行政許可與行政強(qiáng)制法律制度論文

時(shí)間:2022-08-12 10:01:00

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行政許可與行政強(qiáng)制法律制度論文

一、行政許可法律制度

(一)行政許可法律制度概述

行政許可是一項(xiàng)極為重要的法律制度,是國家為維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、社會秩序和公共利益,保護(hù)資源和生態(tài)環(huán)境,保障公民權(quán)利等而設(shè)立的具有多方面功能的法律制度,為世界各國所普遍重視和廣泛適用。

1.行政許可制度的涵義與性質(zhì)行政許可也就是通常所說的行政審批,是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請,經(jīng)依法審查,準(zhǔn)予其從事某種行為、確認(rèn)某種權(quán)利、授予某種資格和能力的行為。

許可,對被授予者說,是賦予權(quán)利,如準(zhǔn)予駕駛機(jī)動(dòng)車,準(zhǔn)予開辦會計(jì)師事務(wù)所,因而有時(shí)被稱為授益行為。但是對更多未被賦予權(quán)利者來說,則是一種禁止,是對行使某種權(quán)利的限制,所有未取得駕駛證者都不得開汽車;未被批準(zhǔn)開辦會計(jì)師事務(wù)所者,一律不得開辦。因此,從性質(zhì)上說,許可是對限制或禁止的解除。

在法治國家里,公民可以從事一切活動(dòng),除非法律有禁止。許可正是權(quán)利與禁止這兩者的結(jié)合點(diǎn)。例如,為了維護(hù)社會秩序和公共利益,對機(jī)動(dòng)車駕駛必須實(shí)行許可制度。開車是一件具有危險(xiǎn)性的事情,因此一般人不得開車;但開車又是具有利益性的事情,因而又應(yīng)該允許開車。為了利用其有利方面,防止損害他人和公共利益的事情發(fā)生,國家就需要實(shí)行駕駛機(jī)動(dòng)車的許可制度,一般人都禁止開車,但會駕駛汽車、懂得駕駛規(guī)則者可以被許可。很顯然,對某一事項(xiàng)是否應(yīng)該設(shè)立許可制度,是建立在這樣的基礎(chǔ)上的:一方面,這一行為具有潛在的危險(xiǎn)性,另一方面,又對需要者有利。如果絕對有害,所謂有百害而無一利,就不可能建立許可制度;反之,只有好處,對社會和他人都無不利,完全可以由個(gè)人、組織自行決定的,也不可能建立許可制度。許可的這一普遍禁止的性質(zhì),使許多國家將此稱為管制,日本則稱為規(guī)制。有利有害,為能達(dá)到趨利避害的目的,這才需要設(shè)置許可制度。

2.許可的范圍與種類

許可是對禁止的解除,這是社會生活所必需的,其原因也是多方面的。有可能是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、社會秩序和公共利益,也有可能是由于數(shù)量的限制,或者對從事服務(wù)行業(yè)者要求有特殊的資格,等等。從實(shí)踐看,許可的范圍大致包括以下幾類:第一,為了社會安全和公共利益,對于直接影響人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)營、運(yùn)輸?shù)刃枰獙?shí)行許可;第二,對數(shù)量有限的自然資源或社會資源的開發(fā)利用需要實(shí)行許可;第三,對自然壟斷的行業(yè)的準(zhǔn)入,需要實(shí)行許可;第四,對為公民提供服務(wù)、直接影響公共利益,因而要求提供者必須是具備特殊信譽(yù)、條件、技能的個(gè)人、組織,由此而必須實(shí)行許可,等等。當(dāng)公民、法人或其他組織需要取得許可時(shí),就要由公民、法人或其他組織依法定條件和程序提出申請,經(jīng)有關(guān)行政機(jī)關(guān)依法審查,決定是否許可。

但是,上述這些領(lǐng)域是否必須由行政機(jī)關(guān)直接進(jìn)行審批?實(shí)踐證明并非如此。例如,自然資源的開發(fā)利用,有的就可以運(yùn)用市場機(jī)制來解決;對某些特殊行業(yè)從業(yè)者的資格、資質(zhì)的控制,就可以授權(quán)中介組織、行業(yè)自律組織來承擔(dān)。此外,許可是一種事先控制,但許多事情其實(shí)完全可以通過事后監(jiān)督來解決,而不必實(shí)施嚴(yán)格的許可制度。

