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引言

近年來，因服務(wù)場所不安全導(dǎo)致消費者人身、財產(chǎn)權(quán)益受侵害的案件層出不窮并屢屢見于報端。據(jù)報載，兩女子到北京一家麥當(dāng)勞餐館就餐，與他人發(fā)生爭執(zhí)而遭到毒打，該餐館工作人員卻視而不見，致使兩顧客身心受到嚴(yán)重傷害；[1]河南一位法官到桑拿浴接受服務(wù)，在滾梯處摔倒致重傷；[2]上海的一位旅店住客在賓館被搶劫犯罪分子殺害；[3]河南的一位乘客從列車上摔下，其尸體在湖南的一車站站臺上發(fā)現(xiàn)。[4]實踐中類似的事件不勝枚舉，而且已經(jīng)有相當(dāng)一些訴諸法院。由于對這一問題的理論研究不夠深入、[5]法律規(guī)范零散，各地法院在審理此等案件時所遵循的法律理念和適用的法律規(guī)定不盡相同，審判結(jié)果也大相徑庭。有些判決雖然達到了“結(jié)果公正”，但是顯然缺乏說服力。[6]有鑒于此，本文試圖對經(jīng)營者對服務(wù)場所的安全保障義務(wù)的基本理論做一探討，并提出相應(yīng)的對策供有關(guān)部門參考。

一、經(jīng)營者對服務(wù)場所安全保障義務(wù)的概念及其法理依據(jù)

（一）經(jīng)營者對服務(wù)場所安全保障義務(wù)的概念

經(jīng)營者對服務(wù)場所的安全保障義務(wù)，是指經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務(wù)場所的人之人身、財產(chǎn)安全依法承擔(dān)的安全保障義務(wù)。旅店、車站、商店、餐館、茶館、公共浴室（包括桑拿浴）、歌舞廳等接待顧客的場所屬于服務(wù)場所；郵電、通訊部門的經(jīng)營場所，體育館（場）、動物園、公園向公眾開放的部分屬于服務(wù)場所；銀行、證券公司等的營業(yè)廳屬于服務(wù)場所；營運中的交通工具之內(nèi)部空間屬于服務(wù)場所；其他向公眾提供服務(wù)的場所，也屬于服務(wù)場所。

對服務(wù)場所負(fù)有安全保障義務(wù)的主體為服務(wù)場所的經(jīng)營者，包括服務(wù)場所的所有者、管理者、承包經(jīng)營者等對該場所負(fù)有法定安全保障義務(wù)或者具有事實上控制力的公民、法人或其他社會組織。在出租經(jīng)營場所的情況下，承租人對承租的空間負(fù)有安全保障義務(wù)，出租人對未出租（或者未明確約定）的公共部分（如通道、樓道、廁所等）承擔(dān)安全保障義務(wù)。與此相對應(yīng)的權(quán)利主體是：（1）消費者；（2）潛在的消費者；（3）實際進入該服務(wù)場所的任何人。權(quán)利主體與義務(wù)主體之間的權(quán)利義務(wù)之主要內(nèi)容是：在特定的服務(wù)場所，權(quán)利人的人身和財產(chǎn)安全應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?，義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對這種人身和財產(chǎn)安全履行相應(yīng)的積極作為或者消極不作為義務(wù)。

（二）經(jīng)營者承擔(dān)安全保障義務(wù)的法理依據(jù)

經(jīng)營者為什么應(yīng)當(dāng)對消費者、潛在的消費者乃至實際進入服務(wù)場所的人承擔(dān)安全保障義務(wù)呢？我們認(rèn)為具有以下法理依據(jù)：

第一，收益與風(fēng)險相一致原理的要求。服務(wù)場所的經(jīng)營者所從事的是一種營利性的活動，能夠從中得到收益，盡管有的消費者并不一定接受服務(wù)支付費用而只是參觀甚至路過，但是作為整體的消費者群無疑會對經(jīng)營者支付費用而使其獲利。經(jīng)營者當(dāng)然要為每一位潛在的消費者盡安全保障方面的義務(wù)。而如果每個經(jīng)營者都做到了“各掃門前雪”的話，雖然可能會增加經(jīng)營成本，但也會改善消費環(huán)境，促進消費者走出家門進行消費的興趣，進而間接的促進了經(jīng)濟的繁榮。這樣又會增進消費，從而有利于經(jīng)營者作為一個整體獲得更大的長遠利益。這最終還是有利于經(jīng)營者?？梢姺梢笏麄兂袚?dān)這個義務(wù)是合理的。除了特定信任關(guān)系也受侵權(quán)行為法保護的法律觀念外，從危險源中獲取經(jīng)濟利益者也經(jīng)常會被視為是具有制止危險義務(wù)的人。[7]因此，根據(jù)收益與風(fēng)險相一致的原則，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對服務(wù)場所的安全承擔(dān)保障義務(wù)。

第二，危險控制理論的要求。經(jīng)營者了解服務(wù)設(shè)施、設(shè)備的性能以及相應(yīng)的管理法律、法規(guī)的要求，了解服務(wù)場地的實際情況，具有更加強大的力量和相關(guān)方面更加專業(yè)的知識和專業(yè)能力，更能預(yù)見可能發(fā)生的危險和損害，更有可能采取必要的措施（如警示、說明、勸告、救助）防止損害的發(fā)生或減輕損害。在屬于不作為責(zé)任原始形態(tài)的對他人侵權(quán)行為之責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)，監(jiān)督者控制潛在危險的義務(wù)通常來源于他對危險源的控制能力。[8]因此，根據(jù)危險控制理論，經(jīng)營者也應(yīng)當(dāng)對服務(wù)場所承擔(dān)安全保障義務(wù)。

第三，節(jié)省社會總成本的要求。從經(jīng)濟學(xué)角度來看，由經(jīng)營者承擔(dān)這一義務(wù)更加具有經(jīng)濟合理性。如果一個損失一定會發(fā)生，那么由誰避免該損失發(fā)生的成本最低就應(yīng)由他來承擔(dān)這項義務(wù)。比如，儲戶到銀行取一筆數(shù)額比較大的款項，如果不能確信銀行大廳是安全可靠的，為了保證安全，就要帶幾個保鏢前往。每天有很多的儲戶要來提款，這樣很不經(jīng)濟也很不方便。而由銀行配備專門的值班保安人員來保證營業(yè)大廳的安全，當(dāng)然更加經(jīng)濟合理。從整個社會經(jīng)濟效益來說，由經(jīng)營者承擔(dān)服務(wù)場所的安全保障義務(wù)的成本耗費最低，這樣的義務(wù)設(shè)定也就最合理。

第四，公司社會責(zé)任的要求。從社會學(xué)角度來看，根據(jù)現(xiàn)代公司法社會責(zé)任理論，公司（經(jīng)營者）不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己唯一存在目的，也應(yīng)當(dāng)最大限度地增進股東利益之外地其他所有社會利益，包括消費者利益、職工利益、債權(quán)人利益、中小競爭者利益、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益。強化公司（經(jīng)營者）社會責(zé)任地理論依據(jù)在于公司的經(jīng)濟力量及其推動社會權(quán)實現(xiàn)的社會義務(wù)。公司的社會責(zé)任與人權(quán)中的社會權(quán)，尤其是消費者權(quán)利緊密相連。[9]服務(wù)場所是整個社會的一個重要構(gòu)成部分，如果每個服務(wù)場所都安全、可靠、無危險，作為社會成員的消費者就會走到哪里都感到有安全感。這樣就可以為社會公益、為民眾建設(shè)一個安全、祥和的生存、生活環(huán)境。經(jīng)營者作為一個社會的重要組成部分，而且往往是強勢群體，應(yīng)該盡到這個社會義務(wù)，為社會公益作出自己應(yīng)有的貢獻。出于強化經(jīng)營者對消費者地社會責(zé)任，應(yīng)當(dāng)規(guī)定經(jīng)營者要對對其服務(wù)場所的安全負(fù)責(zé)。

