言，如果按照戴維斯的觀點，則情況可能更糟糕……?！倍鳫ANDLER也認為16：“就目前的組織社會學（organizationalsociology）所觀察到的事實證明，大多數(shù)行政機關(guān)的裁量權(quán)并沒有得到控制或明顯減少，尤其在是基層行政機關(guān)”。而戈爾茨坦則在將警察裁量權(quán)分為運用刑法的裁量權(quán)與不運用刑法的裁量權(quán)（類似于行政機關(guān)作出不作為的裁量）的基礎(chǔ)上，通過研究發(fā)現(xiàn)：非運用刑法的裁量權(quán)的透明度低，而且，它們不可能被發(fā)現(xiàn)和更正。而馬斯托夫斯基也發(fā)現(xiàn)：除非警察實施了逮捕、開具了傳單或遞交了犯罪報告，警察的所作所為都是一個謎。17顯然，以戴維斯為代表的規(guī)范主義者們在對行政裁量權(quán)問題上所開出的藥方多少有些差強人意，甚至還多少有些理想主義。而與其相對的功能主義學者則至今尚未發(fā)展出一套體系化的方案。WILLIS所強調(diào)的職業(yè)榮譽感和公開制度雖然在在一定程度上有所展開，但是，作為一套規(guī)制方案，尚缺乏明確的實證研究和理論論證，而且在法治國家的強大話語氛圍下，估計這種方案暫時尚無法為大家所接受。

傳統(tǒng)法學兩大流派在行政裁量問題上提出的理論方案都差強人意，這樣對行政裁量權(quán)的全面深入研究便提上了行政法學研究的議事日程。難道行政裁量權(quán)真如規(guī)范主義者所認為的那樣面目可憎？還是功能主義者認為的完美無缺？其實，行政裁量權(quán)“既不是天使，也不是惡魔”。行政裁量權(quán)就是行政裁量權(quán)。那么，問題出在什么地方了呢？根本的原因可能出現(xiàn)在我們討論問題的方法和角度上，也就是說我們對一直以來所使用的思考方式自身從來沒有進行反思，認為這種方法具有普適性。真是這樣嗎？一直以來，我們都是嚴格按照規(guī)范化、專業(yè)化來進行思考的。所倡導的行政法的研究方法也主要從行政法的內(nèi)部外部來研究行政法。對此，SHAPIRO18批判到“馴服行政裁量權(quán)相當困難。原因在于一方面我們將各種各樣的現(xiàn)象都歸入行政裁量權(quán)這個概念，并將這些現(xiàn)象與我們所熟悉的事物進行類比?！@種將裁量權(quán)進行簡單語義分析的態(tài)度還在繼續(xù)……。”的但是規(guī)范化、專業(yè)化并不是學術(shù)發(fā)展的目的，而是不得已而為之。尤其是在當今世界都處在劇烈變化的情況下，任何規(guī)范和專業(yè)都將隨著外部因素的變化而變化。而非應(yīng)該按照預(yù)設(shè)的某種“規(guī)范”去變化。所謂“訓練出來的愚昧”（trainedignorance）或“訓練出來的無能（trainedinability）”就是指那種死抱狹隘專業(yè)反不知如何看問題的人。19因此，這就要求我們跳出現(xiàn)行狹隘的做法，開闊研究的視野。對行政裁量權(quán)的研究要強調(diào)以“問題研究”為導向，而非“學科劃分”為導向。行政法學必須和其他學科結(jié)合，只有這樣才能對現(xiàn)狀進行有力的解釋；方能真正了解行政法學獨特的公法性質(zhì)??????。因此，“開放性”和“互補性”是現(xiàn)階段行政法學發(fā)展的重要特征。行政法實踐開放性和互補性的的過程恰恰也就是吉爾茨所謂的“拆除以往人為形成的思想籬笆（intellectualdeprovincialization）,重新型構(gòu)社會思想的過程”。

