導語：行政訴訟調(diào)解制度適用論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】

審判實踐中大量的行政訴訟撤訴案件不能不引發(fā)我們對行政訴訟中存在“不適用調(diào)解制度”的合理性懷疑。本文擬以筆者所在法院近三年行政訴訟案件撤訴率不斷上升的現(xiàn)狀為窗口，透過行政訴訟理論與司法實踐脫節(jié)所生之尷尬困境，提出了行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有行政自由裁量權的存在、“公權不可處分”理論的缺失、域外行政訴訟和解制度的存在等理論基礎，而且還有符合國人傳統(tǒng)的訴訟文化、當事人在風險博奕中實現(xiàn)自身利益的最大化等現(xiàn)實基礎。在此基礎上，筆者提出了行政訴訟中調(diào)解制度的運行模式和適用原則：（一）本土資源調(diào)解與ADR自行協(xié)商并行模式；（二）有限調(diào)解原則；（三）合法性原則；（四）反悔權取消原則。

【關鍵詞】

用“羞答答的玫瑰靜悄悄地開”這句歌詞來形容我國行政審判調(diào)解制度是再恰當不過的了。之所以“靜悄悄”，是因為我國行政法因強調(diào)“公權不可處分”而在實定法上明確禁止對行政訴訟案件進行調(diào)解。之所以“羞答答”，是因為苦于法律的禁止性規(guī)定，司法實踐中，法官不得不運用庭外和解由當事人撤訴來替代調(diào)解。之所以“開”，是為了化解社會矛盾，定紛止爭，構建和諧穩(wěn)定社會之需。由于審判實踐中行政案件撤訴率長期居高不下，非正常撤訴的現(xiàn)狀為行政訴訟立法所始料不及，其弊端已是冰山一角，日益凸現(xiàn)，因而不能不引發(fā)我們對行政訴訟中存在“不適用調(diào)解制度”的合理性懷疑。有鑒于此，行政訴訟這片沃土中應否引植調(diào)解這支艷麗而扎手的“玫瑰”，應否任其綻放，已成了理論界與實務界激烈爭論與探討的一個論題。為了鼓勵社會矛盾的多元化解決，共創(chuàng)和諧社會，筆者試圖以所在法院近三年行政訴訟案件撤訴率不斷上升的現(xiàn)狀為窗口，透過行政訴訟理論與司法實踐脫節(jié)所生之尷尬困境，提出了行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有理論基礎，而且還具有現(xiàn)實基礎，并在此基礎上，提出了行政訴訟中調(diào)解制度的運行模式和適用原則，以引起理論界對調(diào)解價值的重視，并期對我國行政訴訟法的修改有所裨益。

一、“行政案件不適用調(diào)解”——現(xiàn)有理論之尷尬

《行政訴訟法》第五十條明文規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！睋?jù)此，從實定法上看，我國沒有行政訴訟調(diào)解制度。但審判實踐中，大量案件是原、被告在法院默許乃至動員后通過“案外和解”解決的，而原告在訴訟中撤回訴訟請求，實際上就是和解的一種表現(xiàn)形式。

從結案方式上，2003年至2005年間，行政訴訟撤訴案件每年以8%左右速度遞增。這個比率似乎在提醒我們，司法實踐中，大部分行政訴訟案件實際上用了“超出《行政訴訟法》第54條規(guī)定判決方式之外采取的、又無法直接辯明法院態(tài)度的第三條道路”[1]解決的。這種異化了的糾紛解決方式就是調(diào)解制度在現(xiàn)實中最生動的寫照，只不過最后以原告撤訴的合法形式來掩蓋“案外和解”的實際過程和內(nèi)容而已，禁止調(diào)解的規(guī)定在“案外和解”中被悄然規(guī)避。于是，就有了大量沒有調(diào)解書的調(diào)解存在。