第五、實質(zhì)平等理念的要求。世界民事立法思潮，經(jīng)歷了一個由義務(wù)本位立法到權(quán)利本位立法，再由權(quán)利本位立法到社會本位立法的發(fā)展；經(jīng)歷了一個由所有主體一律形式上平等保護到立法注意對社會弱勢群體的保護（比如消費者，勞動者），從抽象平等的人格到具體的人格立法的進程；經(jīng)歷了由形式平等到實質(zhì)平等的變遷，消費者保護的立法和勞動者保護的立法即為其例。以往的立法一般都是基于雙方地位平等的觀念將經(jīng)營者和消費者同視為交易雙方給予平等的保護，它無視消費者的苦情，無視消費者和經(jīng)營者的差別，旨在追求消費者和經(jīng)營者的形式平等和權(quán)利義務(wù)對等。現(xiàn)代的消費者保護法則基于消費者具體人格識別，在充分認(rèn)識到消費者弱者處境的前提下，站在消費者的立場上，對消費者給予特殊的保護。因此，它往往對于消費者一方規(guī)定更多的權(quán)利，而對于經(jīng)營者一方則設(shè)置更多的義務(wù)。經(jīng)營者和消費者的權(quán)利義務(wù)并不對等?，F(xiàn)代消費者保護法具有與傳統(tǒng)保護消費者的零星規(guī)定完全不同的價值取向。[10]因此在消費者立法中傾向于保護消費者，讓經(jīng)營者承擔(dān)稍多的義務(wù)，使經(jīng)營者承擔(dān)對服務(wù)場所的安全保障義務(wù)，是符合這個世界立法思想潮流的。

第六、國際民商事立法和比較法上的啟示。從國際民商事立法和比較法的角度上看，聯(lián)合國有關(guān)機構(gòu)和世界各國都紛紛在消費者保護立法中側(cè)重于保護消費者，紛紛在立法中規(guī)定消費者的安全權(quán)。1985年聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國保護消費者準(zhǔn)則》，把“保護消費者的健康和安全不受危害”亦列為首要條款。從這個角度來看，我國消費者保護法規(guī)定經(jīng)營者有對服務(wù)場所安全保障的義務(wù)是合理的。

二、經(jīng)營者對服務(wù)場所安全保障義務(wù)的法律性質(zhì)

（一）比較法上的觀察

從比較法的角度看，國內(nèi)外學(xué)說對經(jīng)營者安全保障義務(wù)的法律性質(zhì)存在以下不同意見：（1）約定的義務(wù)或法定的義務(wù)；（2）基礎(chǔ)性義務(wù)（本質(zhì)性義務(wù)）或附隨義務(wù)；（3）單一的義務(wù)或者雙重的義務(wù)。

德國最高法院最早涉及安全保障義務(wù)的案件是著名的亞麻毯案件。一位婦女到一家百貨公司購買亞麻地毯，當(dāng)售貨員準(zhǔn)備把這位婦女選中的亞麻地毯取下來時，另外兩卷先前放在一旁的地毯掉了下來，砸傷了這位婦女和她的孩子。德國最高法院認(rèn)為商店因其雇員的過失，沒有盡到照顧保護義務(wù)，造成婦人和孩子的傷害，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[11]但是德國最高法院是用擴大合同關(guān)系（即認(rèn)定存在一個“對第三方之利益具有保護性效果的合同”）的做法來解決這一問題的。德國最高法院之所以這么做，在很大程度上是由于德國侵權(quán)行為法遞進列舉方式的局限性造成的。[12]而《德國民法典》則就雇主對雇員的生命、健康之保護義務(wù)做出了明確規(guī)定。[13]法國法上有所謂保安義務(wù)（obligationdesecurite），廣義上是指不侵害他人人身、財產(chǎn)的安全關(guān)照義務(wù)，既涉及到侵權(quán)行為法也涉及到合同法。[14]但是對他人健康或者財產(chǎn)所有權(quán)之侵害的責(zé)任是以合同為基礎(chǔ)還是以侵權(quán)為基礎(chǔ)，這一問題在任何地方都比不上在法國重要。這兩個法律領(lǐng)域的界限在法國并不清楚，所以充斥著對二者同等考慮的主張。[15]

在《日本民法典》中并沒有關(guān)于安全保障（安全保障或者安全關(guān)照）義務(wù)的明確規(guī)定。戰(zhàn)后的判例使用過“安全保護義務(wù)”或“安全關(guān)照義務(wù)”的的概念。有的日本學(xué)者認(rèn)為違反安全保障義務(wù)產(chǎn)生違約責(zé)任，但也存在侵權(quán)損害賠償請求的余地。[16]有的日本學(xué)者認(rèn)為，違反安全關(guān)照義務(wù)為脫離合同責(zé)任的債務(wù)不履行責(zé)任，應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)行為（不法行為）責(zé)任。[17]有的日本學(xué)者則將安全保護義務(wù)在合同中的地位進行分類，如果是合同中的主給付義務(wù)（如警備合同中的安全保護義務(wù)），則違反該義務(wù)屬于違約行為；否則就構(gòu)成不作為侵權(quán)。[18]有的日本學(xué)者則認(rèn)為安全關(guān)照義務(wù)既是合同法上的義務(wù)又是侵權(quán)行為法上的義務(wù)，對二者進行區(qū)別并無必要。[19]

由此可見，典型的大陸法國家的民法理論對安全保障義務(wù)的性質(zhì)以及違反安全保障義務(wù)的法律責(zé)任之性質(zhì)問題，并沒有統(tǒng)一的答案。之所以出現(xiàn)這種狀況，是因為：（1）各國民法典對安全保障義務(wù)沒有做出一般性規(guī)定，其理論和法律規(guī)則都是在法典之外發(fā)展起來的，這就容易發(fā)生歧義；（2）具有侵權(quán)行為法性質(zhì)的特別法規(guī)范，對許多情況下的安全保障義務(wù)做出了明確規(guī)定，使得這種義務(wù)成為“法定”義務(wù)；但是也有一些具有合同法性質(zhì)的規(guī)范，對當(dāng)事人的安全保障義務(wù)做出要求要求，使其成為合同法領(lǐng)域的一個問題；（3）侵權(quán)行為法的立法模式、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與違約損害賠償請求權(quán)的時效差異以及賠償范圍的差異也是造成這種理論上分歧的一個重要原因。

（二）我國立法對經(jīng)營者服務(wù)場所安全保障義務(wù)的規(guī)定

1、具有侵權(quán)行為法性質(zhì)的法律、行政法規(guī)[20]對安全保障義務(wù)的規(guī)定

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第7條規(guī)定：“消費者在購買商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)不受損害的權(quán)利?！薄跋M者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。”第18條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身安全、財產(chǎn)安全的要求?！?/p>

《中華人民共和國鐵路法》第10條規(guī)定：“鐵路企業(yè)應(yīng)當(dāng)保證旅客和貨物運輸?shù)陌踩?，……”?3條規(guī)定“鐵路公安機關(guān)和地方公安機關(guān)分工負(fù)責(zé)，共同維護鐵路治安秩序。車站和列車內(nèi)的秩序，由鐵路公安機關(guān)負(fù)責(zé)維護；鐵路沿線的治安秩序，由地方公安機關(guān)和鐵路公安機關(guān)共同維護，以地方公安機關(guān)為主”。

《中華人民共和國航空法》第124條規(guī)定：“因發(fā)生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器過程中的事件，造成旅客人身傷亡的，承運人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但是完全是由于旅客本人的健康原因造成的，承運人不承擔(dān)責(zé)任。”第125條規(guī)定：“因發(fā)生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器過程中的事件，造成旅客隨身攜帶物品毀滅或者損害的，承運人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。”

《中華人民共和國公路法》第43條第2款規(guī)定：“縣級以上地方人民政府交通主管部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行職責(zé)，依法做好公路保護工作，并努力采用科學(xué)的管理方法和先進的技術(shù)手段，提高公路的管理水平，逐步完善公路設(shè)施，保障公路的完好、安全和暢通?！?/p>

此外，相關(guān)法律法規(guī)還對住宿和交易場所（賓館、飯店、旅館、招待所、車馬店、咖啡館、酒吧、茶座），凈身和美容場所（公共浴室、理發(fā)店、美容店）、文化娛樂場所（電影院、錄相廳室、游藝廳室、舞廳、音樂廳），體育和游樂場所（體育場館、游泳場館、公園），文化交流場所（展覽館、博物館、美術(shù)館、圖書館），商業(yè)活動場所（商嘗商店、書店），就診和交通場所（候診室，候車、船、機室，公共交通工具內(nèi)部空間）等場所接待顧客或者向公眾開放的部分之安全保障義務(wù)問題做出了直接或者間接的規(guī)定。[21]

