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盡管各國關于行政賠償?shù)臉嫵梢兴煌篌w上仍可歸納為以下幾個基本要件。本文試圖通過對每一個要件的分析，總結出各國在行政賠償構成方面的特點，以供我國國家賠償立法與實踐參照。

一、行政侵權的主體特征

（一）國外侵權主體的范圍及特征

大多數(shù)國家賠償法均將"政府機關"或"行政機關"作為行政侵權行為的第一要件，即只有政府或行政機關行使職權侵害他人時，國家才承擔賠償責任。當然，對"行政機關"的理解是有較大差異的。

奧地利國家賠償法將侵權主體界定在"聯(lián)邦、各邦、縣市（區(qū)）鄉(xiāng)鎮(zhèn)及其他公法上團體及社會保險機構"，簡稱"官署"范圍內(nèi)。凡是以這些官署的成員執(zhí)行法令故意或過失違法侵害他人的財產(chǎn)、人格權時，依民法規(guī)定由官署負損害賠償責任。所謂有官署成員，系指依職權執(zhí)行公務的人員，包括所有執(zhí)行法律和適用法律的自然人。當然，這里所言的自然人范圍比較廣泛，無論是永久的還是臨時的，無論是選任的還是任命的，抑或是雇用的，都包括在內(nèi)。

原捷克斯洛伐克1969年《關于國家機關的決定和不當公務行為造成損害的責任的法律》規(guī)定，國家機關、國家組織所設機構和國家委托執(zhí)行公務的機構均可成為政府侵權責任的主體。根據(jù)該法內(nèi)容，公務員也是侵權行為的主體，因為所有政府機關的行為必須通過自然人實施。公務員是參加并完成國家任務的職員。這里公務員范圍非常寬，包括行政人員、司法人員、軍人、警察以及經(jīng)濟合作組織選舉產(chǎn)生的負責人員。

英國法律對國家承擔賠償責任的范圍作了明確限制。根據(jù)《王權訴訟法》第2條6款規(guī)定，實施侵權行為而又由國家承擔責任的官員限于以下三種情況。一種是由英王直接或間接任命的。作為國王政府的官員執(zhí)行職務期間的薪金完全來源于統(tǒng)一基金、議會撥付的款項或財政部認定的基金的。依此標準，對警官的侵權行為及公法人的侵權行為，國家均不負賠償責任，因為它們的經(jīng)費來自獨立的地方公法人而不是議會。第二種是依照制定和普通法規(guī)定行使權力而該權力又被視為是國王獨立合法授予他的。如果法律直接授予權力的對象是有獨立法律人格并通常以自己名義進行訴訟的獨立機構，英王則對他們的侵權行為不負責任。第三種是作為國王仆人或人如果違反普通法義務，作為雇主的國王必須負責。如國營工廠未能提供必要的安全工作條件致職工傷害的，國家作為雇主必須負責。

在法國，侵權者必須是為國家服務的人。公共雇員可以是除了國家工作人員以外的合同雇員或自愿服務人員。此外立法機關，行政機關和司法機關都可能成為侵權行為主體。公法人不能造成過錯，因為錯誤行為總是同具體工作人員聯(lián)系在一起的，是由工作人員實施的。但工作人員在經(jīng)濟上既不對受害者負責，也不對所屬單位負責，因為他在行使職務時，只能是行政機關的代表人。行政機關應當對工作人員的公務行為負責。凡是侵權者在行使職能的過程中的侵權行為均屬公務行為，國家必須對此負責。

德國更強調(diào)行使職權的性質(zhì)，而不是主體，所以對公務員的概念傾向擴大解釋。雖然魏瑪憲法131條公務員僅限于"官吏"，但其后的判例對此作了擴充解釋，即凡實質(zhì)上執(zhí)行公務或形式上就任公職者，均屬公務員。被委任執(zhí)行公務的被雇用人（官員、雇用人、勞動者），均構成行政侵權主體。也就是說，只要以國家名義行事的人員，不管他是在國家機關任職，還是在公共團體服務，即使沒有得到國家正式任命，國家仍要對他的侵權行為負責。二戰(zhàn)以后德國基本法將"官吏"修改為"任何人"。法院認為，國家不能由于將公務或職權委任于某一個人而逃避其責任。例如，城建局根據(jù)某一工程師的建議或意見允許建造住房，而由于該工程師的錯誤建議而給住房人造成損失，盡管該工程師在任何意義上都不是城建局的雇員，城建局仍應對該工程師的錯建議所造成的損失負責。