當然，僅從撤訴案件的表征上看，無法看出原告撤訴的真正動因，也無法看出合議庭對撤訴案件的司法審查過程，但經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)不外乎三種情況：一是原告起訴后，認識到行政機關作出的處罰決定正確，因而主動申請撤訴的；二是訴訟過程中，被告主動撤銷或變更其原作出的具體行政行為，原告同意并自愿申請撤訴。這兩種撤訴均未受外力影響，系正常撤訴。三是非正常撤訴，并非原告心甘情愿，而是行政機關采取威脅、恫嚇、壓制或?qū)υ嫘惺乖V權設置障礙等手段迫使原告撤訴或法院審判人員發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，為照顧行政機關面子，主動找行政機關“交換意見”，建議行政機關改變原具體行政行為，以促成原告申請撤訴。顯然，高比率撤訴的背后隱藏著許多規(guī)避司法審查而又能自圓其說的做法。一方面是法律的禁止性規(guī)定，另一方面行政訴訟案件卻大行其道地通過“案外和解”以撤訴方式結案，且頗受原、被告與法院的青睞和接受，行政訴訟理論遭遇司法實踐的此等尷尬，立法被如此虛置，這究竟是實踐走向了誤區(qū)，還是理論滯后效應使然？調(diào)解結案的現(xiàn)實需求，豈是一個法條所能禁得了的。面對行政訴訟案件非正常撤訴背后隱藏的為行政訴訟立法所始料不及的突出問題，與其讓這種變相的調(diào)解成為規(guī)避法律的工具，倒不如名正言順地從立法和制度上加以規(guī)范，以消弭目前理論與實踐脫節(jié)所生之尷尬。因此，行政訴訟中引入調(diào)解制度已勢在必行，法律不應對此再持漠然或否定態(tài)度。

二、行政訴訟中調(diào)解制度的引入——從理論基礎和現(xiàn)實基礎來考察

（一）行政訴訟中引入調(diào)解制度的理論基礎

“法律制度移植是一件復雜的系統(tǒng)工程，成功的法律制度移植必須充分考量制度本身的內(nèi)在機理和運作的外在環(huán)境，不可貿(mào)然為之?！盵2]為此，我們在分析行政訴訟中能否引入調(diào)解制度這個問題時，也可從調(diào)解制度生成的內(nèi)在機理和其運作的外在環(huán)境兩個方面進行探討。

1、行政訴訟中調(diào)解制度生成的內(nèi)在機理

（1）行政自由裁量權的存在。行政自由裁量權是指在法律無詳細規(guī)定的條件下，行政主體可以依據(jù)事實，憑自己的判斷，在職權范圍內(nèi)，作出適當行為的權力。[3]由于法律、法規(guī)不可能對某種具體行政行為的內(nèi)容、方式、程序等作出非常詳盡、具體、明確的規(guī)定，所以，立法中存在大量的不確定法律術語，如“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)較重”、“適當”、“必要”等，這就使行政主體在法定職權范圍內(nèi)普遍擁有較大的自由裁量權。對某一違法行為的處置，往往有多個罰種和彈性較大的處罰幅度，有的甚至只有概括性的表述，只能由行政機關根據(jù)具體情況自由酌情裁量，大量的自由裁量行政行為為行政主體行使一定的裁量權營造了寬松的環(huán)境。如《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定的行政罰款幅度為“處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款?！痹诂F(xiàn)代行政管理活動中，我們不得不認可行政主體擁有廣泛自由裁量權的必要性，否則就不利于行政職能的有效發(fā)揮和公平與效率原則的全面實施。但自由裁量不等于可以任意枉為。自由裁量行為要遵守兩條規(guī)則：一是不得超越自由裁量權的范圍，二是在權限范圍內(nèi)必須處置適當、合理。[4]嚴格的羈束行政行為，既受實體規(guī)范的約束，又受程序規(guī)則的約束，不存在裁量的余地。[5]但隨著社會的變遷，嚴格的羈束性法律規(guī)定日漸減少，裁量行政行為規(guī)定比重逐漸加大，即使許多約束性規(guī)定也都含有裁量的成分。行政機關在自由裁量權范圍內(nèi)有權處分其權力，即說明行政相對人應履行的義務具有變動的可能性，這就使調(diào)解制度的引入成為可能。

