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內(nèi)容提要

行政訴訟客觀證明責(zé)任的分配是訴訟法上的永恒話題。本文認(rèn)為，被告對(duì)被訴具體行政行為的合法性負(fù)證明責(zé)任是對(duì)《行政訴訟法》第32條的正確解讀，但是被告證明合法性理論的支持理由存在諸多缺陷，具有實(shí)質(zhì)正義的規(guī)范理論仍應(yīng)成為行政訴訟客觀證明責(zé)任分配的基本理論。

關(guān)鍵詞

行政訴訟客觀證明責(zé)任分配規(guī)范理論

目錄

引言

一、對(duì)制定法的解讀與分析

二、規(guī)范理論的實(shí)質(zhì)性根據(jù)及合理性

三、行政訴訟證明責(zé)任的分配規(guī)則

因?yàn)槿祟愓J(rèn)識(shí)能力的局限和人類固有的策略運(yùn)用能量，每一個(gè)案件中都可能發(fā)生當(dāng)事人所爭議的關(guān)鍵事實(shí)沒有足夠證據(jù)輔助的情況。面對(duì)既無法證成又無法證偽的案件事實(shí)，法官顯然無權(quán)以拒絕裁判作出應(yīng)對(duì)，[1]當(dāng)然也不能聽任命運(yùn)之神的擺布。這個(gè)時(shí)刻，本文研究的主題——證明責(zé)任[2]的分配規(guī)則將給法官作出指引。[3]事實(shí)上，我國的《行政訴訟法》第32條（被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件）對(duì)此種局面已規(guī)定了回應(yīng)的基本規(guī)則。問題是，此廖廖數(shù)語根本無法提供法官應(yīng)付所有案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的裁判工具。[4]簡單說，如何理解該條文已充滿變數(shù)，法律規(guī)范本身的科學(xué)性也值得探討，條文未涉部分更是一個(gè)巨大的想象空間。

一、對(duì)制定法的解讀與分析

粗略考察即可發(fā)現(xiàn)，人們對(duì)證明責(zé)任分配的制定法解讀意見叢生。綜觀《行政訴訟法》及相關(guān)訴訟法律的規(guī)定，約有20"條"直接涉及（廣義的）證明責(zé)任的分配，其中的統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定自然是《行政訴訟法》第32條。甘文法官認(rèn)為：《行政訴訟法》第32條只規(guī)定了被告對(duì)作出的具體行政行為承擔(dān)證明責(zé)任，并沒有規(guī)定對(duì)"被告作出的具體行政行為"以外的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)證明責(zé)任。司法解釋完成了此項(xiàng)作為任務(wù)。[5]承擔(dān)國家社會(huì)科學(xué)基金課題"司法改革與行政訴訟制度的完善"執(zhí)筆的學(xué)者們卻認(rèn)為：[6]1989年頒布的《行政訴訟法》規(guī)定了單一的證明責(zé)任分配原則，即由被告承擔(dān)證明責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說，這一證明責(zé)任制度為行政訴訟實(shí)踐的發(fā)展起了重要的推動(dòng)作用。但是，10年后《若干解釋》第27條對(duì)證明責(zé)任作了新的規(guī)定，對(duì)原告的證明責(zé)任作了例舉性的強(qiáng)化規(guī)定，[7]這是對(duì)《行政訴訟法》的突破。司法解釋對(duì)原告證明責(zé)任的規(guī)定，究竟是對(duì)《行政訴訟法》關(guān)于證明責(zé)任規(guī)定的補(bǔ)充還是突破，爭論肯定會(huì)繼續(xù)存在。但有一點(diǎn)理論界似乎已完全達(dá)成共識(shí)：行政訴訟法中被告必須對(duì)被訴具體行政行為的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。[8]這難道真是一條顛撲不破的真理，抑或是當(dāng)前最好的策略選擇？對(duì)此的直接回答當(dāng)然是《行政訴訟法》的明文規(guī)定，[9]問題是此規(guī)定背后蘊(yùn)含的法理基礎(chǔ)究竟是什么？

查遍時(shí)任全國人大常委會(huì)副委員長、法制工作委員會(huì)主任王漢斌，于1989年3月28日在第七屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上，所作的《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》，竟然找不到一句被告對(duì)被訴行政行為的合法性負(fù)證明責(zé)任的正面解釋。多年來理論界從未放棄此間的法理探索，擇其要者如下：

第一，被告對(duì)被訴行政行為的合法性負(fù)證明責(zé)任是法治行政原則的應(yīng)有內(nèi)涵。法治行政原則是行政法的基本原則。法治行政原則要求行政機(jī)關(guān)作出的行政行為被訴至法院時(shí)，應(yīng)當(dāng)能夠有充分的證據(jù)證明其合法性。

毫無疑問，客觀上，法治行政要求與被告對(duì)被訴行政行為的合法性負(fù)證明責(zé)任存在大面積的外部效果一致性，但是兩者功能不同，我們不能企求以法治行政原則作為單一的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，法治行政不過是一種立法上的策略選擇，證明責(zé)任分配除實(shí)現(xiàn)政策功能外，還應(yīng)關(guān)注自然法則、成本與效率的核算等，按照約翰。W.斯特龍等學(xué)者的說法就是："證明責(zé)任的分配（最初的或最終的）取決于對(duì)一個(gè)或多個(gè)因素的衡量，這些因素包括：（1）由請(qǐng)求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任的自然傾向；（2）特別的政策因素，如不利于抗辯的因素；（3）方便；（4）公平；（5）裁判上對(duì)蓋然性的估計(jì)。"[10]德國著名的證明責(zé)任法學(xué)家普維庭的結(jié)論是，證明責(zé)任的分配必須考慮抽象蓋然性衡量，證明接近，社會(huì)保護(hù)思想等。用一個(gè)簡單的公式表達(dá)就是"遇疑問時(shí)有利于立法目的".[11]總之，無論是大陸法系的學(xué)者還是英美法系的專家，已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的是，證明責(zé)任的分配應(yīng)考慮多元因素，而不是僅僅關(guān)注法治行政的要求。依法行政是現(xiàn)代法治國家的基本理念和制度，但依法行政只要求行政主體作出行政行為時(shí)有足夠的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，它不是法律規(guī)定的案件事實(shí)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的裁判根據(jù)，它與實(shí)在的證明責(zé)任分配是不同層面的問題。說依法行政原則決定了證明責(zé)任的分配，就象說公定力決定了證明責(zé)任的分配一樣武斷。從某種意義上說，證明責(zé)任的分配恰恰是依法行政的根據(jù)之一。