帶著這種解決問題的意識，我們來考察當下的研究方式和研究視角。顯然，無論是在功能主義者還是規(guī)范主義者眼中，行政裁量權(quán)都被視為一種“權(quán)力”。而這種“權(quán)力模式”的哲學基礎(chǔ)其實都是一種主體性標準。而這種主體性標準所蘊涵的理性能力越來越受到學者的批判。因為主體性標準從本質(zhì)上來說是一種主觀標準20，或者是一種工具理性的標準。那么這就會存在?？滤岬降膯栴}，必定會有一些達不到理性標準的人，難道他們的見解就一定應(yīng)該被排除？這種理性標準本身就存在著對真實個體的壓制21。況且裁量權(quán)本身意味著規(guī)則的統(tǒng)治出現(xiàn)了偏差，這樣在這種疑難案件中還能否堅定不移的將立法機關(guān)的意志貫徹下去？在這種具體的情形下，規(guī)則還是否意味著真理？對此問題，哈貝馬斯提出了新的方案，其將真理的標準沒有放置與單個主體上（既不是行政機關(guān)也不是法院），而是放在主體間。這樣真理就變成了是人們的共識，這樣就可以將以前所排除在外他者容納其中。所以可以解決他者被排斥的問題。這樣工具理性也不會侵犯交往理性了。同樣在行政裁量權(quán)問題上，由于過去對裁量權(quán)的認識和理解上過于強調(diào)規(guī)則所蘊涵的工具理性而忽視了疑難案件中所需要的交往理性，最終導致形成“單向權(quán)力觀”的傾向。從而將行政相對人的觀點、看法排除在程序之外，將交往理性排除在行政決策之外，這最終導致了裁量權(quán)認識、行使、定位以及隨后的行政決定正當性的缺乏。雖然，學者們從司法的最終審查、行政機關(guān)的專業(yè)技能、立法機關(guān)的授權(quán)、規(guī)則中包含的原則、政策的解釋等角度來彌補行政決策的正當性，但是，從這些角度進行闡釋的理論都存在著一定的弊端，而通過將行政裁量權(quán)的行使過程定位為行政機關(guān)與行政相關(guān)人進行“反思性”對話、交往的過程就有效的解決了行政裁量權(quán)的正當性問題，也解決了對其的規(guī)制問題。因此，在規(guī)則/裁量權(quán)兩分的基礎(chǔ)上，將規(guī)則的統(tǒng)治視為常態(tài)，而將裁量權(quán)的行使視為非常態(tài)。在常態(tài)下（一般案件），由于對規(guī)則的認識和理解存在著基本的共識，因此，就不需要從法律的外部來對其正當性進行證成，而非常態(tài)下（疑難案件）行政裁量權(quán)的行使則可以通過交往行為的模式來論證其正當性。

因此，基于上述考慮，我們認為，我們嘗試通過在主要利用哈貝馬斯交往行為理論的基礎(chǔ)上，借鑒其他學科的研究成果，綜合的來研究行政裁量權(quán)。

二、以交往行為理論作為一種分析工具

哈貝馬斯，這位曾以提出批判的解釋學、晚期資本主義理論而聞名于世的德國哲學家，在本世紀七八十年代轉(zhuǎn)向了交往理論的研究，其憑借著《交往行為理論》，在對古典和當論作了詳盡而細致的元理論探討后，試圖通過交往行為理論來構(gòu)建、發(fā)展一種新的社會理論。由于其學術(shù)思想極為博大精深，因此，本文不準備也沒有能力對其整個學術(shù)思想作一體系化的介紹、分析，而僅就與本文學術(shù)旨趣相關(guān)問題在研究過程中做相關(guān)介紹。