2、合同法中涉及安全保障義務(wù)的規(guī)定

《中華人民共和國合同法》第60條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！薄爱?dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！钡?22條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”此外，合同法還規(guī)定，合同中免除造成對方人身傷害或者因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的條款無效（第53條）。

（三）我國經(jīng)營者對服務(wù)場所安全保障義務(wù)的進一步探討

1、法定義務(wù)為原則約定義務(wù)為例外

安全保障義務(wù)的目的在于避免他人的人身、財產(chǎn)遭受損害，所以安全保障義務(wù)也可以界定為避免他人遭受損害的義務(wù)?！耙话阏f來，避免損害的義務(wù)通常以加害人和受害人或危險源之間的近因關(guān)系為前提。兩者都會引起責(zé)任，責(zé)任進而導(dǎo)致介入的義務(wù)。父母親必須保護自傷之損害就屬于典型的第一種情況。類似的安全（保障）義務(wù)也產(chǎn)生于那些自愿對他人負(fù)責(zé)的個人或組織，包括無合同基礎(chǔ)而承擔(dān)責(zé)任的情況。”[22]盡管理論上可以將部分安全保障義務(wù)解釋為合同法上的附隨義務(wù)，但是從我國立法的實踐來看，法律、行政法規(guī)大量地規(guī)定了各種具體情況下經(jīng)營者承擔(dān)的安全保障義務(wù)，而合同法卻沒有（也不可能）對此做出明確的列舉性規(guī)定，因此將我國經(jīng)營者對服務(wù)場所安全保障義務(wù)原則上確定為法定義務(wù)比較妥當(dāng)，符合我國現(xiàn)行法律、法規(guī)所建立起來的模式。

基于這種認(rèn)識，法律應(yīng)當(dāng)盡快完善對經(jīng)營者安全保障義務(wù)的規(guī)定，一方面是在基本法律（如民法）中確認(rèn)經(jīng)營者的這一義務(wù)，另一方面是在各種特別法律、行政法規(guī)和規(guī)章中對不同情況下經(jīng)營者安全保障義務(wù)的具體內(nèi)容和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。法院在審理有關(guān)案件時，應(yīng)當(dāng)以法定安全保障義務(wù)作為主要依據(jù)，在判決加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任時應(yīng)當(dāng)重點考慮侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和責(zé)任范圍。在法律規(guī)定中存在法定安全保障義務(wù)的情況下，即使當(dāng)事人之間的合同沒有規(guī)定安全保障義務(wù)、安全保障義務(wù)規(guī)定不明確或者當(dāng)事人的合同條款排除了法定安全保障義務(wù)的適用，均應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定處理。

安全保障義務(wù)的性質(zhì)以法定義務(wù)為原則，并不排除在特別情況下其具有約定義務(wù)的性質(zhì)。這些特別情況包括：（1）法律沒有規(guī)定相應(yīng)的安全保障義務(wù)，而當(dāng)事人之間的合同對此進行約定；（2）當(dāng)事人之間約定的安全保障義務(wù)高于法律規(guī)定的要求；（3）經(jīng)營者單方承諾的安全保障義務(wù)高于法律規(guī)定的要求，相對人默示方式接受這種承諾。在上述三種情況下，當(dāng)事人之間的相關(guān)糾紛可以按照其約定或者單方承諾處理，安全保障義務(wù)因而具有約定義務(wù)的性質(zhì)。

2、基礎(chǔ)性義務(wù)為原則附隨義務(wù)為例外

對服務(wù)場所提供安全保障的法定義務(wù)，是法律對經(jīng)營者的基本要求。消費者和經(jīng)營者可以通過合同規(guī)定經(jīng)營者更加嚴(yán)格的義務(wù)，比如可以要求經(jīng)營者提供安全舒適的服務(wù)環(huán)境。但是如果沒有這一類約定，至少也應(yīng)當(dāng)符合最低的要求，即經(jīng)營場所必須是安全的。所以，安全保障義務(wù)是法律要經(jīng)營者承擔(dān)的最基本的義務(wù)，是對經(jīng)營者的最低要求。[23]

某些情況下消費者和經(jīng)營者可能就安全方面作一些特別的、高于法律法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)的約定?；蛘呓?jīng)營者有這方面的特別的承諾。這些就約定和承諾在合同成立后就成為合同的一部分，經(jīng)營者必須履行這些合同所規(guī)定的安全保障義務(wù)。另外，雖然合同義務(wù)主要是由當(dāng)事人協(xié)商而定的，但是法律為了維護公共秩序和交易安全，也為當(dāng)事人設(shè)定了一些必須履行的義務(wù)。尤其應(yīng)該看到，自20世紀(jì)特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，大陸法系的判例和學(xué)說，依據(jù)誠實信用原則提出附隨義務(wù)的概念，附隨義務(wù)在內(nèi)容上主要包括保護義務(wù)、注意義務(wù)、告知義務(wù)、照顧義務(wù)、忠實義務(wù)與返還義務(wù)等。[24]

3、積極作為義務(wù)為原則消極不作為義務(wù)為例外

安全保障義務(wù)作為一種法定的義務(wù)，經(jīng)營者必須履行。這一義務(wù)要求經(jīng)營者為積極的作為行為，保障消費者的人身或財產(chǎn)安全。只有在特別條件下，安全保障義務(wù)才可能表現(xiàn)為消極不作為義務(wù)。經(jīng)營的消極不作為行為往往構(gòu)成對其安全保障義務(wù)的違反。經(jīng)營者不采用符合安全規(guī)范要求的設(shè)施或設(shè)備、不采取適當(dāng)?shù)陌踩胧⒉辉O(shè)置必要的警示或不進行必要的勸告、說明，不配備適當(dāng)?shù)谋０不蚓壬鷨T等，均屬于違反安全保障義務(wù)的行為。在消費者發(fā)生人身或財產(chǎn)危險時見死不救或者不采取適當(dāng)?shù)拇胧?，更是違反安全保障義務(wù)。

三、安全保障義務(wù)的主要內(nèi)容探討

（一）硬件方面的安全保障義務(wù)

1、物的方面之安全保障

服務(wù)場所使用的建筑物、配套服務(wù)設(shè)施、設(shè)備應(yīng)當(dāng)安全可靠，有國家強制

標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)符合強制標(biāo)準(zhǔn)的要求，沒有國家強制標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者達到進行此等經(jīng)營所需要達到的安全標(biāo)準(zhǔn)。

首先是在建筑物的主體結(jié)構(gòu)方面的安全要求。經(jīng)營者所使用的建筑應(yīng)當(dāng)符

合《建筑法》法、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，在投入經(jīng)營使用前必須經(jīng)過建筑行政主管部門驗收合格等等。

其次是符合消防方面的法律法規(guī)。這方面的法規(guī)一般要求經(jīng)營者在服務(wù)場所內(nèi)配備必要的消防設(shè)備并保證他們一直處于良好的狀態(tài)?！吨腥A人民共和國消防法》第12條規(guī)定“歌舞廳、影劇院、賓館、飯店、商嘗集貿(mào)市場等公眾聚集的場所，在使用或者開業(yè)前，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)毓蚕罊C構(gòu)申報，經(jīng)消防檢查合格后，方可使用或開業(yè)。”第12條規(guī)定經(jīng)營者（企業(yè)）應(yīng)當(dāng)“……（五）按照國家有關(guān)規(guī)定配置消防設(shè)施和器材，設(shè)置消防安全標(biāo)志，并定期組織檢驗、維修，確保消防設(shè)施和器材完好有效；（六）保障疏散通道、安全出口暢通，并設(shè)置符合國家規(guī)定的消防疏散標(biāo)志；……”公安部《高層建筑消防管理規(guī)則》第4條、第26條、第31規(guī)定，“‘本規(guī)則適用于建筑高度超過24米的賓館、飯店……”’“建筑物內(nèi)的走道、樓梯、出口等部位，要經(jīng)常保持暢通，嚴(yán)禁堆放物品。疏散標(biāo)志和指示燈要完整好用”，“……客房內(nèi)必須有安全疏散指導(dǎo)圖。”第27條規(guī)定，“建筑物內(nèi)的報警電話以及其他報警設(shè)備必須保證靈敏好用。高級賓館要設(shè)有與附近公安消防隊直通的火警電話?！钡?3條規(guī)定：“建筑物內(nèi)的自動報警和滅火系統(tǒng)，防、排煙設(shè)備，防火門、防火卷簾和消防栓等，要定期測試，凡是失靈損破的，要及時維修或更換，確保完整好用?！眹鴦?wù)院1997年8月的《營業(yè)性演出管理條例》第11條規(guī)定：“設(shè)立營業(yè)性演出場所，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：……（三）安全設(shè)施、衛(wèi)生條件符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