多元因素的考量，有時(shí)會(huì)讓由法治行政推導(dǎo)出的被告對(duì)被訴行政行為合法性負(fù)證明責(zé)任的分配規(guī)則遭遇不適。比如，在行政處罰領(lǐng)域，基于公平、成本、證據(jù)接近等因素的考慮，相對(duì)人應(yīng)對(duì)其違法的阻卻事由負(fù)證明責(zé)任。[12]但從法治行政角度分析，行政主體在執(zhí)法中既應(yīng)收集相對(duì)人違法的證據(jù)，也應(yīng)收集對(duì)相對(duì)人有利的證據(jù)，相對(duì)人違法的阻卻事由當(dāng)然是行政處罰合法性的內(nèi)容。國外部分司法實(shí)踐也證明了被告證明合法性理論在部分領(lǐng)域使用所陷入的困境。比如在德國，根據(jù)規(guī)范理論，利害關(guān)系人主張其早已利用土地，以"存續(xù)保護(hù)"對(duì)抗行政機(jī)關(guān)的清除處分。行政機(jī)關(guān)固然應(yīng)對(duì)其清除處分的合法性負(fù)證明責(zé)任，但利害關(guān)系人主張"存續(xù)保護(hù)"是一種相對(duì)權(quán)，其以此"存續(xù)保護(hù)"防衛(wèi)一個(gè)實(shí)質(zhì)上違法的土地利用，是從過去的事實(shí)導(dǎo)出權(quán)利，并可對(duì)抗清除要求，利害關(guān)系人對(duì)此應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。1979年2月23日的一個(gè)判決中，德國聯(lián)邦行政法院也肯定了這一理論。[13]對(duì)于此案，如果運(yùn)用被告證明合法性理論，行政機(jī)關(guān)自然必須對(duì)相對(duì)人無"存續(xù)保護(hù)"提出主張并提供證據(jù)加以證明；如果該"事實(shí)"陷入真?zhèn)尾幻?，敗訴風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)然應(yīng)由被告負(fù)擔(dān)。實(shí)踐中，由行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)相對(duì)人無"存續(xù)保護(hù)"的事實(shí)實(shí)有強(qiáng)人所難之嫌。那么，是否可設(shè)計(jì)為此案行政機(jī)關(guān)只需主張（無"存續(xù)保護(hù)"事實(shí)），相對(duì)人認(rèn)為主張不成立必須攜證反駁，該事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)推定無"存續(xù)保護(hù)"事實(shí)成立。此方案如果成立，等于推翻了"被告證明合法性理論".

第二，作為被告的行政機(jī)關(guān)與原告相比具有舉證優(yōu)勢(shì)。在行政程序中，行政機(jī)關(guān)處于主動(dòng)地位，一般情況下，從舉證難易方面來考慮，由被告負(fù)舉證責(zé)任是公允、合理的。

一般而言，"讓較少有條件獲取信息的當(dāng)事人提供信息，既不經(jīng)濟(jì)，又不公平。"[14]從宏觀的感覺上分析，行政訴訟中的被告的確存在比原告更優(yōu)勢(shì)的證明能力。波斯納在比較刑事訴訟與民事訴訟應(yīng)有不同證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)所提到的"資源優(yōu)勢(shì)"一項(xiàng)，[15]已足夠支持前述結(jié)論。問題是，需要證明責(zé)任規(guī)范的重要?jiǎng)右蚴?，?jīng)

多方努力要件事實(shí)仍真?zhèn)尾幻鳌Ｈ绻嬖谧C明的可能，相信立法者絕對(duì)不會(huì)直奔證明責(zé)任分配的主題。刑事訴訟中檢察官的資源優(yōu)勢(shì)的裁量運(yùn)用的確存在，但從總體上來說，此種優(yōu)勢(shì)又會(huì)因大面積的案件需要處理被稀釋。更重要的是，行政法領(lǐng)域只有行政處罰在性質(zhì)上與刑事制裁有可比性，其它領(lǐng)域的行政活動(dòng)與民事行為有更多的親緣關(guān)系。何況，上述觀點(diǎn)本身即主張，被告比原告更具證明優(yōu)勢(shì)，只發(fā)生在一般情況下——特殊情況下，證明優(yōu)勢(shì)也許是另一番景象。

與此同時(shí)，德國的范圍理論完全可以從另一層面證明被告具有舉證優(yōu)勢(shì)的可質(zhì)疑性。[16]德國著名的公法學(xué)教授FriedhelmHufen在其教科書《行政訴訟法》中對(duì)證明責(zé)任有以下敘述：事實(shí)上，長久以來行政訴訟適用的是一種"范圍責(zé)任規(guī)則".作為原告的公民，必須如實(shí)指出所有——處于他的生活范圍內(nèi)而且他能掌握的——事實(shí)。與此相對(duì)，法院的任務(wù)在于，使參與的行政機(jī)關(guān)澄清并證明——處于它所在領(lǐng)域內(nèi)的——所有事實(shí)。此處被Hufen教授稱為長久以來適用的"范圍責(zé)任規(guī)則"就是范圍理論，它又被稱為證據(jù)接近、影響范圍、危險(xiǎn)領(lǐng)域或責(zé)任領(lǐng)域。范圍理論強(qiáng)調(diào)的理念是，相對(duì)于另一方當(dāng)事人，該方當(dāng)事人與證據(jù)更加接近或?qū)υ撋铑I(lǐng)域更容易掌握，因此對(duì)事實(shí)有較好的澄清及證明可能，訴訟中如該事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鳎洳焕鎽?yīng)歸由該方當(dāng)事人承擔(dān)。在德國的《武器法》、《營業(yè)法》、《旅客法》、《航空法》等公法條款中，人們常能見到范圍理論的思想痕跡。實(shí)務(wù)上，德國聯(lián)邦行政法院有不少判決采用范圍理論。在1969年9月19日關(guān)于建筑法上鄰人訴訟的判決中，德國聯(lián)邦行政法院顯然采納了范圍理論。該理論所揭示的在行政訴訟中誰更有證明能力，已可充分說明被告更有證明優(yōu)勢(shì)判斷的部分偏面性。