關(guān)于交往行為，哈貝馬斯指出，它不同于目的論的某些行為和策略行為，而是導向社會主體間相互理解的活動，與語言有著密切的關(guān)聯(lián)，因而，它“是這樣的構(gòu)局的：種種理解行為把不同參與者的行為計劃聯(lián)結(jié)起來，并把指向目的行為同相互作用這種聯(lián)系銜接在一起；這些理解行為在它們那方面卻不能歸結(jié)為目的論活動。理解過程以一種意見一致為目標，這種一致依于以合理推動的對一種意見內(nèi)容表示同意。意見一致不能強加于另一方，不能通過處置加于對方：明白可見地通過外在干預(yù)產(chǎn)生的東西，不能算作達于意見一致。意見一致是基于共同的信念。這些信念的產(chǎn)生可以按照對一種建言表態(tài)的模式來分析。只有當對方接受其中包含的提議，一個人的語言行為才達到成功，這時不管對方如何可欠明朗，對原則上可批判分析的有效性要求是作了肯定性表態(tài)?！?2

而哈貝馬斯整個交往行為理論的核心概念就是“主體間性”。根據(jù)有關(guān)學者的研究23：主體間性不僅與規(guī)則遵守、規(guī)則意識相聯(lián)系，而且還與規(guī)則的正當性有著緊密的聯(lián)系。

哈貝馬斯從主體間性的角度研究規(guī)則的正當性的基礎(chǔ)，回答了“現(xiàn)代社會制度的合法性辯護何以可能?”這個問題;同時在回答這個問題的時候,哈貝馬斯用他的“交往理性”概念來揚棄康德的“實踐理性”概念。其認為“現(xiàn)性”必須是一個追問意義的“過程”，即人們通過語言的交往活動所達到的一種具體的“共識”24。這種在交往過程中所進行的普遍共識就是一種理性化過程，即“交往的理性”。“交往理性”區(qū)別于“實踐理性”,首先是因為它不再被歸諸單個主體或國家-社會層次上的宏觀主體。相反,使交往理性成為可能的,是把諸多互動連成一體、為生活形式賦予結(jié)構(gòu)的語言媒介。這種合理性是銘刻在達成理解這個語言目的之上的,形成了一組既提供可能又施加約束的條件25。這樣，哈貝馬斯以交往理性完成了對過度工具化的實踐理性的超越和轉(zhuǎn)化。

顯然，這套理論在解釋現(xiàn)代社會制度的合法性上有著極強的理論闡釋力，同樣，這套理論對行政裁量權(quán)研究有著重要的理論指導意義，而且可能蘊涵了行政裁量權(quán)研究“質(zhì)的突破”的可能性。因為，社會制度的本質(zhì)就是規(guī)則的合法性問題，而裁量權(quán)的出現(xiàn)從根本上而言，就是不同主體間對非常態(tài)下規(guī)則的認識、解釋、認同出現(xiàn)了偏差。而如何認識規(guī)則、規(guī)則是否正義、規(guī)則的遵守、規(guī)則意識的形成都與對行政裁量權(quán)的認識和定位有著直接的關(guān)系。因此，從交往行為理論角度，從主體間性角度來重構(gòu)行政裁量權(quán)的規(guī)范可能是種新的研究方法和路徑26。

一般而言，將行政裁量權(quán)的行使過程視為一種主體間交往的過程（視為行政機關(guān)與相關(guān)利益關(guān)系人之間就相關(guān)事項進行溝通協(xié)商的過程），這一方面是哲學、社會學提供給我們的新視角，將原來定位為單向權(quán)力的行政裁量權(quán)看作是社會學意義上的互惠交往過程，而哲學研究從客體到主體再到主體間理論的研究取向也為我們提供了智識上的靈感。另一方面，這種將行政裁量權(quán)視為交往過程的轉(zhuǎn)向也與政治學上的多元主義理論發(fā)展相契合。因為，在這種多元主義的基礎(chǔ)上，行政法的理論基礎(chǔ)發(fā)生了變遷，從主流規(guī)范主義強調(diào)的控權(quán)（非主流功能主義強調(diào)的管理論）轉(zhuǎn)為一種利益代表模式27。