（2）“公權不可處分”理論的缺失?！靶姓C關不得處分其法定職權，這是依法行政原則對行政主體在行政訴訟中的要求，指禁止行政被告出于訴訟勝負和其他動機，放棄、交換法律賦予的管理職權和訴訟權利的基本規(guī)則。”[6]“行政行為未遵循法定權限，法定實現(xiàn)規(guī)則和法定程序的要求，均構成對依法行政原則的違反，從而構成對法治原則的違反?！盵7]據(jù)此，傳統(tǒng)理論認為調(diào)解制度的確立，即意味著行政機關拿行政權力與相對人討價還價，這不僅處分了行政權，也是對法治原則的違反。其實不然，雖然調(diào)解制度是建立在雙方當事人可以自由處分權力的基礎上，但行政權力并非都是不可處分，且調(diào)解并不意味著行政機關的讓步和對權力的任意處分。從理論上說，公權力隱有一定彈性，公共利益與個人利益亦非不可調(diào)和。在具有自由裁量權的行政行為中，行政主體對行政相對人的處理就表現(xiàn)出了一種處分權，這種處分權無非受到一定限制而已。行政職權的個案適用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定，這本身就隱含了對行政職權的處分。行政機關在訴訟中擁有實體處分權，為了爭取與行政相對人的調(diào)解，可以有條件地行使實體處分權，但處分權的行使必須限定在行政機關依法擁有的法定職權范圍內(nèi)。在行政過程中，行政機關只要不損害國家利益、公共利益的前提下，根據(jù)實際需要在行政程序階段和行政訴訟階段，完全可以自主地處置其行政職權。因此，“公權不可處分”的內(nèi)涵應是“公權不可任意處分”，行政主體在某些方面對行政行為的有限處分權，可以說是行政訴訟能引入調(diào)解制度的一個理論基礎。

2、域外行政訴訟和解制度的存在

一項全新的制度要想獲得適應性和生命力，外在的運作環(huán)境甚為重要。行政訴訟中適用和解，是一個國際慣例。綜觀世界各國，只有奧地利、意大利等極少數(shù)國家是禁止行政訴訟和解的，絕大多數(shù)國家主張行政訴訟可以和解。在德國、日本等傳統(tǒng)大陸法系國家和我國臺灣地區(qū)，理論界和實務界對訴訟和解制度都表現(xiàn)出了前所未有的熱情。據(jù)臺灣學者蔡志方研究，法國和德國的行政法皆明文規(guī)定，可以有限度地進行和解?！堵?lián)邦德國行政法院法》第106條規(guī)定：“只要參與人對和解標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報告法官建議作出的裁定形式，以書面方式在法院達成。”[8]據(jù)統(tǒng)計，20世紀60年代，聯(lián)邦德國有25%-40%的行政案件是以調(diào)解方式解決的。[9]我國臺灣地區(qū)的行政法由于大量借鑒了德國行政法理論，因而對訴訟和解制度的理解與德國較為一致，其在新的《行政訴訟法》中也用10個條文（從第219條到第228條）規(guī)定了行政訴訟和解制度，第219條規(guī)定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程序如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。”[10]學術界對訴訟和解在行政訴訟中的適用也是持首肯態(tài)度的。如翁岳生教授認為，“處分主義在經(jīng)過一定限制后，并不至于危及依法行政原則的貫徹”[11]。盡管這些法律均未以“調(diào)解”冠之，而是以“和解”名之，但“在一定意義上，甚至可以說它們（和解與調(diào)解）實質(zhì)上是同一事物，這一本質(zhì)上相同的事物之所以分別被設定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構建訴訟制度是從不同的側面來認識它，來為它定位?！盵12]他山之石，可以攻玉，這些國家和地區(qū)法律中行政訴訟和解制度的存在對我國行政訴訟引入調(diào)解制度具有直接的參考和借鑒價值。