第三，由被告負(fù)舉證責(zé)任并不違背"誰主張、誰舉證"的一般原理，而恰恰是這一原理在行政訴訟領(lǐng)域的特殊體現(xiàn)。

我國學(xué)者陳剛對(duì)"誰主張、誰舉證"的原理有非常到位的批判。[17]他說，就像"借債還錢"、"殺人償命"一樣，"誰主張、誰舉證"有相當(dāng)樸素的自然情理，但是借債還錢的天理可因超過訴訟時(shí)效而被擱置，殺人償命會(huì)因不可抗力或正當(dāng)防衛(wèi)等而無法實(shí)現(xiàn)，誰主張、誰舉證也會(huì)因主張的不同含義而不知所云。在訴訟領(lǐng)域，任何一個(gè)要件事實(shí)都可以從肯定或否定兩個(gè)方面提出主張，即使羅馬法也只規(guī)定了"肯定者承擔(dān)證明，否定者不承擔(dān)證明"的證明責(zé)任分配規(guī)則。[18]如果把主張分為否認(rèn)與抗辯，則為"抗辯者承擔(dān)證明責(zé)任，否定者不承擔(dān)證明責(zé)任".[19]如果把此處的主張理解為主張責(zé)任，因果關(guān)系應(yīng)該是證明責(zé)任的分配決定了主張責(zé)任，而不是相反。陳剛博士因此猜想，"誰主張、誰舉證"肯定是某位國內(nèi)學(xué)者在缺乏了解證明責(zé)任基本理論的情況下發(fā)表的"精辟"之言。由上可見，因?yàn)?誰主張、誰舉證"本身存在理解上的窘態(tài)，在此基礎(chǔ)上再肯定被告對(duì)被訴行政行為的合法性負(fù)證明責(zé)任是"誰主張、誰舉證"原理的體現(xiàn)，自然容易產(chǎn)生進(jìn)一步的歧義。

主張積極性事實(shí)的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，主張消極性事實(shí)的當(dāng)事人不承擔(dān)證明責(zé)任，為近現(xiàn)代證明責(zé)任分配理論奠定了重要基礎(chǔ)。但是積極性事實(shí)與消極性事實(shí)顯然屬于相對(duì)概念，某些肯定性事實(shí)可以用否定性語言表達(dá)，反之亦然。為避免此種危機(jī)，有的學(xué)者提出，證明責(zé)任的分配不應(yīng)受形式上的拘束，應(yīng)以實(shí)質(zhì)上為肯定的主張還是否定的主張來決定。[20]但是，即使以實(shí)質(zhì)主張的內(nèi)容為基準(zhǔn)，仍存在法官亂使裁量權(quán)之憂。況且，消極性事實(shí)有時(shí)還是法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的要件，有些事實(shí)從否定角度則更容易證明（比如不在場(chǎng)的事實(shí)）。

第四，由被告負(fù)舉證責(zé)任，還有立法政策上的考量和行政導(dǎo)向方面的意義。行政訴訟的立法目的決定了立法者的唯一選擇是設(shè)置被訴具體行政行為違法推定原則。

違法推定原則與國外部分證明責(zé)任分配理論存在某種默契。德國就有著名的"自由的推定"理論，又稱為"有疑問時(shí)，推定自由"，它與"合法性推定"理論相對(duì)，其基本含義是，在自由的原則下，只有明文授權(quán)侵害規(guī)范的適用性被證明時(shí)，始可對(duì)自由為侵害。也即侵害行政領(lǐng)域，如果侵害規(guī)范所要求的構(gòu)成要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳎鄬?duì)人應(yīng)獲得自由，該事實(shí)應(yīng)被推定為不存在。[21]該學(xué)說似乎只解決了侵害行政的理論根據(jù)，此理論若要推廣到多樣的其他行政領(lǐng)域必然會(huì)出現(xiàn)局部不適。更何況，即使在侵害行政領(lǐng)域該理論的合理性仍大受懷疑。因?yàn)?，以遵紀(jì)守法的蓋然性比率為根據(jù)顯然考慮因素過于單一；所謂基本人權(quán)高于國家權(quán)力多數(shù)是從人的團(tuán)體性角度著眼的，個(gè)人自由的程度與自由的種類、個(gè)人與公眾的關(guān)系等之間的利益衡量有關(guān)，個(gè)人的權(quán)利不可能完全至高無上；"自由的推定"理論只是簡單考慮了個(gè)人與國家的關(guān)系，但行政活動(dòng)常常涉及第三人利益，[22]遇此類情況，究竟以誰的自由為優(yōu)先？批判者還認(rèn)為，在行政訴訟中，為謀求兩造當(dāng)事人間平衡而展開的證明責(zé)任分配問題，如單純參照刑事訴訟"有疑，則為有利于被告之認(rèn)定"的原則，有疑，則為有利于被告或原告之認(rèn)定。此種"解藥"實(shí)為過于一廂情愿之想法。