當然，1910年的聯(lián)邦公職責任法對公職人員責任也作了限制，如對于收取費用的公務員的職務行為，即公證人、執(zhí)行人，以治療行為收費的醫(yī)生、獸醫(yī)，國家不負賠償責任。另外從事外交事務或依內(nèi)閣總理在政策上或國際上作出聲明的公務員也不屬于侵權行為主體。

匈牙利國家承擔賠償責任必須以國家機關行為作為前提條件。國家行政機關所有的行為都是國家行政權力范圍內(nèi)的行為，因此所造成的損害，國家必須負責賠償。此外還包括國家法律授權的企業(yè)所作的管理行為，如國家銀行行使部分行政權所造成的損害，由國家負責賠償。

日本則將侵權行為主體局限在行使國家或公共團體公權力的公務員。這里公共團體是指除國家以外的公法人，包括都、道、府、縣、市、町、村等地方公共團體、公共組合和營造物法人。公共組合是指具有法定資格的成員組成的社團法人，如區(qū)組合、水污染預防組合。公共營造物法人，即為實現(xiàn)國家目的，由國家提供財產(chǎn)、設備以及人員構成的公共團體并具有法人資格的公法上財團法人，如公團、公庫、基金會、港務局、國有鐵路、電信電話公司等。公務員可以是被授予行使公權力的任何人，即使是監(jiān)時和雇用人，同樣也可以使國家承擔賠償責任。

新加坡行政訴訟法則將構成國家侵權行為限制在"其行為系依法執(zhí)行職務或以忠實執(zhí)行職務的意思所為的行為，應視為政府的人及在政府指揮下所為的行為"。國家亦只對此類行為負賠償之責。

瑞士聯(lián)邦責任法規(guī)定公務員執(zhí)行職務行為不法侵害他人權利的，國家負責賠償。公務員是指為聯(lián)邦服務的人員，即他與聯(lián)邦的關系，無論是公法上的還是私法上的關系，均不影響他的公務員地位。

美國聯(lián)邦侵權賠償法則規(guī)定，政府侵權主體是在職務范圍內(nèi)活動的政府雇員，包括聯(lián)邦機關的官員和雇員、合眾國陸海軍官兵，還包括以聯(lián)邦機關名義暫時或永久地在合眾國的工作部門中根據(jù)官方職權活動的人員，而不考慮其是否領取報償。所謂聯(lián)邦機關，包括行政各部、各獨立機構，主要為實現(xiàn)合眾國的服務或作為合眾國機關活動的各種公司，但不包括與合眾國進行交易的合同人?？梢?，侵權主體主要是指行政機關官員，而不包括國會議員和法官。

從各國規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，行政侵權主體在各國所表現(xiàn)的范圍是不一樣的，大致可分為兩類。第一類為嚴格限制類。如英國、新加坡、捷克和匈牙利。這些國家法律并未明確規(guī)定與國家有臨時雇用關系或委托關系的人可否成為侵權主體，公共機關可否成為侵權主體。因此我們稱這類主體為嚴格限制類。從受害人獲得賠償角度看，這種類型顯然失之過窄。第二類為相對限制型。如法國、美國、德國、瑞士、日本等國。這些國家法律并不要求實施行政侵權行為的主體是具有正式公務員身份或領取國家薪金的雇員，而是以它在客觀上是否執(zhí)行公務為標準，只要基本法律授權或機關委托從事公務者即可成為侵權主體。