再次，符合經(jīng)營場所的電梯安全的特別要求。1992年，勞動部針對發(fā)生在

全國包括經(jīng)營場所在內(nèi)的公共場所的電梯事故1000余起，造成人員傷亡數(shù)百人，《關(guān)于加強電梯安全管理的通知》，規(guī)定電梯實行安全使用制度：新電梯安裝必須取得勞動部門頒發(fā)的安全使用證后方可運行；對在用電梯實行安全年檢制度，在電梯使用單位日常維修保養(yǎng)的基礎(chǔ)上，每年應(yīng)進行一次安全檢驗。檢驗不合格的，不允許運行，經(jīng)使用單位整改合格后，方可運行，對存在問題較多，一時難以修復(fù)的電梯，應(yīng)吊銷其安全使用證。

上述“物”的方面之安全保障要求，可以由有關(guān)行政主管部門在經(jīng)營者開業(yè)前進行審查，看是否達到有關(guān)安全標(biāo)準(zhǔn)，作為其能否開業(yè)的一個重要條件。除了上述要求硬件設(shè)備符合安全要求的靜態(tài)的義務(wù)外，建筑物、相關(guān)配套設(shè)施還必須由經(jīng)營者經(jīng)常的、勤勉的維護，使它們一直處于良好的運行狀態(tài)。這是對經(jīng)營者的動態(tài)的要求。它要求在整個運營的過程中，服務(wù)場所的建筑物、相關(guān)配套設(shè)施在經(jīng)營過程中一直符合安全標(biāo)準(zhǔn)。比如電梯要經(jīng)常性的維護才能運轉(zhuǎn)正常；滅火器材要及時換藥粉；安全出口不能上鎖；安全出口不能被占用、堆放物品，影響疏散通道的暢通；消防栓、滅火器材不能被遮擋、壓埋。只有這樣才能在硬件方面給消費者一個安全的消費環(huán)境。

2、人的方面之安全保障

經(jīng)營者對于可能出現(xiàn)的危險應(yīng)當(dāng)采取必要的安全防范措施，配備數(shù)量足夠的、合格的安全保障人員。國務(wù)院1999年3月17日的《娛樂場所管理條例》第23條規(guī)定，娛樂場所應(yīng)當(dāng)根據(jù)其規(guī)模配備相應(yīng)數(shù)量的保安人員，而且保安工作人員必須是經(jīng)過培訓(xùn)合格，實行持證上崗。同樣，銀行、證券公司也應(yīng)當(dāng)在其交易場所設(shè)置保安人員；游泳場館應(yīng)當(dāng)在池邊設(shè)置救生人員，且配備的救生員經(jīng)過培訓(xùn)合格，持證上崗；根據(jù)勞動部的規(guī)定，對電梯操作人員要進行培訓(xùn)、考核，實行持證上崗制度；經(jīng)營者必須安排消防值班人員、防火巡查員，而且消防值班人員、防火巡查員不得脫崗等等。

（二）軟件方面的安全保障義務(wù)

1、消除內(nèi)部的不安全因素，為消費者創(chuàng)造一個安全的消費環(huán)境

經(jīng)營者向消費者提供的服務(wù)內(nèi)容和服務(wù)過程應(yīng)當(dāng)是安全的，如果服務(wù)內(nèi)容存

在對消費者人身或財產(chǎn)造成損害的危險或者服務(wù)的過程存在對消費者人身或財產(chǎn)造成損害的危險，就屬于內(nèi)部不安全因素。比如公共交通工具和浴池等沒有定期的消毒，引起傳染病的傳播；不合理的驚險而不事先告知等等.以下就是因為經(jīng)營場所內(nèi)部隱存不安全因素，違反安全保障義務(wù)而構(gòu)成侵權(quán)的一個案例。[25]某消費者到某池游泳購票游泳，因冠心病發(fā)作溺死。經(jīng)查明該游泳池只配備一名救生人員，該救生員未經(jīng)有關(guān)部門考核，且在出事當(dāng)時，救生員因為下雨到雨棚躲雨而脫崗；憑健康證入池的制度形同虛設(shè)，將體質(zhì)有病的人放進泳池。法院認(rèn)為雖然尸檢結(jié)果表明死者系病理性死亡，但是游泳池經(jīng)營者方面未按照游泳池（館）的有關(guān)規(guī)定，沒有嚴(yán)格要求泳者持健康證入池，且死者發(fā)病時，由于救生員的脫崗、疏于對消費者保護，導(dǎo)致未能及時發(fā)現(xiàn)劉某的冠心病發(fā)作并及時采取搶救措施，因而游泳池的經(jīng)營者對該消費者的死亡有過錯，沒有給消費者提供一個安全的消費環(huán)境。

2、外部不安全因素的防范，制止來自第三方對消費者的侵害

主要是指通過經(jīng)營者工作人員的服務(wù)工作，照顧、保護消費者的人身、財產(chǎn)

安全不至遭受來自外界、第三人的侵害。要求配備保安人員是一個硬件要素，而在這里要求保安人員在日常工作中認(rèn)真執(zhí)行任務(wù)，認(rèn)真積極的履行保護義務(wù)，防御來自第三方的侵害，不懈耽脫崗，不在執(zhí)行保安工作時醉酒、睡覺等，則是一個軟件方面的要求。

3、不安全因素的提示、說明、勸告、協(xié)助義務(wù)

經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對各種可能出現(xiàn)的傷害和意外情況等做出明顯的警示，比如剛剛做過清潔的地板較滑，應(yīng)當(dāng)明確警示“地板未干，小心滑倒”字樣的警示；桑那寓浴室應(yīng)當(dāng)做出“醉酒者和精神病人、皮膚病人、傳染病患者禁止入內(nèi)”字樣的警示。[26]這樣的警示或者是為了保護消費者安全所必要，或者是為了公共利益之要求。經(jīng)營者對于可能出現(xiàn)的危險應(yīng)當(dāng)對消費者進行合理的說明，對于有違安全的消費者應(yīng)當(dāng)進行勸告，必要時通知公安部門采取必要的強制措施。

對于已經(jīng)或者正在發(fā)生的危險，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)進行積極的救助，以避免損害的

發(fā)生或減少損失。當(dāng)消費者在經(jīng)營者的服務(wù)場所受到外來侵襲發(fā)生危險時，經(jīng)營者的保安及其他工作人員，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┍苊饣驕p少損失的發(fā)生（比如幫助消費者共同對付發(fā)生的危險或正在侵襲的歹徒；撥打急救電話120或匪警電話110等）。

另外還有較多的法律法規(guī)規(guī)定了經(jīng)營者有這類義務(wù)。比如公共場所發(fā)生火災(zāi)時，經(jīng)營者的現(xiàn)場工作人員有組織、引導(dǎo)在場群眾疏散的義務(wù)。公共場所發(fā)生火災(zāi)時，該公共場所的現(xiàn)場工作人員不履行組織、引導(dǎo)在場群眾疏散的義務(wù)，造成人員傷亡，尚不構(gòu)成犯罪的，處十五日以下拘留。[27]賓館、飯店各樓層值班人員，在火災(zāi)經(jīng)濟情況下，必須負(fù)責(zé)引導(dǎo)住客迅速安全轉(zhuǎn)移。另外為了避免由于消費者人數(shù)太多在發(fā)生危險時能夠及時逃生，還規(guī)定餐廳、舞廳、酒吧間以及游樂嘗禮堂、影劇院和體育館等公共場所，都必須按額定人數(shù)售票，場內(nèi)不得超員。[28]