我們還可以從相對(duì)人應(yīng)對(duì)被訴行政行為的合法性負(fù)證明責(zé)任的角度，檢驗(yàn)被告證明合法性理論是否完全成立。在日本，公定力理論[23]認(rèn)為，行政行為具有公定力，接受合法性的推定，所以，這也涉及證明責(zé)任的分配原則，在撤銷訴訟中，關(guān)于行政行為的違法性要件事實(shí)全部應(yīng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任。[24]故此，這一學(xué)說又被稱為原告負(fù)證明責(zé)任說或適法推定說。公定力理論雖然以行政行為的公定力為證明責(zé)任分配的基礎(chǔ)，但該學(xué)說只是日本前憲法和現(xiàn)行憲法初期的理論見解，現(xiàn)在支持者已極少。批判者認(rèn)為，行政處分之公定力或適法性推定，是指行政處分的有效性推定，[25]因此，即便行政處分受適法性推定，也不是指"法律上推定"行政處分為合法。公定力理論客觀上讓相對(duì)人進(jìn)一步處于劣勢(shì)，行政權(quán)因此受到不當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，此有損當(dāng)事人之間的平衡。特別有啟發(fā)意義的是日本學(xué)者鹽野宏的質(zhì)疑："將基于公定力的證明責(zé)任論置于一個(gè)極端，那么，在另一個(gè)極端上，從法治行政的原則出發(fā)，關(guān)于立證責(zé)任（即證明責(zé)任。筆者注），認(rèn)為作為被告的行政廳就行政處分的合法事由負(fù)有全部的證明責(zé)任的觀點(diǎn)，也是可以成立的。"[26]但是，行政法治作為基本原則雖符合現(xiàn)代憲政國家的理念，不過它仍不可能與證明責(zé)任的分配直接相聯(lián)。（如果字?jǐn)?shù)還太多，請(qǐng)刪除整段?。。。。。。。。。?/p>

也有學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟法之所以強(qiáng)調(diào)被告對(duì)行政行為的合法性負(fù)證明責(zé)任，原因之一是，起草行政訴訟法時(shí)，我國行政訴訟制度剛剛確立，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)訴、不主動(dòng)向人民法院提供其作出被訴行政行為時(shí)的證據(jù)的情況非常嚴(yán)重。如果用法律形式確立被告對(duì)被訴行政行為負(fù)證明責(zé)任，必有利于保護(hù)原告一方的合法權(quán)益。[27]以犧牲證明責(zé)任分配本身的規(guī)律性為代價(jià)，為刻意保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，讓被告對(duì)被訴行政行為的合法性負(fù)證明責(zé)任，對(duì)被告來說是一種"難以承受之重".證明責(zé)任分配時(shí)所考慮的政策功能應(yīng)當(dāng)首先服從自然法則。

二、規(guī)范理論的實(shí)質(zhì)性根據(jù)及合理性

在行政訴訟證明責(zé)任分配上，德國通說接

受羅森貝克的規(guī)范理論[28]，認(rèn)為在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，其不利益歸由該項(xiàng)要件事實(shí)導(dǎo)出有利之法律效果的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。換言之，在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，主張權(quán)利或權(quán)限者，就權(quán)利形成事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，否認(rèn)或主張相反權(quán)利者，對(duì)權(quán)利消滅、阻礙或妨礙的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。至于何種事實(shí)為權(quán)利形成事實(shí)與權(quán)利消滅、阻礙或妨礙事實(shí)，有賴對(duì)實(shí)體法的文義、法條的結(jié)構(gòu)、法律規(guī)范的目的、全體現(xiàn)行法的規(guī)定、憲法體現(xiàn)的基本法律思想和正義理念綜合判斷。[29]批判者認(rèn)為，在民事立法上，立法者是否完全意識(shí)到證明責(zé)任的分配并精巧地以文字表達(dá)，本身就值得懷疑。[30]何況，民事法規(guī)重點(diǎn)以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為規(guī)范中心，而行政規(guī)范則以行政機(jī)關(guān)權(quán)限合法行使為核心，它缺少統(tǒng)一法典，無法形成象民法典一樣的各種規(guī)范類型。與民事法律關(guān)系是雙方利益對(duì)抗不同，行政訴訟中如何判斷有利規(guī)范原則中的"有利"實(shí)屬不易，有時(shí)甚至出現(xiàn)當(dāng)事人選擇不同的訴訟類型會(huì)獲得不同證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的結(jié)果。Kokott甚至認(rèn)為，在案件涉及基本權(quán)領(lǐng)域，應(yīng)不適用規(guī)范理論。因?yàn)樗揭媾c公益常不處在對(duì)立狀態(tài)，兩者可能并存，以民事上原被告雙方的利益對(duì)立理念解讀行政法上的利益關(guān)系多有不恰。盡管有眾多的不同聲音，甚至不斷有學(xué)說希望替代，將私法領(lǐng)域發(fā)展出的理論直接借用至公法領(lǐng)域也存在難以園滿之處，但時(shí)至今日，體系化的規(guī)范理論仍占據(jù)通說地位。實(shí)務(wù)上，德國聯(lián)邦行政法院同樣基本接受規(guī)范理論，法官的公式是：誰負(fù)證明責(zé)任只能從法條中導(dǎo)出，要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，除法律有特別規(guī)定外，由因該事實(shí)導(dǎo)出對(duì)其有利法律效果的當(dāng)事人負(fù)證明責(zé)任。法院甚至稱此分配原則為行政法的一般原則或一般法律原則。

在日本，規(guī)范理論也屬于行政訴訟領(lǐng)域證明責(zé)任分配之多數(shù)說，有學(xué)者稱它為法律要件分類說，也有以適用、準(zhǔn)用民事訴訟證明責(zé)任分配法理[31]稱之。當(dāng)然，各類學(xué)者在具體借用上，意思表達(dá)并不完全一致。學(xué)者瀧川壑一在借用規(guī)范理論時(shí)對(duì)法律要件進(jìn)行了修正，認(rèn)為行政法規(guī)分為權(quán)限行使規(guī)范和不行使規(guī)范兩種。行政機(jī)關(guān)以"如何如何時(shí)，應(yīng)為如何如何行為"規(guī)范進(jìn)行的行政行為，相對(duì)人提起撤銷訴訟時(shí)，權(quán)限行使規(guī)定之要件事實(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)證明責(zé)任；行政機(jī)關(guān)以"如何如何時(shí)，不得為如何如何之行為"規(guī)范進(jìn)行的行政行為，相對(duì)人提起訴訟時(shí)，權(quán)限不行使規(guī)定之要件事實(shí)，原告負(fù)證明責(zé)任。