對許可進(jìn)行分類比較困難,因?yàn)闂l件、標(biāo)準(zhǔn)很難統(tǒng)一。按禁止的嚴(yán)格程度的不同,理論上許可大致可分為特許、一般許可、認(rèn)可與核準(zhǔn)、登記等種類。特許針對那些控制較嚴(yán),只給少許符合條件者以許可的事項(xiàng),如某些特別自然資源的開發(fā)利用;對公共安全有重大影響的事項(xiàng);某些帶有自然壟斷性質(zhì)的行業(yè)的市場準(zhǔn)入等。絕大部分許可屬于一般許可,并無數(shù)量上的限制,只要符合條件就可申請。認(rèn)可和核準(zhǔn)則更加寬松,行政機(jī)關(guān)的任務(wù)只是審查是否符合條件。登記是否可列入許可范圍,理論上尚有爭論。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在這里的任務(wù)只是對符合條件者就予備案登記,作出公示,以備檢查,對申請材料所反映的事實(shí)和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的真實(shí)性不作實(shí)質(zhì)性審查,由申請登記者自行負(fù)責(zé)。至于實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)如何掌握許可的條件,一般都由設(shè)置許可的法律規(guī)范明確規(guī)定。

3.許可的基本原則

歸納我國和西方國家的經(jīng)驗(yàn)或法律規(guī)定以及WTO的規(guī)則要求,許可制度大致包含如下幾項(xiàng)基本原則:

(1)法定原則。由于許可制度直接關(guān)系公民、法人和其他組織的權(quán)利,因此,許可的設(shè)定、實(shí)施機(jī)關(guān)的權(quán)限和義務(wù)、獲得許可的條件和程序等,都必須由法律規(guī)定。

(2)公開、透明原則。許可的設(shè)定過程,設(shè)定許可的法律文件,許可的條件、程序,都必須公開、透明。

(3)公正、公平原則。設(shè)定和實(shí)施許可,必須平等對待同等條件的個(gè)人和組織,不得歧視。

(4)便民、效率原則。許可在程序設(shè)置上必須體現(xiàn)方便申請人、提高行政效率的要求。

(5)救濟(jì)原則。包括在實(shí)施許可時(shí),申請人有權(quán)陳述、申辯、依法請求聽證、申請復(fù)議和提起訴訟等。

(6)誠實(shí)信用、信賴保護(hù)原則。誠實(shí)信用是民事行為中最重要的原則,是市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基礎(chǔ),它要求對待別人的利益像對待自己的利益一樣。這一原則也是政府行政活動(dòng)的基本原則,它要求政府信守自己的諾言,要求行政活動(dòng)具有真實(shí)性、穩(wěn)定性和善良性。行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范或作出的行為應(yīng)具有穩(wěn)定性,不能變化無常,不能溯及既往。在誠信的基礎(chǔ)上產(chǎn)生信賴保護(hù)原則,即公民基于對行政機(jī)關(guān)信賴所作的行為,應(yīng)得到行政機(jī)關(guān)的保護(hù),這一原則尤其適用于行政機(jī)關(guān)的“授益行為”。行政機(jī)關(guān)不得隨意變更或撤銷許可。因公共利益的需要,必須撤銷或變更許可的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)責(zé)補(bǔ)償損失。例如公民投資某一項(xiàng)目,已得到批準(zhǔn),但后來行政機(jī)關(guān)出于某種公共利益的考慮,要撤銷許可,就必須承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。

(7)監(jiān)督與責(zé)任原則。誰許可,誰監(jiān)督,誰負(fù)責(zé)。許可要與行政機(jī)關(guān)的利益脫鉤,與責(zé)任掛鉤。行政機(jī)關(guān)不履行監(jiān)督責(zé)任或監(jiān)督不力,甚至濫用職權(quán)、以權(quán)謀私的,都必須承擔(dān)法律責(zé)任。

(二)我國行政許可制度的現(xiàn)狀、問題和行政許可立法

1.我國行政許可制度的現(xiàn)狀與問題改革開放以來,經(jīng)過十幾年的發(fā)展,我國已經(jīng)在很多必要的行政管理領(lǐng)域設(shè)置了許可制度,對維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會秩序,保障國家、社會和公民的權(quán)利和利益方面,起到了積極作用,但由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)定,許可設(shè)置過多過濫,程序繁瑣,很多方面已經(jīng)走向反面,成為阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展、損害公民權(quán)利的擾民制度,有些還成為腐敗的溫床。從法律上看,目前我國的行政許可制度存在以下幾個(gè)方面的問題:

第一,行政許可設(shè)置過多過濫。全國統(tǒng)計(jì),行政許可事項(xiàng)在三千項(xiàng)左右,各省市統(tǒng)計(jì),一般也是兩千項(xiàng)以上,除法律、法規(guī)外,一些地方或部門在行政規(guī)范性文件中,隨意設(shè)定各種許可制度,或在各種許可制度以外,另加年檢、月檢等等。

第二,程序繁瑣,效率低下。不僅行政許可事項(xiàng)多,而且程序十分繁瑣,一項(xiàng)許可,往往要經(jīng)過幾十、幾百

道手續(xù)。如某省要開辦一批發(fā)市場,需蓋112個(gè)章,三天一章,至少得一年;某市出租車上路,要同時(shí)備26個(gè)證件。很多部門內(nèi)部處室都設(shè)置審批程序,要申請人自己拿著申請表和材料一個(gè)一個(gè)跑。內(nèi)部程序外部化,大大降低了行政效率。

第三,許可條件不公開、不公正、不確定。具備什么條件才可得到許可,在設(shè)定許可的文件里常常不作說明,或語焉不詳,實(shí)施時(shí)隨意增減,使申請人往返奔波;有些許可條件因主體而異,不平等對待。

第四,重審批,輕監(jiān)督,輕視責(zé)任。許可以后,就不管被許可者如何履行義務(wù),或?qū)﹀e(cuò)誤審批造成后果不負(fù)責(zé)任;有些則不講信譽(yù),對已許可的事項(xiàng),朝令夕改,而對因此受到損害的不承擔(dān)責(zé)任。

行政許可存在的上述問題,相當(dāng)一部分是利益驅(qū)動(dòng)的結(jié)果。多一項(xiàng)許可就多一次收費(fèi);有些規(guī)定已成為腐敗的溫床。

行政許可制度中長期積累的這些問題已經(jīng)引起人民群眾的強(qiáng)烈不滿,中央對此十分關(guān)注。前一階段,對各地各部門的行政許可情況作了調(diào)查,并用行政手段初步進(jìn)行了改革,如下令砍掉三分之一到一半的審批項(xiàng)目,集中辦公等等。其中也有一些部門的改革取得了顯著成效,如國土資源部關(guān)于土地問題的改革,從“一個(gè)窗口”進(jìn)而發(fā)展到運(yùn)用市場機(jī)制,等等。但總體上看,單靠行政手段是很難從根本上和全局上取得改革成效的。從某種意義上說,行政許可改革將是行政機(jī)關(guān)的一次革命性質(zhì)的自我變革,因而必須通過國家立法,建立起一項(xiàng)既適應(yīng)中國情況又與世界許可制度接軌的行政許可法律制度,然后全面加以貫徹落實(shí)。

2.我國行政許可立法應(yīng)注意的幾個(gè)問題

(1)行政許可的設(shè)定權(quán)

我國行政許可過多過濫的重要原因之一,是對行政許可的設(shè)定權(quán)沒有明確作出規(guī)定。行政許可是對公民權(quán)利的一種限制,因此,行政許可的設(shè)定權(quán)理應(yīng)是國家專屬立法權(quán),這是世界通例??紤]到我國的具體情況,可以由行政許可法一次性授權(quán):在法律沒有設(shè)置行政許可的情況下,由行政法規(guī)設(shè)定;地方因地方特殊情況需要設(shè)置行政許可的,可由地方性法規(guī)設(shè)置。規(guī)章一般無設(shè)定權(quán),確有必要設(shè)定行政許可的,必須報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。有必要對現(xiàn)有行政許可作全面清理,規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件設(shè)定的行政許可,一律廢止。需保留者上報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。

對凡是可以通過市場機(jī)制解決的,如有數(shù)量限制的自然資源、社會資源的開發(fā)利用,由單行法律作出明確規(guī)定。

對為公眾提供服務(wù),需要特殊資格、資質(zhì)的許可事項(xiàng),都應(yīng)授權(quán)中介組織、行業(yè)組織管理。但也需要由單行法規(guī)作出規(guī)定。從我國的實(shí)際情況看,要完全做到行業(yè)自律,尚需一定的培育時(shí)間。