四、經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的責(zé)任類型

經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)造成消費者人身、財產(chǎn)損害的，要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。但是在不同的情況下，這種賠償?shù)呢?zé)任類型是不同的，一般認(rèn)為有以下三種可能。

（一）侵權(quán)責(zé)任

民事法律上的義務(wù)主要分為法定的義務(wù)和約定的義務(wù)兩種，一般說來違反法定義務(wù)造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；違反約定義務(wù)則可能承擔(dān)違約責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任二者的根本區(qū)別在于責(zé)任基礎(chǔ)不同：違約責(zé)任的基礎(chǔ)在于違反當(dāng)事人之間約定的義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)是加害人違反法律直接規(guī)定的法定義務(wù)（即侵害他人之法定民事權(quán)益）。前者在責(zé)任之構(gòu)成與法律（合同法）規(guī)定之間存在當(dāng)事人基于意思自治的合意過程；后者在責(zé)任之構(gòu)成與法律（侵權(quán)行為法）規(guī)定之間，不存在當(dāng)事人基于意思自治的合意過程。此乃侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的本質(zhì)區(qū)別。[29]正如上文所述，我國經(jīng)營者對服務(wù)場所安全保障義務(wù)的性質(zhì)原則上為法定義務(wù)，以約定義務(wù)為例外，亦即在絕大多數(shù)的情況下經(jīng)營者違反的是法定義務(wù)。所以我們認(rèn)為經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)要承擔(dān)的民事賠償責(zé)任主要為侵權(quán)責(zé)任。大致可以分為三種情況：

第一種類型是經(jīng)營者的硬件設(shè)備等不符合有關(guān)安全規(guī)范的要求直接導(dǎo)致消費者的人身、財產(chǎn)損害，這一般是物上侵權(quán)或者產(chǎn)品責(zé)任。比如江西武寧縣莆田鄉(xiāng)潘平在該鄉(xiāng)綜合服務(wù)大樓下樓梯時，用手扶鐵制的扶手時觸電身亡，后查明是因為一樓的一個日光燈鎮(zhèn)流器質(zhì)量低劣漏電，通過樓面鋼筋傳到扶梯上導(dǎo)致受害人觸電死亡[30]；或者在賓館住宿被吊燈墜落砸傷，就是這種物上侵權(quán)的情況。再比如消費者到火鍋城吃火鍋，由于液化氣罐爆炸導(dǎo)致消費者的人身、財產(chǎn)受到損害，這種情況下經(jīng)營者要承擔(dān)的就是產(chǎn)品責(zé)任。

第二種類型是經(jīng)營者純粹的不作為，沒有提供安全的消費環(huán)境，導(dǎo)致消費者受到損害?！包S薛珠訴廈門肯德基有限公司在其餐廳就餐后在餐廳所設(shè)娛樂園玩耍時摔傷賠償案”[31]就是這種類型的典型情況。九歲的黃薛珠（女）與三位同學(xué)在被告廈門肯德基有限公司所屬的華僑餐廳就餐后在餐廳所設(shè)“兒童開心園”玩耍，因為當(dāng)時園內(nèi)小朋友較多，比較擁擠。黃薛珠小朋友在玩滑梯時，在滑梯上被擠下摔傷，左脛骨骨折，住院治療長達一個多月。出事當(dāng)時被告方?jīng)]有工作人員在場對園內(nèi)小朋友們的活動進行疏導(dǎo)和管理。本案的焦點在于被告有沒有這種疏導(dǎo)和管理義務(wù)。原告到被告的餐廳用餐，就餐后在餐廳所設(shè)“兒童開心園”玩耍，是一種生活消費行為。雖然該園不屬于公共娛樂場所，也不屬于社會上有償經(jīng)營的娛樂場所，但它是被告向消費者提供的餐飲及服務(wù)的一部分，是為其餐飲商品銷售目的的配套服務(wù)部分，或者說是其提供的不同于其他餐飲經(jīng)營者的特色服務(wù)的一部分。雖然法律對餐飲業(yè)內(nèi)附設(shè)兒童游樂園是否應(yīng)當(dāng)設(shè)專人看護及造成損害的責(zé)任承擔(dān)沒有明文規(guī)定，但是被告對到該園內(nèi)玩耍的兒童負(fù)有保護、照顧的法律義務(wù)，這種義務(wù)主要來自于業(yè)務(wù)上的要求，即對園內(nèi)兒童活動進行疏導(dǎo)、管理。被告為其商業(yè)目的，特設(shè)“兒童開心園”，雖然不乏營造舒適消費環(huán)境的善意，但其根本的目的是為了招徠顧客，創(chuàng)造其競爭條件。其不能僅為此舉而考慮設(shè)不設(shè)這種場所的問題，還要充分考慮設(shè)置后的安全，特別是到園內(nèi)玩耍的都是少年兒童，更需要倍加小心。所以經(jīng)營者要謹(jǐn)慎管理、充分注意和及時疏導(dǎo)、有效防止事故發(fā)生的現(xiàn)場看護義務(wù)。但是被告卻忽視了這些義務(wù)，沒有盡到管理者的責(zé)任。這種不作為因為有來自于業(yè)務(wù)上的要求的安全保障義務(wù)而構(gòu)成不作為侵權(quán)行為。

第三種類型是因為經(jīng)營者沒有制止來自第三方對消費者的侵害而承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。這種類型的案例典型的有“謝雪芬因住宿被打無人制止訴晉江萬通大酒店不履行保障顧客人身安全義務(wù)損害賠償案”。[32]原告謝雪芬在被告晉江萬通大酒店登記住宿。當(dāng)晚11時許，原告在該店四樓走廊遇到四名不明身份的男子的調(diào)戲、毆打，致其人身受到傷害。在原告遭受毆打的前后達十多分鐘的過程中，有數(shù)人進行圍觀，其中有該店的保安人員和服務(wù)人員。盡管原告大聲呼救，卻無人出來制止。事后四名男子揚長而去。原告被打后去晉江市醫(yī)院治療，確診為頭部外傷綜合癥，腹部及四肢多處軟組織挫傷。在該案件中，被告作為經(jīng)營者，對住宿該店的旅客負(fù)有保障其人身、財產(chǎn)安全的責(zé)任。為了保證住宿旅客的人身、財產(chǎn)安全，被告應(yīng)該有完善的管理措施，明確其保安部門的職責(zé)，并保證其職能部門認(rèn)真履行職務(wù)。經(jīng)營者在專門配備有保安人員的情況下，其向住宿旅客提供的服務(wù)中就包括正常的保安服務(wù)，保安服務(wù)的范圍應(yīng)是保安人員力所能及的范圍。原告在被告所轄范圍內(nèi)遭受他人調(diào)戲、毆打長達十多分鐘，當(dāng)時保安在場，處于保安力所能及的范圍，被告的保安人員有義務(wù)也有條件履行其法定的保護義務(wù)，卻在一旁圍觀。其不作為的行為違反了法律要求其作為的規(guī)定，有悖于其法定職責(zé)，未盡到保障消費者人身、財產(chǎn)安全的義務(wù)，致使原告合法利益遭受不應(yīng)有的損害，被告對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。在這里經(jīng)營者承擔(dān)的就是一種補充責(zé)任。如果經(jīng)營者沒有過錯，盡到了應(yīng)有的照顧、保護，最終沒能避免損害的發(fā)生，就無須承擔(dān)賠償責(zé)任。在實踐中，大量的經(jīng)營者承擔(dān)違反安全保障義務(wù)之民事責(zé)任的案件均與第三人介入、經(jīng)營者沒有防范、制止第三人的加害行為有關(guān)。

（二）締約上的過失責(zé)任與違約責(zé)任

締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)

盡的義務(wù)，而致使另一方信賴?yán)娴膿p失，所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。[33]在進入締約階段，依據(jù)誠實信用原則，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了保護、通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等附隨義務(wù)。[34]所以進入締約階段后，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)盡交易上的必要注意，以維護消費者的人身和財產(chǎn)利益。在締約過程中，如果沒有盡到保護照顧等附隨義務(wù)，因經(jīng)營者一方過失導(dǎo)致消費者生命健康、財產(chǎn)安全受到侵害，屬于未盡保護、照顧義務(wù)，經(jīng)營者依法所要承擔(dān)的就是締約過失責(zé)任。