換而言之，規(guī)范主義基于傳送帶理論，認為行政機關(guān)的合法性來源于立法機關(guān)，因此，行政機關(guān)是作為立法機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)而獲得合法性的，但是，這種理論假設(shè)在現(xiàn)代社會出現(xiàn)了一定程度的解釋危機。這種對行政機關(guān)合法性挑戰(zhàn)首先來源于不授權(quán)理論的重新解釋。不授權(quán)理論是立法至上的集中體現(xiàn)，但是，由于受到各種因素的影響，即使是最保守的規(guī)范主義者也不得不承認對該理論的修正；其次，是對民主的進一步認識。人們逐漸認識到，選舉立法機關(guān)代表進行立法活動是一回事，而立法機關(guān)授權(quán)行政機關(guān)執(zhí)行則是又一回事，這兩者之間由于有著過多的環(huán)節(jié)，而容易引起“失真”現(xiàn)象，以致于行政機關(guān)并不能天然的從立法機關(guān)處獲得合法性；再次，一些學者從實證的角度對立法至上提出了挑戰(zhàn)，認為立法機關(guān)并不具有天然的合法正當性。例如阿羅不確定原則28，就認為不存在一種既滿足民主制度的一切要求，又能把已知的各種個人偏好順序總合為統(tǒng)一的社會偏好順序的政治機制或集體決策規(guī)則。

因此，規(guī)范主義者的傳送帶理論雖然仍然是當今行政法的主要理論基礎(chǔ)，但是顯而易見，這種理論在有些問題（裁量權(quán)問題）上已經(jīng)缺乏必要的理論闡釋力了。

同樣，功能主義者基于行政專家理論，認為行政機關(guān)的合法性來源于其對專業(yè)技術(shù)的掌握，因此,29行政機關(guān)的合法性來源于其自身的專業(yè)技術(shù)。但是，相關(guān)研究都表明：行政機關(guān)的規(guī)制行為與其說是技術(shù)性行為還不如說是政治性行為。因此，行政機關(guān)作為價值中立的技術(shù)專家的形象已經(jīng)受到了質(zhì)疑。

對話模式的其他的理論資源

一．政治學上的多元主義理論

行政法領(lǐng)域?qū)φ味嘣髁x理論的吸收與管制俘虜理論階段（TheCaptureTheoryEra）30的終結(jié)和利益代表理論的修正31有著直接的因果關(guān)系。同時也與行政法理論基礎(chǔ)的變遷；對行政機關(guān)的專家角色定位的懷疑；對行政機關(guān)自主性（AGENCYAUTONOMY）的驅(qū)魅(disenchanment)過程；以及對公共利益理論的重新認識有相聯(lián)系。

MERILL認為由于原來的公共利益理論將行政機關(guān)視為公益的代表，從而認為行政機關(guān)是具有專家背景的技術(shù)的、非政治的團體，他們能夠通過信息的收集，從而找出應(yīng)對對那些復(fù)雜管制問題的方法。因此，就公共利益理論的擁護者而言，他們將公共利益的維護賦予了行政機關(guān)，并且賦予其相應(yīng)的權(quán)力。但是，在實踐中，由于行政機關(guān)往往被其所管制的企業(yè)所俘虜，而且根據(jù)有關(guān)學者的研究發(fā)現(xiàn)32到提高，而非其管制任務(wù)或者如何滿足管制任務(wù)的受益者。因此，人們對行政機關(guān)形象的定位已經(jīng)從原來的“公共利益的代表”、一個解決各種社會復(fù)雜結(jié)癥的福音，徹底轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€“無賴形象”。正是在這種情況下，人們求助于政治學理論中的多元主義理論。所謂行政法層面的多元主義理論也就是，由于行政機關(guān)行政決策的過程并非如我們以前所設(shè)想的中立的、技術(shù)的、非政治的，相反，這一過程充滿了政治性，因此，將行政機關(guān)的行政決策過程模擬為立法過程，行政機關(guān)機關(guān)的任務(wù)就是提供利益集團相互競爭、博奕的平臺，這也就是司圖亞特提倡的行政法的“利益代表模式”。而利益代表模式的核心主題就是盡量擴展行政決策過程，將更多的利益相關(guān)方介入行政決策過程，使最終作出的行政決定能夠充分代表各方利益，而司法審查的任務(wù)也就是保證這種代表的廣泛性，而非“越權(quán)無效”原則。換而言之，就是通過在行政決策過程中引入民主價值來彌補行政機關(guān)正當性的不足，這樣，將行政裁量權(quán)的行使視為行政機關(guān)與各個利益相關(guān)人之間的反思性對話過程無疑為我們提供了一個新的視角。