（二）行政訴訟中調(diào)解制度引入的現(xiàn)實基礎

目前，無論是從適合于訴訟調(diào)解生成的“本土資源”的存在來看，還是從博弈的角度來考量，在我國引入行政訴訟調(diào)解制度都是可行的。

1、行政訴訟引入調(diào)解制度符合國人傳統(tǒng)的訴訟文化

中國傳統(tǒng)法律以“無訟”、“息訟”為主基調(diào)，強調(diào)以德去刑，以調(diào)息訟，反映了對和諧人際關系的崇尚和對穩(wěn)定社會秩序的推崇，是對人類理想化之“大同”境界的一種樸素的執(zhí)著追求。[13]與西方人尚訟的觀念不同，中國人主張“和為貴”的傳統(tǒng)觀念，而調(diào)解恰恰滿足了這種觀念的需求。雙方當事人在平和友好的氛圍下，通過法官的斡旋，促使雙方互諒互讓，化干戈為玉帛，不僅在法律上能使他們更理智地解決爭議，而且在心理上也能消除彼此的隔閡，為繼續(xù)交往創(chuàng)造和諧的氣氛。因此，“成則雙贏，不成也無輸方”的調(diào)解尤其符合中國傳統(tǒng)的訴訟文化，這種“和為貴”的崇尚和睦團結的文化傳統(tǒng)使調(diào)解在中華民族幾千年的文明史中一直具有頑強的生命力，成為一朵根植于我國傳統(tǒng)法律文化沃土的奇葩，因此博得了“東方經(jīng)驗”的美譽。而訴訟意味著和諧的破壞，意味著“贏了官司輸了關系”弊端的沉積，因而相對于調(diào)解而言只是退而求其次的下策?！爱斒氯撕弦饨鉀Q糾紛的意義并不僅限于不傷和氣，維持良好關系和自動履行義務，其受到重視的最重要原因在于能夠獲得‘雙贏’的效果，可能比判決結案更符合當事人的利益?！盵14]而且，“與訴訟不同之處在于，訴訟著眼于過去，而調(diào)解更強調(diào)未來，這樣調(diào)解協(xié)議對于仍想繼續(xù)保持某種關系如商業(yè)關系或雇傭關系的雙方而言，尤為重要?！盵15]純粹由法院在認定事實，適用法律，判明是非的基礎上對爭議對象作出強制性裁判：行政行為合法、適當，則維持該行政行為；行政行為違法或不當，就予以撤銷或變更，既無助于雙方對立情緒的完全消彌，還可能促成行政主體與相對人在以后管理活動中再度滋生矛盾。因此，行政訴訟中運用調(diào)解制度，尤其符合國人傳統(tǒng)的訴訟觀念。