這類規(guī)定顯然是有利于受害人求償?shù)摹Ｒ驗樗梢杂行У胤乐箛覍⒙殑瘴薪o私人而逃避自身責任。

（二）公務員不是行政侵權的唯一主體

值得注意的是，幾乎所有國家的法律均將直接侵權行為主體確定為"公務員"或受委托從事公務的"自然人"。其理由是，行政機關所有過錯行為都同具體工作人員聯(lián)系在一起，公法人不能制造過錯。也就是說，國家行政機關本身無行為意志，而都是通過公務員實施的，所以各國法律幾乎一致性地規(guī)定："國家對違法執(zhí)行公務的公務員所造成的損害負賠償責任"。正如德國公職責任法的名稱一樣，國家的賠償責任是"代其公務員承擔的"。我們認為，這種規(guī)定和理由事實上反映出了這些國家受到"國家豁免"、"國王不為過"等傳統(tǒng)思想影響，還不能正視國家賠償責任是自己責任這樣一個事實。它將公務過錯或違法最終歸結為公務員過錯，而國家只是代"公務員"受過，就此而言，歐共體章程所規(guī)定的"行政賠償責任"更為科學，該章程第215條規(guī)定："在侵權賠償案件中，共同體應該對其機構或職員在履行他們的職責中所造成的任何損害予以賠償"。在這里并未將侵權主體僅限于"職員"，而是包括了"所屬機構"。我國憲法及民法通則、行政訴訟法及國家賠償法的規(guī)定一直是明確而且科學的，即所有的法律均規(guī)定了兩類侵權主體：國家機關和國家機關工作人員。如《行政訴訟法》第68條規(guī)定："行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法利益造成損害的，由該行政機關或該行政機關工作人員所在的行政機關負責賠償。"這樣規(guī)定不僅僅是語言使用上的一個微小差別，而是關系到國家償責任究竟是自己責任還是代位責任，國家機關能否成為獨立侵權主體的問題。我國從來就將國家賠償視為國家機關自己責任，承認國家機關本身也會違法侵權，這種立法形式不僅科學，而且民主，說明我國賠償制度雖然起步晚，但起點高，并未受到"主權豁免，國王不為非"等傳統(tǒng)觀念的過多影響。

（三）幾種特殊侵權行為主體

1．被委托人

在許多國家，行政機關為了保證行政效率或其他目的，有時會把一部分公務委托給個人或非國家組織去行使。如果接受委托者執(zhí)行職務造成他人損害，國家自應負賠償之責，對這點目前并無爭議。爭議點在于如果受委托人超出委托范圍實施了侵權行為，國家對此應否負責？根據(jù)法國個人過錯理論，凡公務員（包括被委托人）的行為發(fā)生于與職務相脫離的行為中，如因公務員或委托人的惡意、故意、重大疏忽、懷有個人目的等行為，均屬于個人行為，而非公務行為，由行為人負責，國家或委托人不負賠償責任。德國也強調(diào)國家只對被委托人的過失執(zhí)行職務行為負責。如故意超出職權范圍，國家則不負責任。從民法上看，委托機關與被委托人的關系屬于雇用關系。區(qū)分雇主與雇員的責任有三種觀點：一是以雇主的意思表示確定執(zhí)行職務范圍；二是以雇員有利于雇主的意思表示確定執(zhí)行職務范圍；三是以執(zhí)行職務外表為標準確定其范圍。我們認為，行政機關委托之人若超出其職能范圍，應視作雇主未能明確其雇員所辦事項，國家對此應當承擔責任。如國家機關司機在加油站抽煙引起了爆炸釀成火災，國家機關應負責任。因為執(zhí)行特種職務，通常會導致?lián)p害完全是可以預見的，應視為雇用關系在執(zhí)行職務范圍內(nèi)行為。如果受托人憑自己意愿從事與職務無任何關聯(lián)的行為造成損害，國家不負責任，例如鄉(xiāng)政府委托村委會某成員甲檢查村民乙執(zhí)行計劃生育條例情況，結果甲將乙住所里數(shù)件文物拿走，此時甲受委托執(zhí)行公務，但拿走乙財產(chǎn)的行為卻超出其職權，國家對此類行為不負責任。治安聯(lián)防隊員在休假期間，粗暴毆打他人均可視為是被委托人實施非職權范圍的行為，國家對此不負賠償責任。