二．社會學的理論影響

盧曼（NIKLASLUHMANN）為我們深度理解行政裁量權(quán)提供了社會學的視角。這種社會學的視角為我們提供了有力的理論。在其理論中，盧曼借助“復(fù)雜性”（COMPLEXITY）這一核心概念來分析現(xiàn)代社會種種復(fù)雜現(xiàn)象。其認為現(xiàn)代社會相當?shù)膹?fù)雜，而這種復(fù)雜性主要來源于現(xiàn)代社會中各種利益、團體、價值等高度的多元化；來源于科學技術(shù)的高度發(fā)展；來源于多種經(jīng)濟系統(tǒng)之間的相互關(guān)聯(lián)。而社會本身在面對這種多元性時，其并不能“吸收”這種由社會復(fù)雜性所導致的各種結(jié)果，因此，社會活動的主要功能就是降低這種復(fù)雜性。而這一過程主要通過社會中的“子系統(tǒng)”（SUBSYSTEM）發(fā)展來完成的。也就是說，由于社會高度的復(fù)雜化使得子系統(tǒng)的發(fā)展成為必要和可能。社會通過子系統(tǒng)的不斷發(fā)展來降低社會的復(fù)雜性，也使得社會生活成為可能。這也就是盧曼所謂的功能化分殊（FUNCTIONALDE）。當然，這種子系統(tǒng)的發(fā)展在降低社會復(fù)雜性的同時，同樣也會增加了社會的復(fù)雜性。

盧曼對現(xiàn)代社會的分析對法律研究也產(chǎn)生了極大的影響，它有力的解釋了為何在現(xiàn)代社會中會越來越依賴于裁量權(quán)，而不是普遍性的規(guī)則。按照其理論，由于社會子系統(tǒng)之間以及子系統(tǒng)與整個社會系統(tǒng)之間逐漸復(fù)雜化，這就使得法律體系的普遍性、抽象性規(guī)則很難適應(yīng)于現(xiàn)實環(huán)境，不僅是在形式方面，而且在實體方面。這樣，如果對某種社會現(xiàn)象進行規(guī)制，即使法律規(guī)定了明確的價值和目標，由于功能性分殊的存在，也很難保證通過一套單一的法律體系就能夠達到預(yù)期的目標。顯然，在現(xiàn)代社會中，盧曼的理論給我們以啟示，并不存在一套單一的體系——經(jīng)濟的、道德的、價值的等等——能夠完美無缺的提供全方位的社會整合與規(guī)制，因此，關(guān)鍵是能夠建構(gòu)一套整合機制，通過其來輸理各個子系統(tǒng)，以及子系統(tǒng)與整個社會系統(tǒng)之間的關(guān)系，使得其間的關(guān)系能夠和諧相處和完美自洽。對此，盧曼提出了“反思性”這一重要概念。也就是說，每個子系統(tǒng)必須提高自己規(guī)范自己行為的能力，以便與其他子系統(tǒng)在社會系統(tǒng)中和諧共存。因此，對整個社會子系統(tǒng)的整合依賴于“反思性的過程”。而就行政法而言，這也就意味著對任何事物的行政法規(guī)制過程中，依賴于全方位的法律規(guī)則必然有著一定的缺陷，因為，這一行為的背后蘊涵的是社會規(guī)制的高度復(fù)雜性，這種復(fù)雜性既超越了我們的理性極限，也是與現(xiàn)代性相背的，因此，可行的方案就是對可能受到影響的各子系統(tǒng)之間的關(guān)系和沖突進行評估和衡量。換而言之，法律應(yīng)該提供相應(yīng)的制度、程序和平臺，使得各個子系統(tǒng)之間的矛盾沖突能夠得到解決，而并非絞盡腦汁的提供一套完美無暇的社會控制方案。