2、行政訴訟引入調(diào)解制度有助于當事人在風險博奕中實現(xiàn)自身利益的最大化

就行政訴訟過程而言，實際上是行政主體與行政相對人相互進行博弈的一個過程，目的是為了追求自身利益的最大化。行政主體與行政相對人雙方法律地位的平等是博弈的要求，是當事人能自主地作出理性選擇并達到均衡的前提。從經(jīng)濟學角度分析，博奕雙方為了使自己在博奕中獲得最大利益，必然要盡可能地收集其他博奕各方的信息，積極研究對策，預測對方的行為，從而優(yōu)化自己的戰(zhàn)略，增強自己一方討價還價的能力，并通過法律規(guī)則所提供的程序作出理性選擇。行政主體作為追求本部門利益最大化的理性人，為了實現(xiàn)利益的最大化，不惜損害行政相對人的合法權益；行政相對人也作為追求利益最大化的理性人，為了實現(xiàn)個人利益的最大化，它在保護個人利益的過程中能權衡利弊作出理性決策。行政訴訟的對抗性質(zhì)，使其成為一種博弈，即以求勝為目的的游戲和競技。在這場以行政訴訟為背景的博弈中，參與人是行政機關與行政相對人，訴訟雙方在對抗中均可以采取一定的攻防進退策略。而在進入審判前，訴訟雙方可能的戰(zhàn)略組合有兩個：選擇正式審判或者選擇訴訟調(diào)解，參與人的收益如果量化的話，前者要么是100%，要么為0；后者的收益雖然達不到100%，但它可以避免出現(xiàn)收益為0的風險。在100%與0之間如何選擇，對雙方來說就是風險博弈。[16]由此可見，行政爭議解決方式的選擇是行政主體與相對人之間動態(tài)博奕的最終結果。此外，訴訟雙方還必須考慮拒絕訴訟調(diào)解，選擇正式審判將必然面臨的訴訟成本。訴訟是昂貴的，除了直接的法院成本和其他費用外，還要消耗當事人的時間和精力。因此，為了規(guī)避風險、降低訴訟成本，理性的訴訟當事人可能會發(fā)現(xiàn)調(diào)解在一定程度上更能符合他們的最大利益。學者阿瑞爾·魯濱斯坦提出一種“討價還價博弈”的模型，其中當事人被迫達成一致不是因為他們想盡快獲得達成一致的利益，而是因為每一輪談判雙方都要付出成本。而訴訟調(diào)解就是一種典型的討價還價博弈，它有助于實現(xiàn)雙方當事人利益的最大化，“增加行政與相對人的合作——一可減少因法規(guī)范之不確定概念帶來法不安定性，同時亦使避免潛在之沖突，降低事后法律爭執(zhí)之可能性?！盵17]相反，在行政訴訟中排除調(diào)解，則會導致行政主體的尋租，導致大部分爭議逃避司法審查，最終帶來腐敗和行政救濟制度的失靈。

綜上，通過對理論基礎和現(xiàn)實基礎的考察，使我們確信行政訴訟中引入調(diào)解制度，既不違背行政權的性質(zhì)，也符合現(xiàn)代行政法的價值理念。三、行政訴訟中調(diào)解制度的適用——以運行模式和適用原則為視點

（一）行政訴訟中調(diào)解制度的運行模式——調(diào)解和ADR并行

民事訴訟與行政訴訟的不同決定了兩個訴訟中調(diào)解含義和具體做法的不同。在行政訴訟中引入調(diào)解制度應充分考慮到行政訴訟的特殊性，不能照搬照抄民事訴訟調(diào)解模式。在多元化的社會、多元的價值觀合理并存的今天，訴訟不應是解決爭議的唯一渠道，而應是實現(xiàn)公正審理的最終途徑。爭議的多樣化發(fā)展，要求我們構建涵蓋多種選擇的爭議解決方式，而ADR就是一種可以廣泛適用于解決爭議的純粹自愿的程序。ADR(AlternativeDisputeResolufion)意指替代性糾紛解決方法，是一切訴訟外糾紛解決方法的總稱，[18]具有意思自治、非正式性、靈活性、非強制性等特點。ADR作為爭議解決方式，主要是相對于訴訟而言的，其許多優(yōu)點恰恰能彌補訴訟的種種不足。作為爭議解決的新生事物，ADR自愿、非對抗的特性與中國傳統(tǒng)的儒家“和為貴”的精神相契合，因此，筆者認為，可將ADR援入法院，在庭審之前，實行ADR自行協(xié)商。當然，由于行政訴訟雙方當事人地位的不平等，以ADR為主的自行協(xié)商方式達成的和解協(xié)議，法院仍應對其合法性進行審查。庭審時，可將訴訟調(diào)解作為一項訴訟權利宣告當事人。庭審結束后至宣判前，由于此時案件的基本情況已明了，權利義務關系已明確，可參照民事訴訟調(diào)解，實行“本土資源”的調(diào)解，即由當事人自主選擇、由法官主持的庭中調(diào)解，從而建立起以“本土資源”調(diào)解為主，以ADR自行協(xié)商為輔的調(diào)解與ADR并行、符合中國國情、具有行政訴訟特色的行政訴訟調(diào)解機制，既能使行政訴訟判解糾紛的訴訟目的得以更好實現(xiàn)，又有利于和諧社會的構建。

