導語：行政行為進行司法審查原則論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

隨著行政自由裁量權(quán)的擴張，各國司法審查的重心陸續(xù)由明顯的越權(quán)轉(zhuǎn)向具有隱蔽性的濫用自由裁量權(quán)，與此相適應，對于自由裁量行政行為的司法審查如何展開就成為一個在理論上和實踐中都倍受關(guān)注的課題，而司法審查的原則和標準則是這個課題的核心內(nèi)容。

一

早在16世紀，英國的科克大法官就曾指出：“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人的意見做某事；……根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事”，即其“不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力”①。那么，行政機關(guān)作出自由裁量行政行為應遵循什么規(guī)則呢？韋德認為，應當遵循“合理、善意而且僅為正當目的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致”②的原則，這一原則即當今法治國普遍推崇的合理性原則。

合理性即合乎理性。理性作為思考和行動的參照系，通常的目的是“為我們的觀點尋找令人信服的根據(jù)”③，而該根據(jù)要達到令人信服的程度，符合公平正義觀念的要求就是最核心的條件。公平正義觀念以所有的人類經(jīng)驗為裁體，而法律、道德、習慣、風俗等各種社會規(guī)范以及為人類所認知的客觀規(guī)律則都是人類經(jīng)驗的對象化。根據(jù)上述分析，可以得出如下結(jié)論：一個合理的自由裁量行政行為不但要合法，而且要盡量與道德、公序良俗及客觀規(guī)律保持一致，而凡此種種要求皆可歸于一點，即符合公平正義的基本觀念。至于何為公平主義，自古以來眾說不一，故有人稱其為令人迷惑的“普洛透斯之面”④，區(qū)區(qū)一篇小文自然是難以就此說清的，但是經(jīng)粗線條的歸納還是可以看到：在思想史上，用來說明公平正義的價值支點不是自由就是平等。在現(xiàn)代社會，兩種價值在公平正義觀念中無疑仍占有重要地位，但是兩者的均衡關(guān)系卻是更值得優(yōu)先考慮的。公平正義觀念在行政法領(lǐng)域內(nèi)大致轉(zhuǎn)化為三個基本原則，其中對自由和平等的追求分別轉(zhuǎn)化為權(quán)利保護原則和平等適用法律原則，而自由與平等的均衡關(guān)系則衍生出比例原則，這三個原則即構(gòu)成合理性原則的基本內(nèi)容。

（一）權(quán)利保護原則權(quán)利是現(xiàn)代法律制度的邏輯起點和終極關(guān)懷，行政法作為調(diào)整政府與公民之間關(guān)系的法律，考慮到公民權(quán)利在政府面前的脆弱性，必須要體現(xiàn)權(quán)利保護的功能，否則行政法的合理性基礎就會從根本上動搖。權(quán)利保護原則對行政自由裁量權(quán)的行使有以下兩方面的具體要求：第一，促進相對人合法利益的實現(xiàn)。行政機關(guān)不但要對受到不法侵害的相對人提供充分的保護，而且還應當為相對人提供盡可能多的權(quán)益實現(xiàn)機會（如在行政許可領(lǐng)域中）和福利保障；第二，相對人負擔最小化。行政權(quán)力的行使有時必然要造成公民權(quán)益上的不利益狀態(tài)，盡管此種情形是有法律依據(jù)的，但是行政機關(guān)應當注意選擇最小的侵害和最輕的方式。

（二）平等適用法律原則行政法上的平等原則主要體現(xiàn)在公民相互關(guān)系的層面上。平等即一視同仁地適用法律，或者說，同樣情況要同樣處理，不同情況則要區(qū)別對待。具體講，第一，在同一案件中，不能因人而異、厚此薄彼。比如，對情節(jié)相似的共同違法行為人的處罰不能過于懸殊。第二，先后出現(xiàn)的同類案件在處理上要遵循先例。法律雖依時而動，但法制的統(tǒng)一性要求法律必須具有相對的穩(wěn)定性，在行政執(zhí)法活動中就要求遵循先例。比如，稅務機關(guān)針對某種漏稅情節(jié)假設對該漏稅行為一般在幅度最低線處罰，這就是一個應當遵循的先例，如果稅務機關(guān)在最高線處罰就屬于違反先例。當然，先例必須是在法律上能夠成立的先例，否則，即便在實務中非常通行，也不能作為先例。比如，某城市規(guī)劃部門遵照市政府領(lǐng)導的非法指示，相繼對某些違章建筑補辦了合法手續(xù)，其后，某違章建筑的所有人也據(jù)此先例，請求補辦合法手續(xù)，這種情況就不能適用遵循先例原則。

