導(dǎo)語：行政觀念與行政法范式研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、國家行政和行政法的基本范式

“學(xué)術(shù)的歷史乃是現(xiàn)象的概念化與概念的規(guī)范化、思維模式的培育與變革、方法論的探索與創(chuàng)新的歷史?！盵1](P226)將現(xiàn)象概念化并形成包含特定價(jià)值和方法在內(nèi)的理論框架，通過比較不同理論框架解決面臨問題的效果，來獲得、驗(yàn)證“進(jìn)步的”“科學(xué)的”的理論，進(jìn)而指導(dǎo)我們解決實(shí)際問題的實(shí)踐，是社會(huì)科學(xué)研究的重要方法。[2](P46-48)

作為一門社會(huì)科學(xué)，行政法就是解決有關(guān)行政問題的法。[3]在行政法學(xué)研究中，“研究的方法，有關(guān)什么是成問題的想法，何者應(yīng)該包括在研究領(lǐng)域里，何者應(yīng)該排除在外的標(biāo)準(zhǔn)”，[4]這些科學(xué)史學(xué)者稱之為范式的問題，在很大程度上是由一定時(shí)期“行政”的觀念和問題所決定的。因此，要研究行政法基本范式，應(yīng)該從行政觀念開始。

居于現(xiàn)代行政法學(xué)理論核心地位的行政觀念，起源于20世紀(jì)初葉行政國的興起和發(fā)展。20世紀(jì)初葉始，公共事務(wù)的急劇增多，“市場失靈”對政府放任政策的否定，導(dǎo)致人們嘗試通過擴(kuò)大政府管理公共事物的范疇，賦予其足夠權(quán)力的方法，以解決所面臨的市場失靈困難。這種強(qiáng)化國家管理公共事務(wù)的必然性，主張國家在管理公共事務(wù)過程中，有運(yùn)用各種強(qiáng)制性手段的必要性，力圖用擴(kuò)大國家職能的方法扭轉(zhuǎn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)危機(jī)，提高行政效率，增進(jìn)公共利益。

我國現(xiàn)行行政法和行政法學(xué)，就基本上是從國家行政這一背景出發(fā)的，集中體現(xiàn)在行政法的調(diào)整對象和行政法的功能兩個(gè)方面：

（一）作為行政法調(diào)整對象的行政：主體和行為

雖然在表述上略有不同，我國行政法學(xué)者基本上都將行政法調(diào)整對象的行政界定為國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施國家行政權(quán)的行為。對此概念可從主體和行為兩個(gè)角度把握：從主體角度來看，學(xué)者們認(rèn)為公共事務(wù)的管理權(quán)專屬于國家，國家是管理公共事物的唯一主體。例如有的學(xué)者在解釋行政的含義時(shí)，認(rèn)為“只有國家才有權(quán)進(jìn)行行政活動(dòng)”，“行政是國家的”。[5](P30)更有學(xué)者為了強(qiáng)調(diào)國家對公共事務(wù)管理的獨(dú)占性，又從歷史發(fā)展的角度解釋道：“只有國家出現(xiàn)以后才有行政，將來國家消亡了，行政也將自然消亡。”[6](P4)從行政的行為角度來看，學(xué)者們認(rèn)為行政活動(dòng)的本質(zhì)是國家運(yùn)用行政權(quán)所進(jìn)行的管理活動(dòng)，“行政就是管理”，[6](P4)強(qiáng)調(diào)國家運(yùn)用行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)公共利益，并將運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力當(dāng)作行政行為的本質(zhì)。

不難看出，我國行政法學(xué)者對行政概念的上述解釋，正是基于對國家行政觀念的認(rèn)同，即，因?yàn)椤笆袌鍪ъ`”，所以從主體的角度來看，應(yīng)由國家作為公共事務(wù)管理的主體，直接承擔(dān)起行政的任務(wù)；從行為的角度來看，主張國家為提高行政效率，有運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力的必要。隨著行政國實(shí)踐的成功，上面的觀念演化為：公共事務(wù)的管理專屬于國家，行政行為本質(zhì)即強(qiáng)制性權(quán)力。

（二）行政法的功能（即要解決的問題）：提高國家行政效率，控制行政權(quán)力濫用

從主體和行為兩方面強(qiáng)化國家管理公共事務(wù)職能的國家行政觀念需要解決以下兩個(gè)問題：如何保證行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)力時(shí)的效率？如何避免行政機(jī)關(guān)運(yùn)用其被賦予的強(qiáng)大權(quán)力侵犯相對較弱一方公民的正當(dāng)利益？如果制度設(shè)計(jì)不能夠有效地解決這兩個(gè)問題，則國家直接管理公共事務(wù)的必要性、國家運(yùn)用強(qiáng)制權(quán)力管理公共事務(wù)的合理性都將大打折扣。于是，這兩個(gè)問題便成為行政法在行政國背景下需要解決的主要問題。