（二）行政訴訟中調(diào)解制度的適用原則

1、有限調(diào)解原則。行政訴訟調(diào)解制度是一種完全不同于民事訴訟調(diào)解制度的全新類型的調(diào)解制度。從法律賦予行政機關的權力看，行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政職權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解受到限制。因此，行政訴訟中引入調(diào)解制度，并不等于說能像民事訴訟那樣進行完全調(diào)解，而只能實行有限調(diào)解。筆者認為，行政訴訟調(diào)解除適用于行政侵權賠償外，僅可適用于以下案件：

（1）涉及行政自由裁量權案件。行政自由裁量權的存在意味著行政機關能在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)自由選擇多種處理方式的處置權力的存在，這種選擇就是一個依法適用法律的過程，如未超出自由裁量的范疇，應當說行政機關所選擇的每種方式都是合法的，只不過對行政相對人而言，在這些合法的選擇中存在著是否最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程?！缎姓V訟法》第五條規(guī)定，人民法院審理行政案件對被訴行政行為是否合法進行審查。也就是說人民法院只能對行政行為的合法性進行審查，而不能對行政行為的合理性進行審查。據(jù)此，對合法但不合理的行政行為法院只能判決維持，而法院一旦判決，行政機關必須執(zhí)行，這樣勢必對社會產(chǎn)生負面效應。引入調(diào)解機制后，行政機關可在法院主持下改變不合理的行政行為，使新作出的行政行為更趨科學、合理，既使雙方的對立情緒得以緩和，也不影響行政機關的權威。因此，人民法院對涉及行政自由裁量權案件進行調(diào)解，不僅能保護行政相對人的合法權益，也能達到監(jiān)督行政機關依法行政的目的。

（2）不履行法定職責案件。即行政不作為案件。根據(jù)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機關在行使特定行政職權的同時，必須承擔相應的義務和責任，即法定職責。對于法定職責，行政機關既不能放棄，也不能違反。這類案件主要涉及工商、公安、環(huán)保等行政領域，常常表現(xiàn)為行政相對人申請行政機關履行特定職責，行政機關拒絕履行、拖延履行或不予答復。相對人請求法院判令行政機關履行法定職責時，人民法院通過審查認為行政機關應當履行而未依法履行的，對于拒絕履行的行政行為只能判決撤銷，并責令其重新作出行政行為，對拖延履行或不予答復的，判決其在一定期限內(nèi)履行。顯然，這種訴訟結果并不是相對人所祈盼的。如果在法院判決前，行政機關能積極主動地履行其應當履行的職責，既合乎行政目的，對相對人來說也是求之不得，因為行政機關的積極作為滿足了其訴訟請求，使行政爭議的起因消除。因此，調(diào)解在此類案件中的適用能使行政機關與相對人取得“雙贏”的效果。

（3）行政裁決案件。也即涉民行政案件，是指行政機關依照法律授權，對當事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關的特定民事糾紛進行審查，并作出裁決的具體行政行為。這類案件在表現(xiàn)形式上有兩大特點：一是行政爭議具有民事糾紛背景或因行政爭議而引發(fā)了民事糾紛，行政爭議與民事糾紛有一定程序的交叉重疊；二是形成訴訟后存在三方關系，即原民事爭議的雙方當事人和作出裁決的行政機關。如土地使用權、山林權等行政裁決。在行政訴訟過程中，原告要求糾正行政機關的行政裁決，其實質(zhì)也在于滿足其民事主張。但法院在審理這類案件時，一旦發(fā)現(xiàn)行政裁決顯失公正時，往往會陷入進退維谷的地步：判決維持，顯然不妥；判決撤銷，不能定紛止爭；判決變更，法律又未賦予法院直接變更權。而調(diào)解機制的引入，就是解決涉民行政案件面臨上述裁決困境的切實可行的理想選擇。通常情況下，這類案件的調(diào)解主要是在原告與第三人間進行，調(diào)解的對象是民事糾紛而非公權力。如果原告與第三人間的民事關系得到調(diào)解解決，那么原告對被告作出的具體行政行為也就不會再持有異議了。