（三）比例原則自由與平等兩者之間存在著永恒的張力，絕對放任的自由與純粹的平等是不能兼容的，因此，自由和平等只能在相對的意義上才能和諧存在，而由這種和諧關(guān)系就產(chǎn)生了人們在涉及相互關(guān)系的行動中應當遵循的某種尺度，這種尺度就是比例。比例是公平正義觀念的內(nèi)在標準，正如亞里士多德所說：“公正，就是合比例；不公正，就是破壞比例”⑤。政府作為自由與平等的維護者，自然應當采取與適當比例相一致的行動，而與此要求相適應，在自由裁量的范圍內(nèi)，行政機關(guān)的執(zhí)法手段或措施與執(zhí)法目的之間也應當保持某種適當?shù)谋壤?，否則就會產(chǎn)生不合理的結(jié)果。比如，公安人員為了恢復秩序，將酒鬧事的輕微違法行為人強制帶離現(xiàn)場是符合比例原則的，而當場擊斃違法者則明顯超出了比例，因而也是不合理的。這正如德國法諺所說：“不可用大炮打小鳥”⑥。

合理性原則是確立司法審查原則的依據(jù)，但其本身還不完全是司法審查的原則。從價值判斷的角度講，合理性原則追求的是一種至善的境界，而且法律也提倡行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)時將合理性三原則發(fā)揮到極致，但若法院嚴格地以合理性原則的要求去判斷自由裁量行政行為的效力，則行政效能將陷入癱瘓是顯而易見的，而政府所承裁的一系列重大社會目標也就無從談起了?？墒?，司法審查原則必須要確定在一個務實的水平上，否則“欲速則不達”。從各國的司法實踐來看，對自由裁量行政行為司法審查都定位在基本合理的水平上，筆者稱其為基本合理原則。在此原則下，一般的合理性問題被排除于司法審查范圍外，而只有在行政行為的不合理達到足夠的荒謬、錯誤、無邏輯或有違道德以致于有理性的人不會贊同或不能容忍⑦或“用專斷的或反復無常的方式行使自由裁量權(quán)”（美國《聯(lián)邦行政程序法》）的程度時，法院方可干預?；竞侠硎切姓袨榈摹凹案窬€”，低于此線的行政行為對法律基本價值會構(gòu)成嚴重威脅，所以法律就不能再容忍了，這樣該不合理的行政行為就產(chǎn)生了質(zhì)變，成為具有違法性的不當具體行政行為，所以，這條“及格線”也是行政行為合法與違法的分水嶺。

二

法院可以糾正哪些不當行政行為呢？即對于自由裁量行政行為的司法審查的具體標準是什么呢？各國目前尚無立法上的規(guī)定，在理論上的研究都止于對司法判例的歸納，標準不盡一致。英國的標準一般有以下三條，不符合法律規(guī)定的目的、不相關(guān)的考慮和不合理的決定⑧。美國的標準為，不正當?shù)哪康?；錯誤的和不相干的原因；錯誤的法律或事實依據(jù)；遺忘了其他有關(guān)事項；不作為和遲延；背離了既定的判例和習慣⑨。日本的標準為，重大事實誤認、違返目的和動機、違返平等原則、違返比例原則、程序濫用（10）。我國目前較為全面的概括是學者總結(jié)的以下十條，即不正當?shù)哪康?、不善良的動機、不相關(guān)的考慮、不應有的疏忽、不正確的認定、不適當?shù)倪t延、不尋常的背離、不一致的解釋、不合理的決定、不得體的方式。（11）。上述標準均來自實踐，較為具體、便于適用，但弊端也顯而易見，由于缺乏連貫的分類觀念，使得司法審查標準在整體上缺乏系統(tǒng)化與條理化，完全依賴經(jīng)驗的研究如同盲人摸象一樣，難免流于片面，這對于反過來指導司法實踐是很不利的?；诖耍P者擬對司法審查的具體標準作進一步條理化方面的探索，期望能起到引玉之磚的作用。