而哈貝馬斯則提倡用“交往理性”范式取代傳統(tǒng)的工具理性范式，以求完成對被工具化了的傳統(tǒng)理性的超越和轉(zhuǎn)化。按照他的這種理性觀，理性不能被歸結(jié)為孤獨的主體的客觀化的認識；也就是說，理性不能被簡單地認作是合理的主體性；反之，交往理性要求主體以語言為中介，進入互動狀態(tài)，形成一種主體間性（Intersubjek-tivitat），用以克服主體性。根據(jù)哈貝馬斯的理解，主體間性中實際操作的應(yīng)是交往行為，才能保證主體相之間平等互動。同樣其還認為現(xiàn)代法即使已經(jīng)被理性化為一個完全的功能性實體，也仍然需要在實踐話語領(lǐng)域內(nèi)就規(guī)范的正當性進行道德論證。然而問題是，這種實踐話語如何能夠被構(gòu)造成能夠確保理性的論證呢？哈貝馬斯認為，從后形而上學的觀點來看，哲學無法再辨稱說自己能夠提供一個沒有爭議的、經(jīng)過了理性論證的，正當?shù)模ㄗ鳛榉梢?guī)范實質(zhì)基礎(chǔ)的）道德規(guī)范；相反，通過哲學研究至多僅能夠勾勒出一些理性程序的條件，在此程序下，人們應(yīng)當可以在生活世界的背景下建立規(guī)范基礎(chǔ)。因此，話語倫理學宣稱“只有那些能夠滿足（或可能滿足）讓所有實踐話語參與者都有可能同意（這一條件的）規(guī)范方能主張其有效性”。而對道德的各種論證,不可能由個人來獨自完成,相反,必須是人們協(xié)助努力方能實現(xiàn)。其指出,通過合理的交往和溝通過程,人們可以從中獲取真實、乃至正當?shù)膬?nèi)容。

由此，我們應(yīng)該可以將哈貝馬斯則針對現(xiàn)代社會提出了“交往理論”運用于行政裁量權(quán)領(lǐng)域，將裁量權(quán)從單向的研究轉(zhuǎn)為相互的溝通與交流，通過不同主體之間的交往、協(xié)商達到裁量權(quán)的合理運用。而且，實踐中哈貝馬斯的交往行為理論已經(jīng)對行政法學界產(chǎn)生了相當?shù)牡挠绊憽?3

三、哲學的理論影響

歷史上哲學經(jīng)歷了兩次重大的范式轉(zhuǎn)變，首先是本體論向認識論的過渡（中世紀早期，法學上則體現(xiàn)為自然法向法律認識論的轉(zhuǎn)向），從認識論向符號論（即語言范式的轉(zhuǎn)變，在20世紀）。第一次轉(zhuǎn)變解決主體如何認識客體（即主客體關(guān)系），第二次是解決主體如何達成一致的理解，即主體間性，如哈貝馬斯的商談理論（季衛(wèi)東：20世紀后期，我們進入了一個無根據(jù)的時代，即后現(xiàn)代時期）。哈貝馬斯的理論是對如上問題的回應(yīng)，重建理性認識，用真理共識論取代真理符合論。34