(2)行政許可最重要的兩項(xiàng)原則

一是公開、透明。許可的設(shè)定、許可的具體條件、許可程序,都應(yīng)該公開。公開是最好的防腐劑,也是公正的前提。

二是信賴保護(hù)原則。市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì),首先是政府守信,才能有市場信用。行政機(jī)關(guān)因改變政策而撤銷許可,由此造成損害的,應(yīng)承擔(dān)賠償或補(bǔ)償責(zé)任。補(bǔ)償不能低于公民的原投入。這也是貫徹誰批準(zhǔn)誰負(fù)責(zé)的最好措施。

(3)許可程序

程序是許可制度中最重要的組成部分之一。程序?qū)μ岣咝姓?、保護(hù)公民的權(quán)利以至促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展至關(guān)重要。由于許可種類的不同,需要設(shè)置不同的程序,法律可以作出不同的規(guī)定。同時(shí),在行政許可法中也不可能詳細(xì)列出所有的程序,只能規(guī)定一些主要的必經(jīng)程序。具體程序應(yīng)由單行法規(guī)定。設(shè)置許可程序時(shí)必須注意以下問題。

第一,一項(xiàng)許可只能由一個(gè)機(jī)關(guān)審批。從機(jī)關(guān)內(nèi)部而言,內(nèi)部處室無權(quán)對外,一個(gè)部門只能一個(gè)窗口對外;從一級政府而言,各部門是該政府設(shè)置的職能部門,實(shí)際上都是代表該級政府行使權(quán)力,因此,即使一項(xiàng)許可涉及幾個(gè)部門,也應(yīng)由一個(gè)主管部門審批。部門之間需要協(xié)調(diào)的,由主管部門自行協(xié)調(diào)。這也是國際通例。必須堅(jiān)決克服內(nèi)部程序外部化的弊病。

第二,聽取意見。法律、法規(guī)在設(shè)定涉及公共利益或公民重大權(quán)益的許可制度時(shí),應(yīng)該公開征求意見,舉行座談會、聽證會、論證會;對涉及公民重大權(quán)益的許可申請,行政機(jī)關(guān)在作出否定決定前的適當(dāng)時(shí)間內(nèi),申請人有要求聽證的權(quán)利。除聽證會外,在許可過程中作出任何不利于當(dāng)事人的決定,都應(yīng)說明理由,聽取對方的陳述和申辯。在聽取意見程序中,除聽取當(dāng)事人的意見外,還要特別注意聽取有利害關(guān)系的第三人的意見。

第三,條件公開。通過多種途徑,公布每項(xiàng)許可的具體條件。

第四,時(shí)限、受理、通知等基本程序。法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)受理、審批許可的一般期限和特別期限;申請人遞交材料后,應(yīng)登記在冊并出具收據(jù);受理、審批決定、暫扣許可證或撤銷許可決定,都必須送達(dá)當(dāng)事人,在確實(shí)無法送達(dá)時(shí),公告送達(dá)。

(4)收費(fèi)

行政許可法要對許可收費(fèi)作出原則規(guī)定:一般許可只收證照成本費(fèi);有特別支出的,由單行法律在設(shè)定許可的同時(shí)作出具體規(guī)定,如技術(shù)鑒定的費(fèi)用。收費(fèi)統(tǒng)一上繳國庫,不得以任何借口返還。不能使許可制度成為國家機(jī)關(guān)經(jīng)營獲利的手段。

(5)法律責(zé)任

法律責(zé)任有兩類,一類是屬于許可申請人和持有人的。這類法律責(zé)任要通過單行法加以規(guī)定。另一類是國家機(jī)關(guān)的責(zé)任,包括無權(quán)設(shè)定許可擅自設(shè)定的;在許可實(shí)施過程中,應(yīng)受理申請而不予受理;應(yīng)通過市場機(jī)制解決的卻擅自審批或干預(yù)的;違反法定程序的;只審批不監(jiān)督,造成嚴(yán)重后果的;索賄、受賄的,等等。法律責(zé)任包括刑事責(zé)任與行政責(zé)任。凡是在法律正文中規(guī)定的義務(wù),在法律責(zé)任中都應(yīng)有對應(yīng)的規(guī)定。

二、行政強(qiáng)制法律制度

(一)行政強(qiáng)制法律制度概述

1.行政強(qiáng)制制度的涵義

行政強(qiáng)制制度是行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行兩項(xiàng)制度的合稱。

行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)為制止、預(yù)防違法行為或者在緊急情況下依法采取的對有關(guān)對象的人身、財(cái)產(chǎn)和行為自由加以暫時(shí)性限制,使其保持一定狀態(tài)的各種方式和手段。行政強(qiáng)制措施有如下幾個(gè)特征:

第一,行政強(qiáng)制措施的目的在于預(yù)防、制止或控制危害社會行為的發(fā)生。行政強(qiáng)制措施帶有明顯的預(yù)防性、制止性。

第二,行政強(qiáng)制措施常常是行政機(jī)關(guān)作出最終處理決定的前奏和準(zhǔn)備。很多情況下,是在行政處理決定作出前的調(diào)查階段,為保全證據(jù)或保持一定狀態(tài)而采取的措施。有時(shí)則是強(qiáng)制執(zhí)行的前奏和準(zhǔn)備,因此,行政強(qiáng)制措施帶有明顯的臨時(shí)性和中間性。

第三,由于行政強(qiáng)制措施是運(yùn)用國家機(jī)器的力量對個(gè)人、組織采取的強(qiáng)力行為。因此,采取行政強(qiáng)制措施必須十分謹(jǐn)慎;行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)采取行政強(qiáng)制措施,必須有法律的授權(quán),并嚴(yán)格依照法定程序?qū)嵤?/p>

行政強(qiáng)制措施還可以細(xì)

分為一般的行政強(qiáng)制措施和即時(shí)強(qiáng)制兩種。兩者的主要區(qū)別在于:一般行政強(qiáng)制措施在采取措施前,必須先作出行政處理決定,據(jù)此才能采取強(qiáng)制措施;但在某些緊急情況下,為了保護(hù)公共利益和公民權(quán)益,來不及作出決定而立即采取強(qiáng)制措施,此為即時(shí)強(qiáng)制。毫無疑問,即時(shí)強(qiáng)制必須有法律授權(quán)。

行政強(qiáng)制執(zhí)行是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)對不履行行政機(jī)關(guān)依法作出的行政處理決定中規(guī)定的義務(wù),采取強(qiáng)制手段,強(qiáng)迫其履行義務(wù),或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行為。行政強(qiáng)制執(zhí)行有如下幾個(gè)特征:

第一,行政強(qiáng)制執(zhí)行以相對一方的個(gè)人、組織不履行行政義務(wù)為前提,在一般情況下,這種不履行還必須有不履行的故意。不履行行政義務(wù)大致有兩種情況,一種是從事法律所禁止的行為;另一種是不履行法律規(guī)定的必須履行的義務(wù)。

第二,行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的在于強(qiáng)迫相對一方履行行政義務(wù),直接影響著相對一方的權(quán)益,因此,強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容與范圍應(yīng)以行政義務(wù)為限,以最小損害相對一方權(quán)益為原則。

第三,擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的是有關(guān)國家機(jī)關(guān)。這里的有關(guān)國家機(jī)關(guān)是既指行政機(jī)關(guān),也指司法機(jī)關(guān)。這里有兩個(gè)問題需要解釋,一是行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是指最后決定是否需要采取強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力,而不是指具體操作強(qiáng)制執(zhí)行措施的機(jī)關(guān)。世界各國按照“裁執(zhí)分離”的原則,作出強(qiáng)制執(zhí)行決定與具體采取強(qiáng)制執(zhí)行措施的機(jī)關(guān)都是分離的。一般說,由于采取強(qiáng)制執(zhí)行措施是一種行政方式,因此大都由專門的行政機(jī)關(guān)執(zhí)行,如美國就由司法部設(shè)執(zhí)行署執(zhí)行;二是行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬,兩大法系有較大區(qū)別。英美法系把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)作為司法權(quán)的一部分,只有法院才有權(quán)決定是否需要強(qiáng)制執(zhí)行;大陸法系則把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分。

我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度,形成于改革開放以后。基本體制是:行政強(qiáng)制執(zhí)行以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則,行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外。例外指的是法律的明確授權(quán)。實(shí)踐證明,這一基本體制吸收了國外兩大法系強(qiáng)制執(zhí)行制度的優(yōu)點(diǎn),具有中國特色,是正確可行的。第一,強(qiáng)制執(zhí)行是運(yùn)用國家機(jī)器的強(qiáng)力,涉及公民權(quán)利。因此,行政機(jī)關(guān)需要強(qiáng)制執(zhí)行時(shí),須向人民法院申請,由人民法院再作一次審查,有助于行政機(jī)關(guān)正確作出決定,減少錯(cuò)誤。第二,又保證了必要的靈活性,對某些維持經(jīng)濟(jì)和社會秩序、保障公共利益方面負(fù)有重任,需保證效率,且處理案件較多的行政機(jī)關(guān),可以由法律單獨(dú)授權(quán)其自行執(zhí)行。第三,兼顧了行政效率,沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以“申請”法院強(qiáng)制執(zhí)行。申請不是訴訟,程序比較簡單,以達(dá)到既進(jìn)行審查,又不影響效率的目的。