本文的基本設計是將不當行政行為分為實體不當和程序不當，再以形式為標準將實體不當分為作為形式的不當和不作為形式的不當，作為形式的不當按照發(fā)展的線索分為目的不當、錯誤的事實認定、不適當?shù)目紤]和法律適用不當，綜上，不當行政行為包括目的不當、錯誤的事實認定、不適當?shù)目紤]、法律適用不當、不作為和程序不當六類。下面逐一介紹。

（一）目的不當一位法官曾說過：“自由裁量權(quán)總是包含著誠實善意的原則，法律都有其目標，偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定”（12）。另一位法官也曾講道：“毫無疑問，議會不會給予任何法定機構(gòu)惡意行事的權(quán)力，或讓其濫用權(quán)力”（13）。就是說，執(zhí)法者的動機應當是“誠實善意”的，如果行政行為受到“惡意”動機的支配，則行為的目的就成了非法目的，該行為就會偏離“法律目標”（法律目的），而這就從根本上與合理性（某些或全部）原則背道而馳，這就是目的不當?shù)幕竞x。目的不當一般都與惡意動機相連，較為常見的惡意動機有如下幾種：

1.牟利。即牟取不正當?shù)睦妗２坏▓?zhí)法者牟一已之私利，還包括為本單位、本部門牟取不正當利益的情況。比如，某車管所為了給職工多發(fā)獎金，在對車輛征收規(guī)費的同時，加收不應征收的各種附加費。

2.徇私。指的是行使自由裁量權(quán)僅從私人感情或利害關(guān)系出發(fā)的情況。比如，公安人員在處理治安行政案件時，考慮到加害人是自己的親戚或領(lǐng)導的家屬，而對其作出畸輕的處罰決定。

3.報復陷害。指的是基于個人或團體之間的恩怨，而假借行使職權(quán)的手段對相對人實施打擊的情況。比如，礦管部門蓋辦公大樓短缺資金，要求管轄范圍內(nèi)的礦山企業(yè)贊助，遭某企業(yè)婉拒。礦管部門因此借故認定其非法開采并作出處罰決定。

4.滿足虛榮心。指的是行政機關(guān)領(lǐng)導及工作人員急功近利，在片面追求所謂“政績”、“榮譽”心理的驅(qū)使下，作出不當行政行為。比如某地衛(wèi)生部門為了在全省衛(wèi)生工作評比中拿到好名次，命令農(nóng)貿(mào)市場所有攤販在衛(wèi)生大檢查的三天當中不準營業(yè)。

目的不當不外以下兩種情況之一：第一，受惡意動機支配的行政行為違反公共利益，即該行政行為的直接的、可以合理預見的結(jié)果是使公共利益受到某種明顯的損害。比如，某地政府在對基礎設施建設項目進行招標時，主管人員基于私人關(guān)系將項目給了要價較高、條件較差的投標者，這里的政府行為就違反了公共利益；第二，受惡意支配的行政行為雖不直接違反公共利益，但違反法律設定自由裁量權(quán)的特定目的。比如，地方政府確定草原上的行車路線應當以保護草原為目的，但若某地政府指定的路線超出習慣路線占用他人使用的草場就屬此種情況。