從主體性轉(zhuǎn)為主體間性。

四、行政學的理論影響35

由“治理”向“善治”的轉(zhuǎn)變。治理與善治最大的差別就是治理的主體是政府，是單一的權(quán)威，而“善治”則要求國家與公民之間的合作和協(xié)商。要求擴大公民對公共事務(wù)的管理的直接參與，強調(diào)政府職能由管理向服務(wù)轉(zhuǎn)變，以實現(xiàn)公共權(quán)力的社會化和公共利益的最大化。傳統(tǒng)的政府行政是以威爾遜的“政治與行政兩分法”和韋伯的官僚制為理論基礎(chǔ)的，這種以效率為導向的管理模式帶來的問題就是國家行政機關(guān)和公民關(guān)系異化：行政機構(gòu)的過分強大使公民與政府之間的距離越來越大，公民與政府處于一種陌生和相互不了解的狀態(tài)，行政機構(gòu)長期置于公民之上，公民對政府決策只有服從的義務(wù)，而沒有參與決策的事實。這種異化的狀態(tài)不僅損害了公民的利益，也容易導致公民政治冷漠和消極的社會行為，進而使政府的政策實施失去效應(yīng)。其次，行政民主化理論的興起。美國行政學家沃爾多在20世紀70年代首次提出了“顧客至上官僚”、“參與式官僚”等觀點，強調(diào)建立一種民主、公正的新公共行政，公民可以通過各種渠道積極參與公共政策的制定和實施、實行一定程度的公民自治，這既為公共政策提供了民主性與合法性，又可以帶來公共政策的高效率。

總之，上述的不同學科的研究成果為我們嘗試建立新的理論模型來分析行政裁量權(quán)提供了理論上的支持。

三、重構(gòu)行政裁量權(quán)的初步設(shè)想

由此，對行政裁量權(quán)的突破性研究可能要在傳統(tǒng)法學研究方法的基礎(chǔ)上積極拓展視野，將上述政治學（多元主義）、經(jīng)濟學（公共選擇理論）、社會學（盧曼的理論和哈貝馬斯的理論）等進行吸收、利用。因此，我們應(yīng)該從將行政裁量權(quán)的權(quán)力模式轉(zhuǎn)為引發(fā)行政主體與利益相關(guān)人間進行溝通、交流的過程。這一方面意味著對行政裁量權(quán)認識的深化，另一方面更是蘊涵著對新的研究方法的積極探索。以對話模式來重構(gòu)行政裁量權(quán)的行使過程主要涉及以下幾個方面36：

首先，研究方法的轉(zhuǎn)變和與傳統(tǒng)控制方法的有機結(jié)合。要將行政裁量權(quán)的行使從權(quán)力觀轉(zhuǎn)為對話觀這首先涉及到方法論的轉(zhuǎn)變，這也就意味著對行政裁量權(quán)的認識要從先前的權(quán)力模式轉(zhuǎn)化為對話、交流和協(xié)商。這種轉(zhuǎn)變并不表示拋棄所有傳統(tǒng)研究方法以及其所建構(gòu)的具體制度，也不表示整個行政裁量權(quán)的研究必須以對話理論為唯一標準；而毋寧說是對話模式為我們理解行政裁量權(quán)提供了新的視角，通過對話、溝通機制可以整合這些散亂的具體制度。例如理由說明制度，聽證制度，聽取意見制度等都是對話機制的典型表現(xiàn)形式，問題是制度設(shè)計者在建立這類制度時是不自覺的、隨機的、非體系性的，這樣，缺乏理論指導的制度建設(shè)在一開始就出現(xiàn)了問題。由于缺乏體系性，從而影響了了制度內(nèi)在功能發(fā)揮；由于對制度背后的基礎(chǔ)價值缺乏研究，從而導致了不同制度之間的沖突。（例如行政公正、公平原則與行政機關(guān)/行政相對人間良好關(guān)系建立的沖突），而且還忽略不同制度的沖突銜接問題等。總之，規(guī)范行政裁量權(quán)的真正問題在于如何使其與對話過程、司法審查過程和控制過程保持協(xié)調(diào)一致。