2．自愿協(xié)助公務人員

自愿協(xié)助執(zhí)行公務的人可否成為侵權主體？我們認為，如果自愿協(xié)助人員在執(zhí)行范圍內(nèi)的行為，國家應當負責。如某公民在協(xié)助警察追趕逃犯時用木棒毆打致人死亡的，國家應當對此類行為負責，但是，自愿協(xié)助人員對已被抓獲的逃犯毆打致死的行為不可視為行政侵權行為，應由其個人負責。

3．假冒公務人員

假冒公務人員"執(zhí)行職務"造成他人損害的，由誰承擔責任？有人認為，在受害人盡了相當注意情況下仍不能辨識假冒者真?zhèn)味馐芮謾鄵p害的，國家應當負責賠償。我認為不然，因假冒者無論在事實上還是形式上均與國家行政機關不存在任何或委任關系，國家當然

不能對其行為負任何責任。如某人假扮稅務局官員查賬騙走某企業(yè)錢款的行為不是行政侵權行為，應由假冒人員自己負責，而不是國家負責。

4．公證人員

公證機關及公證人員能否成為行政侵權主體？德國1910年《為公務員承擔賠償責任的法律》明確規(guī)定，本法不適用于"其收入依賴于收取費用的公務員的行為，不論對公務員開支有無補償"。我國行政訴訟法實施后，也曾一度爭論過公證機關能否成為行政訴訟被告，公證錯誤造成損失的能否賠償?shù)葐栴}，較一致的看法是公證機關可以成為行政訴訟被告，也應該對其違法公證行為承擔賠償責任。但是，根據(jù)公證的性質(zhì)、各國的法律及實踐，我認為，不應將公證機關視為行政侵權主體，理由有兩個：一是公證機關不同于國家一般的行政機關，雖然在某些情況下有強制法定公證的要求，但它卻不是行政行為的一種，因此也不能將錯誤的公證行為視作行政侵權行為；二是錯誤公證產(chǎn)生的結果很復雜，但大多數(shù)情況下有受益人，即使出現(xiàn)錯誤公證，但糾正后仍可受由受益人賠償受害人損失。

5．無行為能力或限制行為能力的公務人員

公務員處于無意識狀態(tài)或不能正確表達其意思的神志不清狀態(tài)而造成的損害，國家是否負責賠償？根據(jù)雇用關系理論，雇主負有選任并監(jiān)督雇員行使職務的責任，疏于選任和監(jiān)督需承擔因此造成的損害賠償責任，國家行政機關選任公務員和監(jiān)督公務員行為也同樣負有此類責任。所以，國家對無意識狀態(tài)或不能正確辨識自己行為的公務員執(zhí)行職務中造成的損害，應當承擔賠償責任。但這種賠償應當以適度為限，這也是各國法律一項特殊規(guī)定，如德《公職責任法》第1條2款就有類似規(guī)定。

二、行政侵權的行為特征一

構成行政侵權賠償責任的行為必須是執(zhí)行職務的行為。這在各國賠償理論中已形成共識。至于執(zhí)行職務的范圍有多大，性質(zhì)如何確定，理論界是有不同看法的。

（一）各國執(zhí)行職務的規(guī)定之比較

奧地利法規(guī)定，構成國家賠償責任的行為必須是公務員在執(zhí)行法律時所作的行為，包括事實上的行為。如警衛(wèi)人員違法使用警械所為的事實上的職務行為；也屬于執(zhí)行法律的行為。但不包括行政機關進行的私經(jīng)濟行為。

捷克斯活伐克法律則把政府侵權行為界定在政府機關管轄權（法定權限）范圍內(nèi)實施的行為，又稱"公務行為"。既包括廣義上的行政決定，又包括不具備決定性質(zhì)的活動，即雖然不以變更、消滅、產(chǎn)生權利義務為目的，但法律仍賦予其法律效力的實際活動。這里所涉及的公務行為不包括行政機關內(nèi)部命令。