某些情況下消費者和經(jīng)營者可能就安全方面作一些特別的、高于法律法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)的約定，或者經(jīng)營者有這方面的特別承諾。這些約定和承諾在合同成立后就成為合同的一部分，經(jīng)營者必須履行這些合同所規(guī)定的安全保障義務(wù)。另外，合同義務(wù)雖然主要是由當(dāng)事人協(xié)商而定的，但是法律為了維護公共秩序和交易安全，也為當(dāng)事人設(shè)定了一些必須履行的義務(wù)。尤其應(yīng)該看到，自20世紀(jì)特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，大陸法系的判例和學(xué)說，依據(jù)誠實信用原則提出附隨義務(wù)的概念，附隨義務(wù)在內(nèi)容上主要包括注意義務(wù)、告知義務(wù)、照顧義務(wù)、忠實義務(wù)、返還義務(wù)與保護義務(wù)等。[35]

五、違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任：過錯責(zé)任與因果關(guān)系討論

（一）過錯責(zé)任與過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1、經(jīng)營者承擔(dān)過錯責(zé)任

歐盟有比較嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任體系。在完成產(chǎn)品責(zé)任指令之后，一些人試圖起草一份關(guān)于服務(wù)行業(yè)的責(zé)任指令并引入嚴(yán)格責(zé)任，但是這樣的努力沒有成功。這說明即使是在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的歐盟，主流觀點也不贊成在服務(wù)領(lǐng)域引入無過錯責(zé)任。違反安全保障義務(wù)發(fā)生受害人人身、財產(chǎn)損害的，經(jīng)營者僅在自己有過錯的情況下承擔(dān)責(zé)任，沒有過錯則不承擔(dān)責(zé)任。之所以制度上要作這樣的設(shè)計，不使經(jīng)營者承擔(dān)無過錯責(zé)任，主要是為了平衡社會利益。法律制度平衡當(dāng)事人的利益關(guān)系，影響整個社會經(jīng)濟的發(fā)展，甚至導(dǎo)致一個行業(yè)或產(chǎn)業(yè)（如第三產(chǎn)業(yè)）的興衰存亡。因此，我們應(yīng)當(dāng)清楚地認(rèn)識到法律制度對社會利益的平衡作用，并正確地把握這個平衡。一方面要給予受害人必要的充分的保護，以使其受到損害的法定財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)得到補償；另一方面，又必須考慮到大量的經(jīng)常性的巨額的賠償對社會經(jīng)濟所產(chǎn)生的可能的消極作用。就我國目前而言，一方面要保護受害人（消費者）的利益，給予合理的補償，另一方面又要考慮目前經(jīng)濟發(fā)展的實際狀況，考慮到被告經(jīng)營者（如企業(yè)、商家）的經(jīng)濟賠償?shù)某惺芟薅?。[36]權(quán)衡的結(jié)果就是讓經(jīng)營者僅在自己有過錯的情況下才承擔(dān)賠償責(zé)任，而不使經(jīng)營者承擔(dān)無過錯責(zé)任。

盡管經(jīng)營者只承擔(dān)過錯責(zé)任不承擔(dān)無過錯責(zé)任，但是對于過錯的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)呢？我們認(rèn)為對過錯的舉證責(zé)任原則上應(yīng)當(dāng)由受害人一方承擔(dān)，只有在法律法規(guī)有規(guī)定由被告對自己沒有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任方能免責(zé)的情況下才適用過錯推定。

2、經(jīng)營者過錯的判斷

判斷經(jīng)營者有無過錯的一般標(biāo)準(zhǔn)是：其是否達到了法律、法規(guī)、規(guī)章或者操作規(guī)定等所要求達到的注意程度，或者是否達到了同類經(jīng)營者所應(yīng)當(dāng)達到的通常注意程度；或者是否達到了一個誠信善良的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)達到的注意程度。

經(jīng)營場所的安全保障義務(wù)主要是一種積極的作為義務(wù)。這種作為義務(wù)具有多樣性，它的內(nèi)容取決于不同案件的具體情況。如果一個人有保護他人免遭危險的義務(wù)，那他在具體情形下應(yīng)該做什么的答案應(yīng)依據(jù)相關(guān)注意義務(wù)確定。從內(nèi)容來看，作為義務(wù)和避免危險之不作為義務(wù)一樣具有多樣性。[37]

馮。巴爾教授把危險控制義務(wù)分成兩類。[38]第一類就是那些得以使?jié)撛诘氖芎θ藢ξｋU自己負(fù)責(zé)的義務(wù)。這里主要涉及的是一些警告或者告知的發(fā)出，但在特別危險的情況下可能要求明示禁止或者提供必要的幫助及設(shè)備。義務(wù)的具體形態(tài)當(dāng)然要具體案情具體分析。如照明就足以避免房屋外墻地下室通道的夜間危險，其他一些情況下則可能須掛警示牌、甚至可能須要向受威脅者單獨闡明危險，行為人到底采取什么措施則取決于個案的具體情況。第二類就是以直接排除危險源為目的的義務(wù)。如上文的外墻地下室通道不是通過照明警示危險而是豎立障礙攔；舞池地面滑時不是豎立指示牌而是應(yīng)該涂上防滑劑；參加活動的巨大人流應(yīng)被組織者引入為參與者安排的不同安全地點等等。區(qū)分上述兩種注意義務(wù)的類型雖然主要是服務(wù)于歸類目的，但在為數(shù)不少的情況下卻不僅限于此。因為通常來說，履行了第一類注意義務(wù)所能提供的安全系數(shù)小于第二類注意義務(wù)的履行結(jié)果。因此履行了警告、指示、禁止或者類似措施義務(wù)尚不足以避免過失責(zé)任。但也存在一些警告和指示可能是唯一能被合理要求之場合。但是總的來說，警告仍然是最弱的安全措施，與直接作用于危險源的措施相比它比較簡單、經(jīng)濟和無效，警告通常不被他人重視，因此就不能很好發(fā)揮作用，特別是對孩子。而直接作用于危險源的排除危險的措施一般成本更高但是一般更有效。究竟經(jīng)營者應(yīng)該是僅僅發(fā)出一些警告和指示還是必須直接采取措施排除危險，只能在案情中具體分析。如果認(rèn)為經(jīng)營者本應(yīng)直接采取措施排除危險而他沒有，為了降低成本，僅僅發(fā)出一些警告和指示；或者甚至連警告和指示都沒有發(fā)出，就可以分別得出經(jīng)營者有過失或者重大過失的結(jié)論。

過錯的有無和大小的判斷，既要把握一般標(biāo)準(zhǔn)又要依靠個案分析。把個案中經(jīng)營者的實際行為和法律法規(guī)的要求以及同類經(jīng)營者所應(yīng)當(dāng)達到的注意標(biāo)準(zhǔn)或一個一般誠信善意之人應(yīng)當(dāng)達到的注意程度進行比較，以確定案件中的經(jīng)營者是否到達了“應(yīng)當(dāng)達到的注意程度”，進而認(rèn)定其有無過錯。

（二）消極不作為情況下的因果關(guān)系討論

在經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)、受害人遭受人身或者財產(chǎn)損害的案件中，經(jīng)營者大多沒有實施任何積極的作為行為，而是消極不作為。在不作為的侵權(quán)中，加害行為就體現(xiàn)在有作為的義務(wù)而沒有作為。如何認(rèn)識消極不作為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，是理論界較少研究的問題，也是因果關(guān)系理論的一個難點問題。