上述情況比較單純，如果一個具體行政行為中既有合法目的，也有非法目的，是否屬于目的不當？比如，公安機關(guān)以充實小金庫為目的而去抓賭，在此過程中對確有賭博行為的相對人作出處罰決定。對此處罰決定如何認定？？筆者認為，解決這類問題的最根本標準就是看非法目的（惡意動機）的影響力。依矛盾律的觀點，矛盾的主要方面代表事物的性質(zhì)，若非法目的是主要目的，則屬目的不當，反之則仍屬于合法具體行政行為的范圍。判斷非法目的是否主要目的的方法有，第一，看作出該具體行政行為的事實根據(jù)與非法目的有無關(guān)聯(lián)。就前述案例而言，就要看充實小金庫的目的與賭博行為之間的關(guān)聯(lián)性，如果排除充實小金庫的目的，則賭博行為未必會發(fā)生，比如相對人的賭博行為是由于公安授意臥底人員進行慫恿、引誘或其他各種“警察圈套”所致，則可以認為充實小金庫是主要目的；反之如果必然發(fā)生，則該處罰行為即合法。第二，具體行政行為是否存在重大、明顯的瑕庇，實際上就是該具體行政行為在外觀上是否具有以下五方面之一或若干問題，如果有就是目的不當，沒有則屬于合法行政行為范疇，即使執(zhí)法人員出于報復心理而在態(tài)度上有些刻薄也不影響事情的性質(zhì)。

（二）錯誤的事實認定由于專門知識、技術(shù)等方面的局限性，法院越來越多地在事實認定問題上采取尊重行政機關(guān)判斷的態(tài)度，但是這決不意味著司法審查的放棄。美國是在這方面走的最遠的國家，但是聯(lián)幫最高法院對行政機關(guān)的終局事實裁定主張仍然是堅決反對的，因為最高法院認為，如果支持行政行為的主張，則意味著行政機關(guān)就“可以摒棄一切證據(jù)規(guī)則，而根據(jù)行政命令隨意作裁定。這種權(quán)力-與公正司法是不一致的，它是憲法所譴責的那種專斷弄權(quán)”（14）。事實認定包括事實是否存在的認定和事實性質(zhì)的認定，對自由裁量行政行為在這兩個方面的審查標準分別為缺乏可定案證據(jù)和不合理的定性。

1.缺乏可定案證據(jù)行政機關(guān)在作出行政決定前，對事實之有無的判斷往往在一定范圍內(nèi)存在選擇余地，這就要求行政機關(guān)在審查證據(jù)方面不但要遵守法律證據(jù)規(guī)則，同時也要遵循合理性原則。“可以使理智的人作出裁定的那種證據(jù)”（15）即依照合理性原則可以采信的證據(jù)就是可定案證據(jù)。既然合理性的最核心含義是公正，那么，如果將行政機關(guān)提供的證據(jù)作為事實認定的依據(jù)存在著明顯的不公正，則法院就應當以缺乏可定案證據(jù)為由推翻此事實認定。法院對可定案證據(jù)的審查應當對被告行政機關(guān)舉證和原告提出反證進行對照分析，并充分考慮訴訟各方參與人的意見的基礎上作出結(jié)論。

2.不合理的定性行政機關(guān)在對事實定性方面有時也存在較大的選擇余地。典型的情況是，行政管理對某種法律事實設定若干等級（情況）或某些附加條件。比如《漁業(yè)法》第30條規(guī)定了違法捕撈和違法捕撈情節(jié)嚴重兩種情況，行政機關(guān)對于違法行為是否屬于情節(jié)嚴重往往存在很大的自由裁量余地。行政機關(guān)對事實定性同樣要遵循合理性原則，而不可任意為之。具體地說，行政機關(guān)對事實的定性不但要符合法律的規(guī)定，而且法律的規(guī)定不夠明確時，還應當在堅持法律原則及基本精神大前提下，參照各種理性的載體（行政慣例、風俗、習慣等），對事實作出合理的定性。比如，某工商行政部門以個體戶某甲出售電筒超經(jīng)營范圍為由作出行政處罰決定，因其認為電筒屬小五金，而某甲的經(jīng)營范圍僅限于百貨。而電筒究竟屬于那一類，根據(jù)法律規(guī)定固然難以判斷，但若行政慣例或交易習慣都將電筒歸于百貨類，則該工商行政部門對事實的定性就是不合理的。

（三）不適當?shù)目紤]不適當?shù)目紤]指的是，行政主體在作出具體行政行為的過程中出現(xiàn)了明顯而重大的疏忽，以致于遺漏顯然應當考慮的事項或者考慮了不應當顯然考慮的事項，從而使該具體行政行為喪失了基本的合理性。