其次，對“對話模式”的理論假設(shè)在行政裁量權(quán)行使領(lǐng)域進行論證。一，對傳統(tǒng)權(quán)力模式下行政裁量權(quán)研究的停滯不前作出批判，對傳統(tǒng)方法的弊端和不足予以指陳；二，在理論上論述對話模式運用于行政裁量權(quán)行使領(lǐng)域的可行性。這主要涉及到哈貝馬斯的交往行為理論適用的社會重構(gòu)與行政裁量權(quán)重構(gòu)之間有無類似性。以及對話模式與行政法中的民主原則、法治原則、行政國家以及司法審查間關(guān)系的輸理；三，到行政裁量權(quán)重建過程中對話模式的具體適用。詳細分析對話內(nèi)容、對話的效力、對話的程序、對話的形式、對話的質(zhì)量以及對話對裁量權(quán)運行的影響等內(nèi)容進行分析。

再次，營造良好的對話環(huán)境。要使對話良性運作，前提就是得營造一種理想的對話環(huán)境，按照哈貝馬斯的設(shè)想，就是要建立“普遍語用學”。而“普遍語用學的任務(wù)是確定并重建所能理解的普遍條件，”建立交往行為的一般假設(shè)前提，以促成主體間的相互理解。其基本要求有可領(lǐng)會性，真實性、真誠性和正確性。在成功的交往行為中，四種有效性要求缺一不可。任何一種有效性要求缺席，都會中斷交往。同樣，如果要將“交往模式”運用于行政裁量權(quán)行使過程中，同樣必須符合以上的標準。換而言之，就是按照上述的標準進行來對行政裁量權(quán)的行使進行規(guī)范，并創(chuàng)造相關(guān)的配套條件。因為，缺乏必要環(huán)境下的對話就會異化為弱肉強食的叢林游戲，而對話也就成了一種擺設(shè)。因此，在決定采用交往模式后的下一步就是如何營造良好的對話環(huán)境。

最后，在以對話模式重構(gòu)行政裁量權(quán)的行使的同時，要進一步對傳統(tǒng)法律規(guī)制手段進行完善。以對話理論來整合行政裁量權(quán)并不意味著對行政裁量權(quán)的規(guī)制就可以僅僅依賴于這種單一的行政法理論。因為，JAFFE教授就認為：在行政法領(lǐng)域著文立作的風險之一就是將一般性的看法推向極致，并過分的運用之。因此，單一的行政法理論的理想是站不住腳的，而且，它可能會分散我們對世界復(fù)雜性的注意，阻礙我們?nèi)グl(fā)展解決所面對的各種問題的現(xiàn)實主義方案。所以，具體到行政裁量權(quán)的傳統(tǒng)性規(guī)制方式而言，就是要進一步完善這些手段。具體而言，1，對行政裁量權(quán)的進行分析、界定。如果市場自己可以解決的，行政機關(guān)就要放松規(guī)制，由市場解決；2，加強立法機關(guān)的立法技術(shù)，盡可能通過立法手段解決一部分裁量權(quán)的規(guī)制問題；3，行政機關(guān)自身通過行政程序的完善來規(guī)范行政裁量權(quán)的行使；4，法院司法審查技術(shù)的不斷完善。采用對話模式來重構(gòu)行政裁量權(quán)的行使并不意味著司法審查推出舞臺，相反，司法審查要結(jié)合對話模式提出新的審查范圍、審查對象和審查標準。因為司法審查畢竟是法治國家的最后一道防線。