規(guī)范及其修正理論的強(qiáng)大生命力來自該理論建構(gòu)時(shí)的實(shí)質(zhì)性依據(jù)考量。[32]其核心的"請(qǐng)求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任，請(qǐng)求權(quán)人的對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅和權(quán)利阻礙要件的證明責(zé)任"的結(jié)論，實(shí)際上是維持現(xiàn)狀這一自然法則的另一種表達(dá)。德國維持現(xiàn)狀理論的倡導(dǎo)者Leipold以羅馬法時(shí)代的一條損害賠償原則——"攻擊者原理"來解釋自己的證明責(zé)任分配理論。[33]進(jìn)一步挖掘后我們可以發(fā)現(xiàn)，羅馬法時(shí)代著名的"肯定者承擔(dān)證明，否定者不承擔(dān)證明"[34]的證明責(zé)任分配法諺也是以維持現(xiàn)狀為根基的——"只有變化才需要進(jìn)行正當(dāng)化論證".這樣的結(jié)論與普維庭研究有不謀而合之處。普維庭說，證明責(zé)任分配"唯一的實(shí)質(zhì)性依據(jù)就是進(jìn)攻者原理"，其背后的考慮是，對(duì)占有狀態(tài)的保護(hù)、對(duì)權(quán)利的安定、公共安全的保護(hù)以及相應(yīng)的禁止私力救濟(jì)這些法治國家的基本原則。從這些原則引申出的必然結(jié)果是，不能破壞而只能維護(hù)一般的占有狀態(tài)和權(quán)利的安定性。但從整體上說，其他的實(shí)質(zhì)性依據(jù)在個(gè)別場(chǎng)合下對(duì)證明責(zé)任的分配也有影響（很難想象進(jìn)攻者必須推翻被進(jìn)攻者的所有反駁，否則權(quán)利維護(hù)會(huì)比登天還難），這個(gè)維護(hù)和加強(qiáng)立法目的的實(shí)質(zhì)性依據(jù)就是"遇疑問時(shí)有利于立法目的"——這是一個(gè)無法窮盡的證明責(zé)任的實(shí)質(zhì)性依據(jù)，因?yàn)榱⒎康氖情_放而非封閉的。如果試圖通過一個(gè)或幾個(gè)原則限制立法者在證明責(zé)任上的分配，就會(huì)導(dǎo)致憲法所不能容忍的對(duì)立法者的自由空間的干預(yù)。[35]簡言之，維持現(xiàn)狀自然法則決定了羅森貝克證明責(zé)任分配基本規(guī)則的合理性，因此，任何希望以明文規(guī)定證明責(zé)任分配的立法文件，都應(yīng)把羅森貝克的基本規(guī)則規(guī)定為證明責(zé)任分配的原則。此基本規(guī)則也是法官進(jìn)行立法漏洞時(shí)的基本準(zhǔn)則。但它有例外，除法律明確規(guī)定的例外外，如果法官希望在彌補(bǔ)立法漏洞時(shí)進(jìn)行例外"造法"，或?qū)Ψǘǖ幕疽?guī)則在適用中出現(xiàn)顯失公正時(shí)進(jìn)行例外"造法"，法官必須以法律的目的為根據(jù)。眾多的實(shí)質(zhì)性依據(jù)都生長在法律目的之中，法官對(duì)證明責(zé)任分配進(jìn)行例外"造法"的過程實(shí)質(zhì)上是一個(gè)法律發(fā)現(xiàn)運(yùn)動(dòng)。當(dāng)然這里的"法律"不僅包括成文法，也包括不成文法；不僅包括法律文字，更包括法律精神。

三、行政訴訟證明責(zé)任的分配規(guī)則

根據(jù)以上論述，我們自然可以得出行政訴訟證明責(zé)任分配的基本規(guī)則[36]是"請(qǐng)求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任，請(qǐng)求權(quán)人的對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅和權(quán)利阻礙要件的證明責(zé)任。"它的基本內(nèi)容為：行政行為可分為作為與不作為兩類。作為行政行為根據(jù)對(duì)相對(duì)人的效果，又可分為負(fù)擔(dān)與授益兩種。就負(fù)擔(dān)行政行為而言，主張權(quán)利（權(quán)力）形成、改變現(xiàn)狀者是被告，因此負(fù)擔(dān)行政行為的法定要件事實(shí)包括例外事實(shí)，[37]應(yīng)由被告負(fù)證明責(zé)任。行政處罰中相對(duì)人違法的阻卻事由，是對(duì)已成立的行政處罰的改變，由原告承擔(dān)證明責(zé)任。授益行政行為的撤銷在本質(zhì)上是一種負(fù)擔(dān)行政行為，撤銷對(duì)于已受益的相對(duì)人來說是一種現(xiàn)狀改變，所以被告必須對(duì)撤銷的事實(shí)要件負(fù)證明責(zé)任；一旦被告完成此種證明任務(wù)，原告則必須對(duì)授益行政行為中符合受益法定條件的要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任（理由見后）。授益行政行為的廢止同理。就授益行政行為來說，，因?yàn)橄鄬?duì)人在其中始終是要求改變現(xiàn)狀、積極主張權(quán)利形成的一方，原告應(yīng)對(duì)授益行政行為成立的原因事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。第三人對(duì)復(fù)效行政行為提起撤銷訴訟，因第三人相當(dāng)于負(fù)擔(dān)行政行為的對(duì)象人，應(yīng)由被告承擔(dān)證明責(zé)任。就確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立與否的案件，如屬原告要求確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立的情況，原告系權(quán)利主張人，應(yīng)對(duì)公法上法律關(guān)系成立的原因事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，而被告僅在原告完成證明責(zé)任后，始有足以抑制或消滅公法上法律關(guān)系成立的原因事實(shí)，負(fù)第二輪證明責(zé)任。確認(rèn)公法上法律關(guān)系不成立的案件證明責(zé)任剛好相反。[38]不作為行政行為根據(jù)不作為違反的內(nèi)容可分為程序不作為和程序作為實(shí)體不作為兩類（此處只討論依申請(qǐng)的不作為行政行為）。無論是程序不作為還是實(shí)體不作為，相對(duì)人都是要求改變現(xiàn)狀、形成權(quán)利的一方，因此，在程序不作為中，原告應(yīng)對(duì)已經(jīng)提出申請(qǐng)的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，一旦證明成功，被告則必須對(duì)拒絕答復(fù)的要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任；在實(shí)體不作為中，原告必須對(duì)申請(qǐng)的事實(shí)及符合申請(qǐng)法定條件的要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，之后被告則須對(duì)拒絕實(shí)體作為的例外事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。行政賠償案件中，被告應(yīng)對(duì)作為賠償要件之一的行政行為的合法性事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，原告則應(yīng)對(duì)受到的損害及行政行為與損害間存在因果關(guān)系的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。就當(dāng)事人雙方爭執(zhí)的行政行為是否存超越職權(quán)或?yàn)E用職權(quán)（包括顯失公正）的情形，兩者肯定對(duì)原告不利，而其前提是行政主體要求改變現(xiàn)狀，因此，符合法定職權(quán)和合理行政的要件事實(shí)應(yīng)由被告負(fù)證明責(zé)任，被告證明責(zé)任成功后，原告對(duì)已構(gòu)成超越職權(quán)或?yàn)E用職權(quán)的要件事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。[39]圍繞行政行為展開的行政訴訟，其中作出行政行為的程序事實(shí)和主體事實(shí)因?yàn)槭切姓黧w作出合法行政