（4）行政合同案件。行政合同是指行政主體為了行使行政職能，實現(xiàn)指定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的協(xié)議。[19]我國行政合同的表現(xiàn)形式主要有：行政教育合同、政府采購合同、土地有償轉讓合同等。盡管這些合同具有行政性，但它屬于合同的范疇，存在著行政機關與相對人合意的成分，具有契約性?！靶姓贤泻贤腔A，行政是例外，它是民事合同的一種特例。”“行政合同的魅力正是權力因素與契約精神的有效結合?！盵20]行政合同的契約性弱化了行政行為的強制性，強化了行政主體與相對人的合作與溝通。作為行政法私法化產(chǎn)物的行政行為，正由于其具有私法特性，使得行政機關在與相對人訂立行政合同時應遵循私法的一些基本原則，如公序良俗原則、誠實信用原則、等價有償原則等。因此，對該類案件調(diào)解，如行政機關依據(jù)私法原則對其行政合同中的權利義務作出相應調(diào)整，這無疑有利于實現(xiàn)行政管理的長遠目標，也與現(xiàn)代社會所極力倡導的協(xié)商、協(xié)調(diào)和和諧的理念相吻合，人民法院不應拒絕。

2、合法性原則。眾所周知，缺乏監(jiān)督的權力易滋生腐敗。行政訴訟的根本目的就是通過監(jiān)督行政機關依法行使行政職權來保護公民、法人和其它組織的合法權益，其目標就是化解糾紛，實現(xiàn)社會和諧，這種監(jiān)督功能和保護功能是統(tǒng)一的。很多情況下，依法調(diào)解保護了公民、法人和其它組織的合法權益，也就監(jiān)督和促進了行政機關的依法行政。反之，如果在訴訟中“和稀泥”，搞無原則調(diào)解，則既放縱了行政機關枉法行政，也不符合行政相對人長遠的根本利益。因此，合法性原則是行政訴訟的核心，也是行政訴訟存在的靈魂。合法性原則包括三層含義：（1）當事人自愿參與調(diào)解。調(diào)解的本質(zhì)特征是尊重當事人意思自治，使當事人在自愿的前提下參與調(diào)解過程，在互諒互讓的基礎上達成共識，從而促使糾紛的解決。行政訴訟中，人民法院可以提出調(diào)解建議，但調(diào)解程序的啟動應充分尊重行政機關與行政相對人的意愿，人民法院不得強迫任何一方接受調(diào)解，也不得為求調(diào)解而壓案不判、以拖促調(diào)。（2）調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不得違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。（3）行政機關不能超越或放棄法定職權。行政主體的行政職權是國家賦予它的以實現(xiàn)管理國家為目的的權力，是公權，不允許任意處分，被告處分或放棄的權利應限定在其依法擁有的法定職權范圍內(nèi)。否則，將會導致行政管理秩序混亂，損害國家利益和社會公共利益，最終將損害行政相對人的利益。

3、反悔權取消原則。當事人對于訴訟中達成合意的調(diào)解協(xié)議，其實質(zhì)是訴訟合同。如果賦予當事人以反悔權，表面上看好象是賦予其更多的訴訟權利，實際是對當事人處分權的一種放縱，也是當事人濫用處分權的一種表現(xiàn)。訴訟過程中，當事人之間就雙方的實體權利義務關系達成調(diào)解協(xié)議，說明當事人行使了處分權，建立了新的契約。因此，調(diào)解協(xié)議一經(jīng)雙方簽字，就產(chǎn)生私法上的合同效力，對雙方具有法律約束力，當事人必須全面履行協(xié)議的規(guī)定，任何一方不得任意反悔。否則，不僅對當事人調(diào)解過程中的草率行為起鼓勵作用，有悖于訴訟效率和效益原則，而且使雙方的權利義務關系長期處于一種不確定狀態(tài)，客觀上損害了雙方當事人的利益。當然，任何一項制度如果沒有救濟渠道是根本無法順暢運行的，特別是行政糾紛，原告畢竟處于弱勢地位，因此對于當事人因受欺詐、誤解而使權利遭受重大損失或者調(diào)解協(xié)議違反法律強制性或禁止性規(guī)定的，允許當事人向法院申請救濟，即向法院申請再審。