2.行政強(qiáng)制的意義和作用

行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行,是保證行政機(jī)關(guān)順利履行法定職責(zé),維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序,保護(hù)公共利益和公民權(quán)益方面的兩項(xiàng)十分必要的法律制度。行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)調(diào)查案情、保全證據(jù)、保護(hù)公共利益和公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)有力手段,很多行政機(jī)關(guān)需要有運(yùn)用行政強(qiáng)制措施的權(quán)力,否則將無法履行其法定職責(zé);行政強(qiáng)制執(zhí)行則是行政權(quán)行使的最后階段,也是行政權(quán)的保障,沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行制度,行政決定將最終淪為一句空話。但是也應(yīng)該看到,在所有行政行為中,行政強(qiáng)制要用國家機(jī)器的強(qiáng)力直接干預(yù)公民的權(quán)利義務(wù),因而是最嚴(yán)厲的一種手段。行政強(qiáng)制制度能夠正確運(yùn)用,令行禁止,就能保證有良好的法治秩序。反之,行使不當(dāng),就將給公民、法人和其他組織帶來巨大損害,深刻影響政府形象。正因?yàn)槿绱耍诹⒎ㄊ跈?quán)時(shí),必須權(quán)衡利弊,不能不給行政機(jī)關(guān)以必要的強(qiáng)制權(quán),但必須適度,并加強(qiáng)法律監(jiān)督。對此,各國都有一些成熟的做法可供我們借鑒。

3.行政強(qiáng)制的基本原則

第一,法定原則。行政強(qiáng)制權(quán)并非行政管理權(quán)的自然組成,而是單獨(dú)一種權(quán)力,必須有法律的單獨(dú)授權(quán)。授權(quán)包括行政強(qiáng)制的主體、內(nèi)容、范圍、方式、程序等。

第二,適當(dāng)原則。在國外又稱為比例原則、禁止過分原則、最小損害原則等等。適當(dāng)就是要兼顧公共利益和公民、法人和其他組織的權(quán)益。該凍結(jié)50萬的,不能凍結(jié)100萬,可以用間接強(qiáng)制的,不用直接強(qiáng)制等等。

第三,說服教育與行政強(qiáng)制相結(jié)合的原則。在行政強(qiáng)制執(zhí)行中和某些強(qiáng)制措施中,實(shí)施前必須強(qiáng)調(diào)說服教育,盡可能使當(dāng)事人自覺履行。

第四,救濟(jì)原則。在實(shí)施行政強(qiáng)制前,行政機(jī)關(guān)必須向當(dāng)事人說明理由,當(dāng)事人有權(quán)陳述和申辯。對于不當(dāng)或違法的行政強(qiáng)制,當(dāng)事人有權(quán)申請復(fù)議或提起訴訟。因不當(dāng)或違法行政強(qiáng)制給當(dāng)事人造成損害的,應(yīng)當(dāng)賠償。

4.行政強(qiáng)制的方法

行政強(qiáng)制執(zhí)行的方法,大致分為間接強(qiáng)制(包括代履行與執(zhí)行罰)和直接強(qiáng)制兩大類。但行政強(qiáng)制措施的方式和手段較多,如查封、扣押、凍結(jié),以及抗拒調(diào)查時(shí)的一些強(qiáng)制手段。

(二)我國行政強(qiáng)制制度的現(xiàn)狀、問題與行政強(qiáng)制立法

我國自改革開放以來,形成了自己的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度,既注重行政效率,又加強(qiáng)了法律監(jiān)督。應(yīng)該說,是適合中國國情的,在法制建設(shè)與法律監(jiān)督方面也取得了一定進(jìn)展,但由于沒有統(tǒng)一立法,因而存在一些問題。主要是:

第一,設(shè)定權(quán)不明確。據(jù)浙江大學(xué)行政強(qiáng)制法課題組的統(tǒng)計(jì),至1999年,在314件法律中,有33件規(guī)定了行政強(qiáng)制;在1584件行政法規(guī)中,有71件規(guī)定了行政強(qiáng)制;在8469件部門規(guī)章中,有145件規(guī)定了行政強(qiáng)制。據(jù)全國人大常委會法工委調(diào)查,以河南、四川、上海為例,河南制定和批準(zhǔn)329件地方性法規(guī),有65件規(guī)定了行政強(qiáng)制;四川155件地方性法規(guī)中,有32件規(guī)定了行政強(qiáng)制;上海市政府500多件規(guī)章中,有26件規(guī)定行政強(qiáng)制??梢钥闯?,行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章規(guī)定了行政強(qiáng)制的數(shù)量很不少。而且有些其他的規(guī)范性文件也有規(guī)定行政強(qiáng)制的,無法統(tǒng)計(jì)。也許其中很多規(guī)定有其合理性,但以法治國家的行政強(qiáng)制法律體系而言,不同層次的規(guī)范作出這樣眾多的規(guī)定,有些下位法的規(guī)定甚至直接與上位法沖突,這是應(yīng)該引起特別關(guān)注的,這也是迫切需要制定一部統(tǒng)一的行政強(qiáng)制法的重要原因之一。

第二,行政強(qiáng)制的種類與方式繁多,據(jù)浙江大學(xué)行政強(qiáng)制法課題組統(tǒng)計(jì),從1950至1999年現(xiàn)行有效的10369件法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中,規(guī)定了3263種行政強(qiáng)制的種類和方式。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),30余部法律規(guī)定的行政強(qiáng)制就有近百種。這些名目繁多的行政強(qiáng)制方式,大都沒有明確界定,這就必然給實(shí)施帶來許多隨意性和混亂。

第三,執(zhí)行難。執(zhí)行難不僅在法院執(zhí)行中存在,在行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行中也嚴(yán)重存在。

第四,缺少程序規(guī)范。屬于行政機(jī)關(guān)自己強(qiáng)制的,基本上由各部門自行規(guī)定,有些連最基本的程序規(guī)定都沒有;屬于申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的,長期存在著是實(shí)質(zhì)審還是形式審的爭論。由此也影響執(zhí)行的力度和效率。

第五,裁執(zhí)不分。決定者就是執(zhí)行者,尤其是金錢給付的執(zhí)行,由此產(chǎn)生各種弊病。

>第六,執(zhí)行中主體混亂,各種名目的執(zhí)行隊(duì)伍,既無法定行政強(qiáng)制權(quán),又無法律授權(quán),卻可以任意實(shí)施行政強(qiáng)制,由此而常常激化矛盾。

綜上所述,制定一部統(tǒng)一的行政強(qiáng)制法,從源頭上理清和完善行政強(qiáng)制的類別、設(shè)定權(quán)、程序等等,進(jìn)而將行政強(qiáng)制實(shí)踐納入法治軌道,是我國建立社會主義法治國家的一項(xiàng)迫切任務(wù)。我個(gè)人意見,行政強(qiáng)制法需要關(guān)注以下問題:

第一,行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)。

如上所述,由于行政強(qiáng)制是運(yùn)用國家機(jī)器的強(qiáng)力來直接影響公民的權(quán)益,因此,其設(shè)定權(quán)應(yīng)該比行政處罰、行政許可等更為嚴(yán)格。行政強(qiáng)制屬于國家專屬立法權(quán),行政強(qiáng)制應(yīng)由法律設(shè)定??紤]到我國的特殊情況,行政強(qiáng)制措施中的部分內(nèi)容,如查封、扣押可由行政強(qiáng)制法授權(quán)行政法規(guī)設(shè)定。對于地方特殊情況,法律、法規(guī)不作規(guī)定的,地方性法規(guī)可就行政強(qiáng)制措施的某些方式作出設(shè)定。屬于人身自由的,根據(jù)立法法的規(guī)定,只能由法律設(shè)定,且不得授權(quán)。

鑒于目前實(shí)施行政強(qiáng)制主體的混亂情況,哪些行政機(jī)關(guān)(或具有公共管理職能的事業(yè)單位)具有哪種行政強(qiáng)制權(quán),必須由法律、法規(guī)明確授權(quán),其他機(jī)關(guān)或單位不得行使行政強(qiáng)制權(quán)。