行為的基礎(chǔ)要件，因此無論何時(shí)何地均應(yīng)由被告負(fù)證明責(zé)任，證據(jù)接近、成本與收益的核算、立法目的、經(jīng)驗(yàn)法則、控制領(lǐng)域、現(xiàn)狀維護(hù)、公平和正義、政策選擇等各種實(shí)質(zhì)性依據(jù)都能支持此種結(jié)論。

行政訴訟證明責(zé)任分配的例外規(guī)則是，請(qǐng)求權(quán)人的對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)對(duì)請(qǐng)求權(quán)人來說屬于權(quán)利形成要件的證明責(zé)任，請(qǐng)求權(quán)人承擔(dān)對(duì)權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅或權(quán)利排除（或阻礙）要件的證明責(zé)任?？晒┝⒎ㄕ咭?guī)定此類例外證明責(zé)任分配規(guī)則的實(shí)質(zhì)性根據(jù)多種多樣，法官也可以依然這些根據(jù)對(duì)證明責(zé)任規(guī)范進(jìn)行漏洞補(bǔ)充，甚至可以有限制地[40]在法定證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)顯失公正時(shí)作出倒置分配。比如，證明責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)以最大限度接近事實(shí)真相為重要原則，因?yàn)檫@不僅符合自然正義，也可激勵(lì)當(dāng)事人證明事實(shí)而不是阻礙事實(shí)再現(xiàn)。據(jù)此，我國臺(tái)灣學(xué)者陳清秀認(rèn)為，主張稅法上貨物之特定來源者，均應(yīng)提出證據(jù)加以證明，因?yàn)樵谕ǔＧ樾蜗?，系爭貨物的買主與出賣人或制造人比起行政機(jī)關(guān)應(yīng)具有更近之距離，因此，進(jìn)口貨物之買主，就貨物來源之事實(shí)自然應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。[41]

不可否認(rèn)的事實(shí)是，本文給出的證明責(zé)任分配結(jié)果與被告證明合法性理論所獲得的結(jié)果，絕大多數(shù)是相同的；相異部分中的多數(shù)不屬于被訴行政行為的合法性問題，少數(shù)確屬與被告證明合法性理論不同的結(jié)論，正好是被告證明責(zé)任合法性理論及法律規(guī)定的缺陷。長遠(yuǎn)看，行政訴訟證明責(zé)任的立法原則上應(yīng)依照規(guī)范理論制定，[42]短期的救急之途是以司法解釋的形式對(duì)被告證明合法性理論作出例外規(guī)定。

文章最后必須提及的是，除了求助于正義等實(shí)質(zhì)性原則進(jìn)行證明責(zé)任的分配外，我們不要忘記，證明標(biāo)準(zhǔn)、推定、證明妨礙、當(dāng)事人的協(xié)力義務(wù)等，都是減緩、稀釋甚至回避證明責(zé)任分配的重要舉措，它們的合理規(guī)定和運(yùn)用，能在很大程度上回應(yīng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯睦Ь常m然它們不能從根本上解決問題。

注釋

[1]古代羅馬法官在遇到不能克服的事實(shí)問題的疑點(diǎn)時(shí)，必須通過宣誓"真?zhèn)尾幻?結(jié)束程序。德國17世紀(jì)前，法官判案在遇事實(shí)問題真?zhèn)尾幻鲿r(shí)可以推遲判決。但現(xiàn)代法治國家普遍做法是法官不能以案件事實(shí)真?zhèn)尾幻骶芙^審判，拒絕審判不僅違憲，也違背聯(lián)合國的《人權(quán)宣言》，在歐洲還違反《歐洲人權(quán)公約》。

[2]從一般生活經(jīng)驗(yàn)上說，舉證責(zé)任一詞容易被人誤解為僅指提出證據(jù)的責(zé)任。相反，證明責(zé)任一詞容易包容提出主張、提供證據(jù)并說服法官、承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)等幾層含義。目前使用"證明責(zé)任"術(shù)語的學(xué)者越來越多，影響力也越來越大，典型的如學(xué)者陳剛的博士論文的題目即為"證明責(zé)任法研究".參見陳剛著：《證明責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版；李浩教授于1993年由中國政法大學(xué)出版社出版的專著《民事舉證責(zé)任研究》在2003年修訂版時(shí)已改名為《民事證明責(zé)任研究》（中國政法大學(xué)出版社2003年版）；江偉教授主持的"中國證據(jù)法草案（建議稿）"用的也是證明責(zé)任一詞，參見江偉主編：《中國證據(jù)法草案（建議稿）及立法理由書》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。