四、尾語——美好而迫切的期待

“差一點的和解也勝過完善的訴訟”[21]，這是西方的一句法諺，卻能在我國的行政訴訟中真正體現(xiàn)其獨特的價值所在。盡管司法實踐中行政案件大量適用調(diào)解已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中實行調(diào)解在我國尚存現(xiàn)實的法律障礙，迫切需求制度的創(chuàng)新。依法治國要求行政機關依法行政，構建和諧社會要求司法機關案結事了，而在行政訴訟中引入調(diào)解制度正是依法治國與建立和諧社會的“黃金結合點”，也是發(fā)揮行政審判化解社會矛盾的最佳“調(diào)諧器”、“減壓閥”。令人欣喜的是，行政訴訟法的修改現(xiàn)已正在緊鑼密鼓地進行之中，我們完全有理由期待，調(diào)解這朵法苑奇葩會將行政訴訟這塊肥沃的土壤點綴得花香彌漫。

【注釋】

[1]楊海坤、朱中一著：《我國行政訴訟制度步履維艱的原因探析》，載《行政法學研究》1999年第4期。

[2]謝佑平、萬毅著：《中國引入辯訴交易制度的三重障礙》，載《政治與法律》2003年第4期。

[3]胡建淼主編：《行政違法問題探究》，法律出版社2000年11月版，第295頁。

[4]張煥光著：《行政法知識手冊》，勞動人事出版社1990年5月版，第241頁。

[5]羅豪才著：《行政訴訟的一個新視角——如何將博奕論引進行政訴訟過程》，載2006年3月31日。

[6]于安、江必新、鄭淑娜著：《行政訴訟法學》法律出版社1997年版，第86頁。

[7]姜明安主編：《行政法和行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第60頁。

[8][德]平特納著：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第292頁。

[9]轉引自南博方著：《行政訴訟中和解的法理（上）》，楊建順譯，載《環(huán)球法律評論》2001年春季號，該文注釋[5]。

[10]應松年、朱維究著：《行政法與行政訴訟法教程》，中國政法大學出版社1989年5月版，第313至314頁。

[11]翁岳生主編：《行政法》，翰蘆圖書出版有限公司1998年版，第1046頁。

[12]李浩著：《關于建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法律評論》第2輯，清華大學出版社1999年版，第211頁。

[13]李祖軍著：《民事訴訟目的論》，法律出版社2000年版，第187頁。

[14]宋朝武、劉小飛著：《從國際訴訟和解動向看我國法院調(diào)解改革》，載《河北法學》2001年第6期。

[15][美]克里斯蒂娜·沃波魯格著：《替代訴訟的糾紛解決方式（ADR）》，載《河北法學》1998年第1期。

[16]鄢超著：《行政訴訟和解制度初探》，載2005年4月7日。

[17]陳春生著：《行政法之學理與體系——行政行為形式論》，臺灣三民書局股份有限公司1996年版，第33頁。

[18]齊樹潔、蔡從燕著：《非訴訟糾紛解決方式——ADR制度述評》，載2002年3月13日。

[19]羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社2001年5月版，第180頁。

[20]鄭艷著：《私法原則在行政合同制度中的適用與超越》，《行政法學研究》，2000年第4期。

[21][美]E.博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》（鄧正來譯），中國政法大學出版社2004年版，第423頁。