法國行政法院將行政侵權行為界定在"公務行為"內(nèi)，即凡是公務人員處于行政機關的地位，行使國家賦予的職權時所作的行為。均視為公務行為，包括不作為和其他過失危險行為。

英國一向主張構成國家責任的行為應當是違反對特定人的法定義務或雇員對雇主的義務的行為，當然還包括行政機關公務員利用職務侵害他人權利的行為。

德國法律規(guī)定只有執(zhí)行公權力時所為的服務性或管理性行為侵犯他人權益的，國家才負賠償責任。私法行為不產(chǎn)生行政侵權賠償請求權。而對公私權力的區(qū)分依據(jù)公私法劃分的標準，如利益論、歸類理論等。

在德國，確定公職行為有幾項標準：一是該行為是履行職務中產(chǎn)生的；二是在工作時間；三是以公務身份行使職務的。當然，表面形式上的履行義務是不夠的，必須有內(nèi)在聯(lián)系。如一看門人在夜里基于個人私怨殺了人，雖是工作時間進行的，但不是履行公務。

瑞士聯(lián)邦責任法第3條將執(zhí)行職務行為規(guī)定為"執(zhí)行公務行為，包括事實行為，不作為，以及具有公權力性質(zhì)的行政處分與調(diào)解糾紛的決定等"。

日本國家賠償法所規(guī)定的執(zhí)行職務系指在客觀上，外形上可視為社會觀念所稱的"職務范圍"，不論行為者意思如何，凡職務行為或與職務有關的不可分的行為均屬之。該理論又稱為"外界標準理論"，也稱"外表理論"．如果行為與官員的義務有聯(lián)系，或與官員的義務有附帶聯(lián)系，客觀上便具有公務員義務范圍的特征。即使有違法行為的官員以個人身份或為個人目的所實施的行為，也要由國家承擔賠償責任。瑞士和法國也同樣采用了這種外表理論，只要受害人有可信的理由相信國家雇員是在履行職務，國家就必須負責賠償。

美國法律關于"執(zhí)行職務"的活動則限于"進行不超出職責界限的活動"。

我國法律關于執(zhí)行職務的規(guī)定比較籠統(tǒng)，憲法第41條規(guī)定："由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬?。民法通則121條規(guī)定"國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任"。治安管理處罰條例第42條規(guī)定："公安機關對公民給予的治安管理處罰錯誤的，應當向受處罰人承認錯誤，退回罰款及沒收財物；對受處罰人的合法權益造成損害的，應當賠償損失"。行政訴訟法第68條的規(guī)定為"行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的，由行政機關或者該行政機關工作人員所在的行政機關負責賠償。"

國家賠償法第2條規(guī)定："國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?

從各國關于"執(zhí)行職務"概念及法律規(guī)定的比較看，大多數(shù)國家都把執(zhí)行職務同行政機關所承擔的職責義務聯(lián)系起來，認為履行法定義務中的作為，不作為，事實行為或其他公務行為均可視為職務行為。只是有的國家將國家承擔責任的職務行為限于職責范圍內(nèi)，如美國；有的國家則以主客觀的內(nèi)在聯(lián)系為標準，主張所有與執(zhí)行公務有內(nèi)在聯(lián)系的行為均可視為職務行為，如德、日本和法國；有的國家甚至將行政司法性行為劃入國家承擔賠償責的侵權行為范圍之內(nèi)，如瑞士．我國法律規(guī)定不一，就行政訴訟法及其他部門行政法而言，執(zhí)行職務僅限于"處罰等具體行為"，至于抽象行為，其他與職務相關的行為是否構成行政侵權行為則不明確。

（二）幾類特殊的執(zhí)行職務行為

1．不作為。多數(shù)國家法律明確規(guī)定，行政機關的不作為也可構成行政侵權行為。不作為包括故意或過失延遲、拖延、懈怠、拒絕作出決定或不決定，系指行政機關根據(jù)其職權應當履行而不履行的情況。不作為能否構成侵權行為應視法律規(guī)定的自由裁量范圍而定，如屬于羈束行為的，當監(jiān)獄管理人員在犯人服刑屆滿時仍不釋放的，應屬違法的羈束行為，可以構成侵權。如法律未明確規(guī)定行政機關應否作為，而由行政機關自由裁量，那么即使不作為亦不能視為是侵權行為。當然，濫用自由裁量權也可以構成侵權。