[3]正如波斯納所言，法律制度常常對(duì)它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒有任何線索，但通過舉證責(zé)任作為一種對(duì)所缺乏的知識(shí)的代位者，就避開了這種恥辱?！该馈估聿榈?。A.波斯納著：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第256頁。

[4]本文只討論客觀證明責(zé)任。證明責(zé)任兩層含義中的主觀的證明責(zé)任是指在訴訟中當(dāng)事人對(duì)自己主張的事實(shí)有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任?？陀^的證明責(zé)任是指在訴訟中經(jīng)過法院和當(dāng)事人的努力法律要件事實(shí)仍真?zhèn)尾幻鲿r(shí)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的一方將承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任。參見「德」?jié)h斯。普維庭著：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，相關(guān)章節(jié)。

[5]胡建淼主編：《行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第62頁以下、第148頁以下。這是目前筆者閱讀范圍內(nèi)對(duì)《行政訴訟法》第32條最限縮的解釋。

[6]馬懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說明書》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第219頁以下。

[7]自2002年10月1日起施行的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中原告承擔(dān)證明責(zé)任的兜底條款已取消。

[8]以下簡稱它為"被告證明合法性理論".日本有學(xué)者主張，在行政處分撤銷訴訟領(lǐng)域，關(guān)于證明責(zé)任的分配應(yīng)堅(jiān)持被告行政機(jī)關(guān)就行政處分的合法事由負(fù)證明責(zé)任的基準(zhǔn)。「日」宮田三郎：《違法性之舉證責(zé)任》，載陳清秀著：《稅務(wù)訴訟之理論與實(shí)務(wù)》，臺(tái)灣三民書局1991年版，第191頁。

[9]本部分的研討限于被訴行政行為合法性的證明責(zé)任分配。之后，我們將突出這一范圍，回歸到整個(gè)行政訴訟領(lǐng)域談?wù)撟C明責(zé)任的分配問題。

[10]「美」約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第652頁。通說已在綜合考慮的三P要素上達(dá)成共識(shí)。三P指政策、公平（包括證據(jù)距離）和蓋然性（包括經(jīng)驗(yàn)法則）。在事實(shí)發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域（包括證明責(zé)任的分配），波斯納最關(guān)心的是成本。參見「美」理查德oAo波斯納著：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕等譯，中國法制出版社2001年版。

[11]「德」?jié)h斯·普維庭著：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第366頁以下。瑞士的高其在很早的年代就提出了證明責(zé)任分配的實(shí)質(zhì)性依據(jù)為合理性、社會(huì)公正、證明可能性、證明受阻、蓋然性、訴訟預(yù)防、邏輯、當(dāng)事人種類與爭議分割。同上書第264-265頁。

[12]當(dāng)然，此種證明責(zé)任在理論上一定發(fā)生在行政主體已證明相對(duì)人構(gòu)成違法之后。

[13]吳東都著：《行政訴訟之舉證責(zé)任——以德國法為中心》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2001年版，第146、147、156頁。

[14]「美」邁克爾·D·貝勒斯著：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科出版社1996年版，第67頁。

[15]波斯納論證道：在一個(gè)對(duì)抗式的司法制度中，政府擁有豐富的檢控資源，它有權(quán)隨心所欲在所有案件之間任意地分配這些資源，它有權(quán)威脅集中其優(yōu)勢(shì)資源來對(duì)付任何拒不招供的嫌疑人，以榨取嫌疑人有罪之供述，它還可以利用其養(yǎng)精蓄銳的資源以擊潰偶爾在法庭上鄭重其事地行使權(quán)利的被告。這種情形就像是資本市場(chǎng)的不平等準(zhǔn)入能夠使得掠奪性定價(jià)成為一個(gè)合理的策略一樣。參見「美」理查德oAo波斯納著：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕等譯，中國法制出版社2001年版，第86頁以下。

[16]「德」弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第573-574頁。

[17]詳見陳剛著：《證明責(zé)任法研究》，中國人民

大學(xué)出版社2000年版，第228頁以下。

[18]證明責(zé)任分配規(guī)則的起源在大陸法系可追溯到羅馬法上的兩條法則："主張者承擔(dān)證明責(zé)任，否定者不承擔(dān)證明責(zé)任"和"事物的性質(zhì)上不要求否定者承擔(dān)證明責(zé)任".兩項(xiàng)原則合并即成了著名的"肯定者承擔(dān)證明，否定者不承擔(dān)證明"法諺。見黃風(fēng)譯：《民法大全選譯——審判訴訟司法管轄權(quán)。審判。訴訟》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第57-58頁。

[19]在大陸法系，否認(rèn)是指當(dāng)事人主張相對(duì)方主張的事實(shí)為不真實(shí)，或?qū)ο鄬?duì)方的申請(qǐng)或主張予以否定；抗辯是針對(duì)請(qǐng)求權(quán)提出的一種防御方法，是當(dāng)事人通過主張與相對(duì)方的主張不同的事實(shí)或法律關(guān)系以排斥相對(duì)方的主張。

[20]參見駱永家著：《民事舉證責(zé)任論》，臺(tái)灣商務(wù)印書館1981年版，第69頁以下。

[21]"自由的推定"原是憲法解釋上的一個(gè)技術(shù)，它由Uber從德國基本法第12條發(fā)展而來，后經(jīng)學(xué)者演義成憲法政策工具，最后被證明責(zé)任分配學(xué)者借鑒而成證明責(zé)任釋義學(xué)的一部分。吳東都著：《行政訴訟之舉證責(zé)任——以德國法為中心》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2001年版，第183頁以下。