我們對行政法律關(guān)系特點(diǎn)的認(rèn)識，行政法理論體系的構(gòu)建、現(xiàn)代行政法各流派的特征等這些行政法律科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的重大問題，無不深深地打上了國家行政的特點(diǎn)和其面臨問題的烙印。例如，對經(jīng)行政法調(diào)整而形成的行政法律關(guān)系特別的認(rèn)知，學(xué)者們從兩個(gè)關(guān)節(jié)點(diǎn)上把握，一是行政法律關(guān)系必有一方是行政機(jī)關(guān)；二是雙方地位不對等，在行政管理法律關(guān)系中行政機(jī)關(guān)處于優(yōu)越的地位。[7](P22-23)這兩個(gè)特點(diǎn)恰與國家行政的主體和行為的特點(diǎn)相對應(yīng)。又如，學(xué)者們對行政法調(diào)整對象的行政行為的研究，一般從行政立法、行政執(zhí)法和行政司法三個(gè)角度展開，而這三種行為的內(nèi)在線索則是國家所享有的以命令和強(qiáng)制行為為主要手段的管理方法，國家行政的觀念是這三種行為的主線（注：我國現(xiàn)在通行的行政法學(xué)教材基本上都是以此結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)而展開對行政行為的研究的。）。再如，行政法學(xué)的主要流派，控權(quán)論、管理論、平衡論，其對行政的本質(zhì)和待解決問題的認(rèn)知，雖然側(cè)重點(diǎn)和價(jià)值取向不同，也都是在國家行政的框架內(nèi)，闡述自己的觀點(diǎn)和解決問題方案。無論是注重行政效率，還是強(qiáng)制控制行政權(quán)，或是兼顧二者，它們的理論預(yù)設(shè)和體系的展開，都是根據(jù)國家行政的要素的問題，帶著國家行政這幅眼鏡，在側(cè)重保障國家的行政權(quán)與控制國家行政權(quán)的不同重心上去認(rèn)知、解決問題。

法律具有時(shí)代的精神，它是一定時(shí)代精神的反映。20世紀(jì)初葉，公共事務(wù)的增加，市場失靈的影響，強(qiáng)化了國家行政的觀念，強(qiáng)化了行政主體唯一性和行政權(quán)優(yōu)越性的觀念。這種強(qiáng)化，符合行政國時(shí)期公共事務(wù)增多對國家職能擴(kuò)張的需要，因而，以國家行政為基石的行政法范式，也具有時(shí)代的合理性。但是，我們不應(yīng)該將一定時(shí)期的實(shí)然現(xiàn)象，當(dāng)成所有時(shí)期的應(yīng)然現(xiàn)象。對把國家行政觀念下的行政特點(diǎn)和行政法觀念當(dāng)成一種無可置疑的所有時(shí)代“應(yīng)然”現(xiàn)象的本質(zhì)主義態(tài)度，我們應(yīng)該抱有足夠的警惕，因?yàn)椋覀儾荒軌蛴糜^念剪裁現(xiàn)實(shí)，恰恰相反，是現(xiàn)實(shí)決定了我們的觀念。

二、公共行政的興起與行政法范式的轉(zhuǎn)型

（一）公共行政的興起

自20世紀(jì)60年代起，“政府失靈”使人們開始懷疑行政國家控制全部社會(huì)公共事務(wù)的有效性，“人們開始反思負(fù)擔(dān)過重和過分官僚化的政府是否有能力負(fù)擔(dān)指派給它的繁重的工作任務(wù)”。[8]在管理公共事務(wù)的主體和方式方面，國家行政思想所蘊(yùn)含的關(guān)于行政的兩個(gè)基本觀點(diǎn)，即國家作為管理公共事務(wù)的主體的唯一性和強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力性行為作為實(shí)現(xiàn)公共利益的本質(zhì)手段，都在被逐漸突破。一場以部分行政權(quán)力社會(huì)化和放松管制為主要特征的公共行政改革，正以方興未艾之勢席卷全球。具體表現(xiàn)為：

1.第三種組織的出現(xiàn)。所謂第三種組織，即由非政府組織和志愿者等組成的非營利性組織，它們致力于國家正式機(jī)制以外的公共目標(biāo)。它們的活動(dòng)范圍介于以政府為代表的公域和以個(gè)人自由為標(biāo)志的私域之間，被稱之為第三域的范疇。自20世紀(jì)70年代以來，在英美國家，第三種組織在參與公共事務(wù)的治理和公共服務(wù)等方面的作用日漸突出，成為實(shí)現(xiàn)公共利益不可或缺的力量。[8]

2.非權(quán)力性行政方式的廣泛使用。實(shí)踐中，以淡化行政管理權(quán)力和強(qiáng)制色彩為重要特征的新的行政方式，如行政指導(dǎo)、行政合同、行政激勵(lì)等，越來越成為公共事務(wù)管理的主流方式。它們在提高行政效率，增進(jìn)行政民主，保證行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)過程中的公平、平等方面具有積極效果，已經(jīng)被人們廣泛采用。