1.遺漏了應當考慮的事項應當考慮的事項一般包括以下兩個層次：第一，法律明確規(guī)定的情況。比如，在決定是否對違反治安行政管理的行為免于處罰時，必須要考慮該行為是否屬于《治安管理處罰條例》第十六條設定的下列三種情況之一，即是否情節(jié)特別輕微、主動承認錯誤及時改正或者出于他人脅迫或誘騙。第二，法律沒有明確規(guī)定，但是結(jié)合該法的其他條文，可以推導出應當考慮的事項?！端ā返诙邨l規(guī)定：“禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過科學論證，并經(jīng)省級以上人民政府批準?！边@里對于圍墾河流申請的批準當中應當考慮的事項并未明確規(guī)定，但是從總則當中可以發(fā)現(xiàn)，是否有利于開發(fā)、利用、保護、管理水資源和防止水害、改善生態(tài)環(huán)境都是應當考慮的事項。行政機關(guān)如果在作出行政決定時遺漏了以上二個層次的事項，就必然會出現(xiàn)較為嚴重的不公正結(jié)果。

2.考慮了不應當考慮的事項不應考慮的事項指的是，沒有任何依據(jù)能夠表明，該事項與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關(guān)聯(lián)性，以致于任何具有一般理智的人都不會認為該事項可以被納入考慮的范圍。比如，在行政許可當中，許可證申請人的祖籍及頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應當考慮的事項。如果行政官員可以“隨便以自己頭腦里想象的任何理由或目的行事”（16），在作出決定時將不應當考慮的事項作為依據(jù)，則行政自由裁量權(quán)的行使也就失去了最起碼的合理性。

當然，如果行政機關(guān)對于其考慮事項避而不談，決斷行政決定是否存在重大疏忽是很困難的，因此，筆者認為，在自由裁量行政行為中，說明理由應當被設定為行政機關(guān)的義務，行政機關(guān)不能以省略說明理由的方式規(guī)避法院審查。

（四）法律適用不當這里的法律適用比前述平等適用法律原則中的適用法律的外延要小，其僅指與事實審查相對應的法律適用。法律適用不當?shù)暮x是，行政機關(guān)根據(jù)已知事實去適用法律時在尺度上所呈現(xiàn)的不公正狀態(tài)。包括如下兩種情況：

第一，在作出行政決定時，違反基本合理原則。比如，行政機關(guān)對違法建筑可以在適用罰款與拆除之間作出選擇，但其不顧當事人的要求而逕行選擇了拆除（違反權(quán)利保護原則）；輕錯重罰（違反比例原則）；同樣的法律在類似的案件中適用不同的解釋標準（違反平等適用規(guī)律原則）。

第二，反復無常。指的是行政機關(guān)沒有合法的理由，先后就同一事實作出數(shù)個不同的行政決定。這種情況下，將數(shù)個行政決定單個看，或許都符合合理性的要求，但由于這種變更本身沒有合理理由，從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。比如，稅務部門對某違法個體戶罰款100元或300元均屬于合理范疇，但是，稅務機關(guān)先作出罰款100元決定后，沒有任何理由又變成了300元。這種無端的變更就使300元的罰款決定成為一個嚴重不合理的決定。

實踐中，有些行政機關(guān)對反復無常指控提出的最常見的抗辯理由是糾正錯誤，兩者如何區(qū)別？筆者認為，最大的區(qū)別就是先前作出的行政行為是否合法。先前的行政行為不違反法律的強行性規(guī)定的就是反復無常；而違反法律強行性規(guī)定的則為糾正錯誤。比如，行政機關(guān)先許可相對人從事煙草經(jīng)營，待其投入運營后，又以市場飽和為由撤回許可就屬于反復無常；而如果行政機關(guān)許可相對人設卡收費，由于亂收費本身就為法律所禁止，所以行政機關(guān)收回許可就是糾正錯誤。當然，在糾正錯誤的情況下，有時要考慮相對人是否為善意及行政機關(guān)是否有過錯，以決定是否要對受損害的相對人負賠償責任。