[22]行政活動(dòng)所產(chǎn)生的各種利益關(guān)系的復(fù)雜性可參閱賴恒盈著：《行政法律關(guān)系論之研究——行政法學(xué)方法論評(píng)析》，臺(tái)灣國立政治大學(xué)法律學(xué)系2002年博士論文。

[23]日本學(xué)術(shù)界通常只在撤銷訴訟中討論證明責(zé)任的分配問題，公定力理論基本上因此也只是撤銷訴訟領(lǐng)域中證明責(zé)任的分配理論。

[24]參見「日」鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第358頁。學(xué)者田上穰治對(duì)公定力理論有一定修正。他認(rèn)為基于公定力，撤銷訴訟之撤銷原因證明責(zé)任應(yīng)由請(qǐng)求撤銷之原告負(fù)擔(dān)。但無效行政行為無公定力，不過因無效行政行為系例外情形，所以仍由原告負(fù)證明責(zé)任。參見朱敏賢著：《行政爭訟舉證責(zé)任分配之研究》，臺(tái)灣輔仁大學(xué)1999年碩士學(xué)位論文。

[25]日本現(xiàn)在主采程序法的公定力說，公定力只是實(shí)定法所規(guī)定撤銷訴訟排他性管轄的反射效果，即行政行為作出后，除非提起行政訴訟由行政法院撤銷，否則其他機(jī)關(guān)不能否認(rèn)其效力。詳見「日」鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第101頁以下。

[26]「日」鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第358頁。

[27]李國光主編：《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉釋義與適用》，人民法院出版社2002年版，第197頁。

[28]規(guī)范及其修正理論詳見「德」萊奧。羅森貝克著：《證明責(zé)任分配論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第95頁以下；「日」高橋宏志著：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第439頁以下；「德」?jié)h斯。普維庭著：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版。

[29]參見吳東都著：《行政訴訟之舉證責(zé)任——以德國法為中心》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2001年版，第140頁以下；陳清秀著：《行政訴訟法》，臺(tái)灣翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第398頁以下；吳庚著：《行政爭訴法》，1999年修訂版，第168頁，注141.

[30]日本民事訴訟法學(xué)界也提出了此種質(zhì)疑?！溉铡顾赡静┲骸蹲C明責(zé)任的分配》，1987年版，第40頁以下。轉(zhuǎn)引自「日」鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第359頁，注5.

[31]因日本民事訴訟法如德國并無法律明文對(duì)證明責(zé)任的分配作統(tǒng)一規(guī)定，所以行政訴訟需適用或準(zhǔn)用民事訴訟證明責(zé)任分配的"法理"，而非"規(guī)定".

[32]從方法論著手，以邏輯為起點(diǎn)，是否可能解決證明責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)問題。對(duì)此，德國的"消極基本規(guī)則理論"已有嘗試。證明責(zé)任的分配肯定染指價(jià)值因素，不可能僅從邏輯上解決。當(dāng)然，我們也不能因噎廢食地因此得出"法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不是邏輯"的霍姆斯式的俏皮結(jié)論。參見「美」斯蒂文。J.伯頓主編：《法律的道路及其影響》，張芝梅等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第169頁以下。

[33]詳見吳東都著：《行政訴訟之舉證責(zé)任——以德國法為中心》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2001年版，第153頁以下；陳剛著：《證明責(zé)任研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第188頁以下；「德」?jié)h斯。普維庭著：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第359頁以下。需要強(qiáng)調(diào)的是，我們絕對(duì)不能把進(jìn)攻者原理與訴訟中原告的角色等同，更不能把被進(jìn)攻者對(duì)進(jìn)攻者的反駁也簡單地理解為適用進(jìn)攻者原理（Leipold就曾提出過此種設(shè)想，普維庭批評(píng)此觀念只有心理學(xué)意義），它的本質(zhì)含義是請(qǐng)求權(quán)人在實(shí)體法上的地位。

[34]見黃風(fēng)譯：《民法大全選譯——審判訴訟司法管轄權(quán)。審判。訴訟》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第57-58頁。也可參見「德」?jié)h斯。普維庭著：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第388頁以下。

[35]「德」?jié)h斯·普維庭著：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第四部。

[36]限于篇幅，作者將另文展開對(duì)基本規(guī)則，尤其是例外規(guī)則的論述。

[37]我國臺(tái)灣吳庚大法官認(rèn)為，撤銷訴訟應(yīng)依行政處分的性質(zhì)分別判斷。吳庚著：《行政爭訴法》，1999年修訂版，第170頁以下。大陸最高法院的部分法官認(rèn)為，根據(jù)行政行為合理性推定原則，對(duì)原告主張的應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除行政處罰的事實(shí)，既然成為司法審查的例外，就應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任。但我國沒有建立信息公開制度，因此由被告承擔(dān)原告主張應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除行政處罰事實(shí)的說服責(zé)任較為合理。李國光主編：《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉釋義與適用》，人民法院出版社2002年版，第218頁以下。

[38]蔡志方著：《行政救濟(jì)新論》，臺(tái)灣元照出版公司2000年版，第277頁以下。

[39]值得注意的是，這里的事實(shí)都是法律效果事實(shí)，而不是構(gòu)成要件事實(shí)。實(shí)踐中常見的當(dāng)然是構(gòu)成要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鳎姓V訟中也會(huì)涉及法律效果面的事實(shí)真?zhèn)尾幻鳌?/p>

[40]比如，為了防止法官的恣意和能力不足，可建立對(duì)立法上證明責(zé)任分配顯失公正的倒置判決，應(yīng)在裁判作出后的多少日內(nèi)報(bào)最高人民法院備案的制度。

[41]陳清秀著：《行政訴訟法》，臺(tái)灣翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第403頁以下。

[42]當(dāng)然，這樣的規(guī)定有法律條文過于專業(yè)化的風(fēng)險(xiǎn)，相比之下，被告對(duì)

被訴行政行為的合法性負(fù)證明責(zé)任的規(guī)定既直白又符合大眾情緒，但是立法者意思表達(dá)的準(zhǔn)確性有時(shí)必須以犧牲法律文字的通俗化為代價(jià)。