根據(jù)國外的一些做法,我們可以按照裁執(zhí)分離的原則在具體實(shí)施執(zhí)行的機(jī)關(guān)方面作一些大的改革:將金錢給付的執(zhí)行,不管是法院決定還是法律授權(quán)的行政機(jī)關(guān)的決定,都統(tǒng)一交某一行政部門執(zhí)行。這樣做,有利于克服執(zhí)行主體的混亂,防止腐敗的產(chǎn)生。

第二,行政強(qiáng)制的方式。

鑒于行政強(qiáng)制的方式名目繁多,法律有必要像行政處罰法規(guī)定處罰種類一樣,也作出統(tǒng)一規(guī)定。行政強(qiáng)制執(zhí)行,主要是代履行、執(zhí)行罰和直接強(qiáng)制。行政強(qiáng)制措施主要是查封、扣押、凍結(jié)以及進(jìn)入住所和建筑物、檢查與檢驗(yàn)等。所有這些,在實(shí)施時(shí)都要按合理、適當(dāng)、最小損害原則進(jìn)行。

第三,行政強(qiáng)制的程序。

首先,是關(guān)于申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行問題。人民法院對行政機(jī)關(guān)的申請應(yīng)該是實(shí)質(zhì)審還是形式審,一直有爭議。如果作形式審,法院就成了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)。如果是實(shí)質(zhì)審,就需要有一個(gè)提交法院后,由法官主持雙方質(zhì)證的程序問題。由于行政機(jī)關(guān)的決定是經(jīng)過比較嚴(yán)格的程序作出的,因此,這一審查可以比較寬松一些,一般只要合法合理就可以決定同意。但在審查時(shí)如發(fā)現(xiàn)有必要,或被執(zhí)行人有異議,要求質(zhì)證時(shí),可以在此設(shè)置一簡易程序,進(jìn)行質(zhì)證,然后作出決定。法院的審查時(shí)間要作出適當(dāng)?shù)南薅ǎ荒苈o期,影響效率;執(zhí)行收費(fèi)不能仿照民事執(zhí)行,要有嚴(yán)格限制。同樣,如果將來裁執(zhí)分離,也要有嚴(yán)格限制。

其次,所有的行政強(qiáng)制執(zhí)行,都應(yīng)該有作為執(zhí)行根據(jù)的、使相對一方承擔(dān)義務(wù)的行政處理決定書和行政強(qiáng)制執(zhí)行決定書。行政強(qiáng)制措施除法律規(guī)定的即時(shí)強(qiáng)制外,也要有強(qiáng)制措施的決定書。所有的決定書都要有機(jī)關(guān)首長的批準(zhǔn);行政強(qiáng)制一般都要有告誡程序,有些甚至要數(shù)次告誡;強(qiáng)制決定必須送達(dá),只有在確實(shí)無法送達(dá)時(shí),方可公告送達(dá);由于強(qiáng)制措施很多情況下是在檢查、調(diào)查過程中采取的,行政強(qiáng)制法對此應(yīng)該有較細(xì)的程序規(guī)定。

第四,救濟(jì)程序。

在行政強(qiáng)制的過程中,要充分聽取相對一方的意見;不服行政強(qiáng)制的,可以申請復(fù)議或提起訴訟;造成損害的,國家賠償。

這里有一個(gè)提起訴訟后是否停止執(zhí)行的問題。行政訴訟法規(guī)定不停止執(zhí)行。但實(shí)際情況是,如果是申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行,在人民法院審查期間,行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行的決定不能不停,要等法院審理結(jié)束才能繼續(xù)執(zhí)行。但這樣做對于一些需要迅速執(zhí)行的案件會造成延誤。根據(jù)德國的經(jīng)驗(yàn),他們設(shè)計(jì)了一道行政機(jī)關(guān)可以要求法院迅速作出裁決的程序,法院要在法定的較短時(shí)間內(nèi)作出裁決。這一程序設(shè)置,我們可以適當(dāng)借鑒。

第五,還有一個(gè)值得研究的問題,就是執(zhí)行難。

在金錢給付義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行中,常常遇到拒絕履行的情況。美國有藐視法庭罪作為后盾,我國是否可以在這方面加強(qiáng)力度。同時(shí),對有跡象表明義務(wù)人有可能不履行義務(wù)的,如條件許可,可設(shè)置令其提供相當(dāng)擔(dān)保的辦法;另外,還可對不履行義務(wù)者,由法院進(jìn)行司法登記、公告,以影響其聲譽(yù);提起人們對這些不履行義務(wù)者的警惕,這種做法,似也可以在行政強(qiáng)制中使用。