不作為的侵權(quán)行為是指違反對他人負(fù)有的某種作為義務(wù)，因為沒有實施或

者沒有正確實施作為義務(wù)所要求的行為而致他人損害。法律上對不作為的責(zé)任是有一定限制的，構(gòu)成不作為的侵權(quán)，其所違反的不是道德一般的義務(wù)而是某種法定義務(wù)。我們認(rèn)為對此類案件的因果關(guān)系之認(rèn)定應(yīng)當(dāng)注意兩個方面的問題：（1）對經(jīng)營者不作為行為與損害后果之間的因果關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)從“是否加害行為導(dǎo)致了損害的發(fā)生”這一事實上的因果關(guān)系層面加以理解，而應(yīng)當(dāng)從“如果經(jīng)營者達到了應(yīng)有的注意程度、實施了其應(yīng)當(dāng)實施的作為行為，是否可以避免或者減輕損害后果”的角度來理解。如果經(jīng)營者實施了其應(yīng)當(dāng)實施的作為行為損害后果不會發(fā)生或者可以減輕，則認(rèn)為存在因果關(guān)系；否則，則不認(rèn)為存在因果關(guān)系?！凹偃纾╞utfor）沒有被告的過錯行為，原告的損害就不會發(fā)生的話，那么被告的過錯行為就是損害發(fā)生的一個原因。這并不排除還存在其他相關(guān)的原因?！盵39]（2）的此類案件因果關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)較多地考慮“近因關(guān)系”理論和“法律上的原因理論”的運用。近因（proximatecause）理論是英美侵權(quán)行為法因果關(guān)系的一種理論。依有些學(xué)者的見解，近因一詞大致包含了事實上的因果關(guān)系問題和可能被稱為“法律上的原因”或者“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的原因”問題兩方面的內(nèi)容，但是更多的是指后者。嚴(yán)格說來，近因方面的問題與時間與空間的遠近關(guān)系或者因果關(guān)系關(guān)系不大，只是在事實上的因果關(guān)系得到確認(rèn)之后才發(fā)生近因方面的問題。只是在法律規(guī)則要求存在一個“法律上的近因”，加害行為與損害之間存在一個在公平、公正意義上的“近距離”的時候，近因一詞才有意義。比如，被告駕駛的汽車撞到另一輛汽車，導(dǎo)致被撞的汽車脫離道路而撞倒一根電線桿。輸電線被拉斷，該地區(qū)的供電停止。顯然，事實上被告的過錯是引起停電造成損害的事實上的原因，但是近因規(guī)則將在這一案件中被適用，被告將至少被免除部分責(zé)任，這只是由于公平的基本原理告訴我們：這些損害已經(jīng)被遠遠地排除在過失駕駛的危險之外。[40]

馮。巴爾教授指出：一個被廣泛接受，甚至被成文法所規(guī)定的法治概念是：不當(dāng)行為責(zé)任要么是作為責(zé)任要么是不作為責(zé)任。這一兩分體系的主要目的是避免歸責(zé)中的一些問題。概括地講，作為就是指侵權(quán)行為人在受害人的法益上制造了危險；不作為則是指未排除威脅到受害人的危險。精確一點就是：在作為行為中被主張權(quán)利者自己啟動了具有法律意義的因果鏈；而在不作為中則是未中斷這一因果鏈。一個法律制度將某一特定行為歸屬到此類或者彼類中并不就決定了責(zé)任（損害的可歸責(zé)性）的承擔(dān)與否：行為構(gòu)成作為并不表明行為的結(jié)果就能歸責(zé)于行為人，認(rèn)定為不作為也不表明就不能對行為人施加賠償責(zé)任。將一個行為歸類到作為或不作為絕非僅是簡單的一對一關(guān)系，因為這一歸類與賠償責(zé)任上的原則（例外）――關(guān)系相聯(lián)。如果一個人導(dǎo)致了事件的發(fā)生，通常必須承擔(dān)責(zé)任；相反對沒有他作用力而發(fā)生在別人身上的事件就無須承擔(dān)責(zé)任，除非他和受害人之間有特別緊密關(guān)系，或者他對導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的危險源負(fù)有特別責(zé)任。因為，雖然每個人都不能傷害他人，但也不是每個人都有義務(wù)去保護所有他同時代的人免于遭受一切可能的危險。[41]不作為責(zé)任的擴大可能會導(dǎo)致對自由的過分限制。為什么經(jīng)營者要承擔(dān)這個不作為的責(zé)任？就是因為經(jīng)營者在這個特定的場合和受害人之間有特別緊密關(guān)系，或者他對導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的危險源負(fù)有特別責(zé)任，他有義務(wù)排除威脅到受害人的危險，但是他沒有，未中斷這一因果鏈，因而被認(rèn)為“不作為”與損害有因果關(guān)系。

不作為為什么在一定條件下要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，必須著眼于該行為在社會上的價值的角度予以考察?？疾觳蛔鳛?，只有將之置于社會關(guān)系中才能找到實際內(nèi)容。因為無論是作為還是不作為，其否定的價值只有在社會關(guān)系中才得到體現(xiàn)。也就是說，之所以說侵權(quán)的行為方式分為作為的侵權(quán)和不作為的侵權(quán)，是因為特定情況下，不作為同樣侵害了一定的社會關(guān)系，同樣要被社會的一般價值觀念所否定。由此可見，僅僅從存在論的角度出發(fā)尋求為何不作為的行為方式同樣可以構(gòu)成侵權(quán)行為，想解釋不作為的行為性，是無法得到圓滿的、能自圓其說的結(jié)論。只有從價值論的角度出發(fā)，為什么在特定條件下要不作為者承擔(dān)民事責(zé)任，不作為侵權(quán)是侵權(quán)行為方式之一種，才得到合理的解釋。

不作為的侵權(quán)首先以有作為的義務(wù)為前提。這種作為義務(wù)的來源有以下幾個：（1）安全保障義務(wù)主要是法律明確要求的，是一種法定的義務(wù)。這里法律應(yīng)當(dāng)是廣義上的法律，包括除了全國人大和人大常委的法律之外，還包括行政法規(guī)、規(guī)章、地方法規(guī)和規(guī)章以及行業(yè)規(guī)范所要求的安全方面的義務(wù)。除了消費者保護法之外，還有很多法律法規(guī)都涉及到經(jīng)營者在安全保障方面的規(guī)則，經(jīng)營者必須謹(jǐn)慎地遵守這些規(guī)則。（2）在一些情況下，來自合同的特別約定。某些情況下消費者和經(jīng)營者可能就安全發(fā)面作一些特別的、高于法律法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)的約定?；蛘呓?jīng)營者有這方面的特別的承諾。這些就約定和承諾在合同成立后就成為合同的一部分，經(jīng)營者必須履行這些合同所規(guī)定的安全保障義務(wù)。而在格式合同條款中免除此等安全保障義務(wù)的，相應(yīng)條款無效（參見我國合同法第53條、第40條）。（3）有的則是依據(jù)經(jīng)營的實際情況和社會生活的一般常識所必須的。這種情況下的安全保障義務(wù)來自誠實和信用等民法的基本原則。經(jīng)營者除了要達到法律法規(guī)明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)以及合同特別約定的安全保障方面的主意義務(wù)以外，還必須以善良家父的注意，盡到善良保護消費者人身和財產(chǎn)安全的義務(wù)。因為法律并不能窮盡一切，合同約定也不可能周全。根據(jù)誠實和信用原則等民法基本原則，不允許經(jīng)營者因為故意或者過失，懈怠對消費者人身、財產(chǎn)的安全保障注意義務(wù)。

關(guān)于因果關(guān)系的舉證。法學(xué)理論一直缺乏對不作為侵權(quán)情況下加害行為（消極不作為行為）與損害后果之間的因果關(guān)系問題的研究。我們認(rèn)為，要求證明不作為行為與損害后果之間存在因果關(guān)系往往是不可能的：在多數(shù)這類案件中，被告的不作為并不是損害后果發(fā)生的真正原因，而損害后果之發(fā)生完全是由于其他原因如自然原因、受害人自己的過失等原因或者第三人的加害行為造成。被告不履行安全保障義務(wù)只是加大了損害發(fā)生的蓋然性，或者說如果被告認(rèn)真履行安全保障義務(wù)，則“極有可能避免損害的發(fā)生”。因此受害人無須證明消極不作為行為與損害之間存在因果關(guān)系，而只需要證明：（1）加害人或者對損害負(fù)有賠償義務(wù)的人負(fù)有特定的作為義務(wù)，如法定的安全保障義務(wù)；（2）不履行該義務(wù)與損害之發(fā)生存在高度的可能性即蓋然性，如果被告履行了自己的作為義務(wù)，損害就極有可能被避免。[42]