（五）不當?shù)牟蛔鳛椴划數(shù)牟蛔鳛橹傅氖?，在負有某種法定職責的行政機關(guān)可以根據(jù)實際需要，決定是否作出某種行政行為的情況下，如果在某種特定情況出現(xiàn)時，按照合理性原則的要求，該行政機關(guān)應當作出某種行政行為而沒有作出。比如，正在遭受哄搶的瓜農(nóng)向公安機關(guān)求援，而值班人員卻武斷地認為即使趕到那里，人已跑光，故沒有必要提供保護。至于不作為的不當性之判斷標準的問題，這里就沒有必要深入探討，我們首先要把握如下兩個標準，一是要以基本合理原則為依據(jù)；二是借鑒前述作為不當性的有關(guān)標準。

（六）程序不當程序不當在作出行政行為的時間和方式上的表現(xiàn)最為突出。分別為不合理的期限和遲延及不正當?shù)姆绞健?/p>

1.不合理的期限指的是，在約束相對人的程序中，為相對人設定苛刻的期限。比如，限期相對人一天之內(nèi)拆除違章建筑。

不合理的遲延指的是，法律對某種行政行為沒有規(guī)定明確期限，而行政機關(guān)在明顯超出“合理期限”的時間內(nèi)無正當理由拖延不決。很多情況下，遲延會產(chǎn)生與剝奪權(quán)利相同的效果，使相對人的合法權(quán)益及期待利益縮減或喪失，故有人說：遲來的正義就等于非正義。所以，將不合理的遲延納入司法審查的范圍就是很必要的。不合理的遲延主要發(fā)生在依申請的行政行為程序中。

2.不正當?shù)姆绞讲徽數(shù)姆绞街傅氖?，行政機關(guān)采取某種規(guī)避法律的方式，阻礙相對人行使重要的程序權(quán)利，從而有可能損害相對人實體權(quán)利的情況。比如，盡管在作出行政處罰前，按照法律的規(guī)定，應當事人要求安排了聽證會，但卻不允許當事人發(fā)表意見。上述司法審查的原則和標準兩者之間的關(guān)系為，原則是標準的基礎，標準是原則的具體表現(xiàn)形式，因此，對自由裁量行政行為的司法審查中應將兩者結(jié)合適用。在司法審查中，法官首先應當求助于具體的標準，但是列舉的標準無論怎樣力求全面，甚至在邏輯上是周延的，仍難免有疏漏，因為生活永遠是復雜多變的。如果在司法審查中遇到某種找不到合適的標準但又明顯與內(nèi)心的公正相沖突的情況時，應當允許法官如同在私法領(lǐng)域適用平等原則（利益衡量）那樣直接借助基本合理原則來對被訴行政行為進行衡量。

注：

①[英國《科克判例匯編》第5卷，第99頁，轉(zhuǎn)引自]施瓦茨：《行政法》（中譯本），群眾出版社1986年，第568頁。

②韋德：《行政法》（中譯本），中國大百科全書出版社1997年版，第56頁。

③④博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》（中譯本），中國政法大學出版社1999年版，第260、252頁。

⑤莫蒂默。艾德勒、查爾斯。范多倫主編：《西方思想寶庫》，吉林人發(fā)出版社1998年版，第943頁。

⑥孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1991年版，第285頁。

⑦韋德：《行政法》（中譯本），中國大百科全書出版社1997年版，第79頁。

⑧王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第173-174頁。

⑨施瓦茨：《行政法》（中譯本），群眾出版社1986年版第569-571頁。

（10）鹽野宏：《行政法》（中譯本），法律出版社1999年版，第98-99頁。

（11）江必新：《行政訴訟問題研究》，中國人民公安大學出版社1989年版，第273-276頁。

（12）（13）韋德：《行政法》（中譯本），中國大百科全書出版社1997年版，第75頁、62頁。

（14）（15）[《美國最高法院判例匯編》第227卷，第89-91頁，轉(zhuǎn)引自]施瓦茨：《行政法》（中譯本），群眾出版社1986年版，第551頁。

（16）韋德：《行政法》（中譯本），中國大百科全書出版社，1997年版，第75頁。