3.公法向私法的逃遁。隨著行政的主體多樣化和非權(quán)力性行政方式的日漸增多，行政法的調(diào)整和調(diào)整方式也出現(xiàn)了諸多變化。行政任務(wù)從管理向服務(wù)的轉(zhuǎn)變，行政任務(wù)的部分民營化，行政方式的非權(quán)力化，救濟(jì)方式的多樣化等等，也不斷地反映到調(diào)整這些現(xiàn)象的行政法中來，概括起來，即行政法正在逐漸擴(kuò)大調(diào)整對象，變革調(diào)整方式，主要體現(xiàn)為權(quán)力色彩和強(qiáng)制功能的弱化，代之以平等和合意因素的增加。正如日本學(xué)者鹽野宏指出的那樣，“實(shí)體法上區(qū)別公法和私法是沒有多大意義的”，行政機(jī)關(guān)的調(diào)整公共事務(wù)管理的法律適用和救濟(jì)方面，不是機(jī)械地適用公法的規(guī)定，而是根據(jù)問題定向，采用“提示問題式的概念”，以平等、比例、公正為原則適用公法或私法實(shí)現(xiàn)公共利益。[9](P35)日本和我國臺灣地區(qū)的學(xué)者形象地將這種現(xiàn)象稱之為“公法向私法的逃遁”。

（二）國家行政范式的困境

這場觀念和制度變遷革命，不能不影響到行政和法學(xué)研究。這時(shí)，國家行政范式?jīng)Q定的研究視角和分析方法，顯出了致命的缺陷。國家行政觀念使人們在研究上述問題時(shí)，往往仍從國家公共事務(wù)管理主體的獨(dú)占性和行為的權(quán)力性角度去認(rèn)知界定新問題，并仍把國家行政權(quán)力的“保障”或“控權(quán)”當(dāng)成問題的重心。但是，新的問題之所以成為“問題”恰恰是因?yàn)樗鼈儾荒軓呐f的角度在舊的范式中得到合理的解釋——正是在這個(gè)意義上，這些問題構(gòu)成舊范式下的“反常問題”。例如，第三種組織的出現(xiàn)，有利于解決市場缺陷和政府缺陷，提高公共事務(wù)管理效率和公共服務(wù)的能力。但是，由于主導(dǎo)的國家行政范式的決定性影響，在行政法理論研究中，它們在行政組織法中卻處于尷尬的地位，因?yàn)樗鼈兺黄屏诵姓聞?wù)管理權(quán)專屬于國家這一國家行政觀念的預(yù)設(shè)，其存在雖有其合理性的一面，但其他位及權(quán)力來源的合法性基礎(chǔ)仍相當(dāng)缺乏。[10]再如，現(xiàn)在通行的行政法理論結(jié)構(gòu)，其對行政法律關(guān)系和行政行為性質(zhì)的界定，對行政指導(dǎo)、行政合同等非權(quán)力性行為或權(quán)力色彩淡漠的行為難以解釋：正如有的學(xué)者指出的那樣，即便勉強(qiáng)拉入現(xiàn)在的理論框架之中，也既“不全面又不順暢”。[11](P46)

作為一種理論范式解決反常問題的嘗試，我們不能武斷地將學(xué)者們對上述新現(xiàn)象的解釋稱之為錯(cuò)誤，但不得不指出，這種基于國家行政基礎(chǔ)上的研究視角，在一定程度上模糊了行政方式的發(fā)展變化方向，偏離了公共行政改革問題的重心，也分散了理論研究根據(jù)問題定向的注意力。比如，在研究行政合同、行政指導(dǎo)這些新的行政方式時(shí)，為了表明這些問題是行政法問題，其內(nèi)在的包括著前述國家行政的主體和行為要素，學(xué)者們強(qiáng)調(diào)這些行為雖然有合意的一面，但其要素仍是雙方地位不對等，行政機(jī)關(guān)在其中居優(yōu)越地位，其行為本質(zhì)上包括權(quán)力性因素。研究部分行政權(quán)力社會(huì)化問題時(shí)，學(xué)者們多將新的行政主體的出現(xiàn)從行政權(quán)力的授權(quán)或委托角度研究，研究的重心放在授權(quán)或委托的程序、侵權(quán)責(zé)任歸屬、救濟(jì)方法和途徑方面，而忽視或回避對行政權(quán)力社會(huì)化合理性的直接研究等等?！翱茖W(xué)本質(zhì)上是解決問題的活動(dòng)和根據(jù)問題定向的活動(dòng)”。[12](P4)我們在思考行政法對行政現(xiàn)象如何規(guī)范時(shí)，應(yīng)該從解決現(xiàn)實(shí)問題和根據(jù)問題定向的角度出發(fā)，而不是從觀念出發(fā)，把國家行政觀念當(dāng)成丈量行政問題的尺度，以此判斷行政應(yīng)該是什么、不應(yīng)該是什么，把不符合“應(yīng)然”觀念的新現(xiàn)象，排除在研究范圍之外，這不是科學(xué)的方法。