2．事實行為。行政機關履行公務中的事實行為應否賠償，各國規(guī)定不一，有的國家明確規(guī)定事實行為侵權，應當賠，如奧地利、瑞士等國。我國依照憲法和民法通則規(guī)定，事實行為應當屬于侵權行為，但行政訴訟法將侵權行為僅限于具體行政行為，未明確事實行為可否賠償。根據(jù)國家賠償法規(guī)定，諸如警察執(zhí)行職務中的打罵、侮辱等行為均屬事實行為，理應構成行政侵權行為，國家應當負責賠償。

3．內(nèi)部行政行為。個別國家明確規(guī)定內(nèi)部行為致害，不構成行政侵權行為，因為它并不與管理相對人發(fā)生聯(lián)系，不為公眾創(chuàng)制權利，國家對此不負責。如捷克斯洛伐克。我認為，雖然內(nèi)部行為屬執(zhí)行職務的行為，但它不涉及行政相對人的利益，國家不負賠償責任是可行的。

4．職務提供便利條件的行為。有些情況下，公務員所為的行為并非公務行為，而是借公務之便為自己謀利益的行為，此時造成的損害，國家不應承擔賠償責任。如警方在一次住宅搜查中順便抄走首飾，行政機關工作人員檢查飯店時吃喝行為，均應視為個人行為。因為這類行為的方式是順帶為之的，只是執(zhí)行職務為他提供了侵權機會，與公共權力沒有內(nèi)在聯(lián)系，也非執(zhí)行職務必然導致的結果，所以不屬于執(zhí)行公務。對于職務提供機會的行為，如系行為人為個人目的所為，不宜視為行政侵權行為，而應視為個人行為。

（三）劃分職務侵權行為與非執(zhí)行職務侵權行為的標準

某行為是否為職務行為，理論界主張的標準很多。一是以時間、地點、目的行為方式為標準：二

以時間、職責權限、名義、實質(zhì)意義為標準；還有以時間、職務予以的機會、營業(yè)、娛樂及迂道、故意等為標準；也有以行為結果為標準的，如認為"那些與職務的執(zhí)行以及公共機關無關，純粹由于行為者本人的軟弱或魯苯所造成的過失，"屬于個人過失，而非執(zhí)行職務的公務過失，對此類行為造成的損害，由公務員個人負責。筆者認為，執(zhí)行職務行為與非執(zhí)行職務行為是一對特定的概念，單一標準（如時間）是無法劃清它們之間界線的，應采用多元標準。總體上看，似應考慮以下標準。

1．執(zhí)行職務的時間和地點。公務員行為的時間、地點在決定行為性質(zhì)及職務范圍方面很重要，但不是必要或充分條件。如上班時間在工作地點因個人私怨致人傷害的行為非屬執(zhí)行職務。相反，佩槍警官在住所搬弄手槍不幸擊斃死同室同伴，（法國最高行政法院1973年10月26日判決），其行為雖發(fā)生于執(zhí)行職務時間以外，但產(chǎn)生的過失的機會與工具和公務有聯(lián)系，行政機關應負有責任。①

2．實施行為時的名義。公務員實施某行為時，如以行政機關名義出現(xiàn)（例如公務人員著裝，佩帶標志，出示證件，宣布代表的機關）則視作職務行為，如以個人名義出現(xiàn)，視為個人行為。應當表明身份而未表明致他人損害的，應視作人個行為。

3．與行使職權有內(nèi)在聯(lián)系。構成執(zhí)行職務的行為還應當是與職權相關聯(lián)的行為，這種聯(lián)系必須是內(nèi)在的實質(zhì)的聯(lián)系。

①王名揚《法國公務員的行政賠償責任》載《比較法研究》1987年第1期．

(政法論壇中國政法大學學報1994年第3期)