六、第三人的介入行為與經(jīng)營者的責(zé)任

（一）共同侵權(quán)、原因力理論之不適用

第三人過錯行為介入，導(dǎo)致消費者遭受損害是此類案件常見的情形，如第三人在旅店將住店的旅客殺害、搶劫犯在銀行營業(yè)場所搶劫顧客的錢財或傷害顧客的身體、一個股民盜用他人的帳戶和密碼進行交易[43]等，均屬于第三人過錯行為之介入，第三人過錯行為是損害發(fā)生的直接的事實上的原因。多數(shù)這類案件中，被告的不作為并不是損害后果發(fā)生的真正的事實上的原因，而損害后果之發(fā)生完全是由于第三人的行為造成的。在這種第三人過錯行為介入的情況下，既不構(gòu)成共同侵權(quán)也不適用原因力理論。

1、第三人介入的情況不構(gòu)成共同侵權(quán)

共同侵權(quán)是指復(fù)數(shù)主體由于行為（或意思）的共同性而共同侵權(quán)并因此各

侵權(quán)主體承擔(dān)連帶責(zé)任的一種侵權(quán)形態(tài)。所以共同侵權(quán)必須有行為（或意思）的共同性。我們認(rèn)為只有在以下幾種情況才構(gòu)成共同侵權(quán)：（1）由法律明文規(guī)定的侵權(quán)行為，如教唆幫助他人實施侵權(quán)行為（教唆幫助無行為能力人除外），屬于共同侵權(quán)行為。（2）基于數(shù)個加害人有意思聯(lián)絡(luò)的故意侵害行為屬于共同侵權(quán)行為；（3）基于內(nèi)容相同的過失（如違反共同注意義務(wù)）侵害同一受害人相同或者相近的民事權(quán)利之行為，屬于共同侵權(quán)行為；（4）基于內(nèi)容相同的過失與故意相結(jié)合或基于分別過失行為的結(jié)合，而侵害同一受害人相同或相近民事權(quán)利之行為，屬于共同侵權(quán)行為。[44]由于在多數(shù)第三人介入的案件中，經(jīng)營者只是消極的不作為，而損害后果之發(fā)生事實上完全是由于第三人的積極侵權(quán)行為所造成的，經(jīng)營者一般是過失違反安全保障義務(wù)，而直接侵權(quán)的第三人則是故意或者過失違反不得侵犯他人合法權(quán)利的義務(wù)，他們故意或者過失的內(nèi)容并不相同，與上述所列舉的行為（或意思）的共同性的任何一種情況都不符，而且一個積極加害行為與一個消極不作為行為也不構(gòu)成具有關(guān)聯(lián)性的共同行為。因此，此類案件不能適用共同侵權(quán)的理論，經(jīng)營者和直接加害的第三人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、第三人介入的情況無法分析原因力

在侵權(quán)行為案件中，行為人的加害行為與損害后果之間的因果關(guān)系，表現(xiàn)為多種形態(tài)，這也體現(xiàn)了哲學(xué)上因果聯(lián)系的多樣性。在發(fā)生多因現(xiàn)象導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的情況下，如何確定某一個加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任的大小呢？這就涉及原因力的理論。多因?qū)е聯(lián)p害結(jié)果的發(fā)生，有時各參與的原因所發(fā)揮的作用是相等的，而多數(shù)情況下各參與的原因所發(fā)揮的作用是不同的。這時就出現(xiàn)了主要原因和次要原因的分別。主要原因是指對于損害事實之出現(xiàn)起主要作用的原因。次要原因是指對于損害事實之出現(xiàn)起次要作用的原因。對于損害事實之出現(xiàn)起主要作用的原因具有較大的原因力；對于損害事實之出現(xiàn)起次要作用的原因具有較小的原因力；對于結(jié)果之出現(xiàn)具有相同作用的原因，其原因力也是相同的。[45]

分析原因力的作用主要是用以確定加害人是否承擔(dān)民事責(zé)任和承擔(dān)多大的民事責(zé)任。在一些案件中可以進行原因力分析，但是在有些案件中卻無法分析原因力，要分析究竟經(jīng)營者的消極不作為的行為還是第三人的加害行為是損害發(fā)生的主要原因，幾乎是沒有可能的：如果沒有第三人的加害行為，損害不會發(fā)生；如果經(jīng)營者履行了安全保障義務(wù)，損害結(jié)果也可以避免。這就給責(zé)任的承擔(dān)和分配帶來了困難。難以用分析原因力的方法來分配第三人與經(jīng)營者之間的賠償份額。[46]

（二）補充責(zé)任的構(gòu)想

1、補充責(zé)任的含義

我們認(rèn)為，在“經(jīng)營者消極不作為＋第三人的積極加害行為”的情況下，作為安全保障義務(wù)人的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)承擔(dān)補充責(zé)任。[47]補充責(zé)任的含義是：在能夠確定加害人時，由加害人或其他負(fù)有責(zé)任的人（如加害人的雇主、監(jiān)護人）承擔(dān)責(zé)任，安全保障義務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任；只有在加害人無法確定時，由安全保障義務(wù)人承擔(dān)全部責(zé)任；如果能夠確認(rèn)加害人，但是加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人的資力不足以承擔(dān)全部責(zé)任時，則先由加害人或者對損害負(fù)有賠償責(zé)任的人盡力承擔(dān)責(zé)任，剩余部分由負(fù)有安全保障義務(wù)的人承擔(dān)。安全保障義務(wù)人對此承擔(dān)的是推定的過錯責(zé)任：如果能證明自己沒有過錯則不承擔(dān)責(zé)任。此外，在承擔(dān)了補充責(zé)任之后，安全保障義務(wù)人獲得對加害人或者其他賠償義務(wù)人的追償權(quán)。

2、設(shè)計補充責(zé)任的理由

在“經(jīng)營者消極不作為＋第三人的積極加害行為”的情況下，對安全保障義務(wù)人的責(zé)任性質(zhì)之認(rèn)定，在我國司法實踐中頗多爭議。有的認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，有的認(rèn)定為違約責(zé)任，有的認(rèn)定為加害人與安全保障義務(wù)人的連帶責(zé)任，有的認(rèn)定僅由經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任。因此各地法院的判決結(jié)果也大相徑庭。從我國的實際情況來看，認(rèn)定安全保障義務(wù)人僅承擔(dān)違約責(zé)任，似乎對受害人的保護太弱；而認(rèn)定安全保障義務(wù)人與加害人承擔(dān)連帶責(zé)任往往最終是由安全保障義務(wù)人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，這又太苛嚴(yán)。[48]我們應(yīng)當(dāng)清楚地認(rèn)識到法律制度對社會利益的平衡作用，并正確地把握這個平衡。一方面要給予受害人必要的充分的保護，以使其受到損害的法定財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)得到補償；另一方面，又必須考慮到被告經(jīng)營者的經(jīng)濟賠償?shù)某惺芟薅?。[49]權(quán)衡的結(jié)果就是讓經(jīng)營者在這種有第三人積極加害行為的情況下，經(jīng)營者則承擔(dān)補充責(zé)任。這樣的制度涉及一方面能夠比較充分地滿足受害人（或者其近親屬）的損害賠償請求，另一方面又比連帶責(zé)任、經(jīng)營者的單獨責(zé)任更為公平合理。

經(jīng)營者在承擔(dān)了補充責(zé)任之后獲得對直接加害的第三人之追償權(quán)，有幾個方面的依據(jù)：（1）過錯責(zé)任的要求。實施直接加害行為的第三人有過錯（通常為故意或者重大過失），當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對其造成的損害承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任不因為經(jīng)營者承擔(dān)了補充責(zé)任而免除。在這樣的案件中，實施直接加害行為的第三人往往有重大過失，經(jīng)營者的過失比較輕微，如果讓經(jīng)營者承擔(dān)全部責(zé)任后沒有追償?shù)耐緩剑瑢嶋H上是由較輕過失的當(dāng)事人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，較重過失的人不承擔(dān)責(zé)任，這不符合過錯責(zé)任原則尤其是比較過失規(guī)則的要求。（2）民法基本原則公平原則的要求。公平原則作為民法的基本原則應(yīng)當(dāng)貫徹于民法始終，較之連帶責(zé)任，經(jīng)營者承擔(dān)補充責(zé)任更為公平。（3）不當(dāng)?shù)美?guī)則的要求。直接加害的第三人本應(yīng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，只是由于未能在訴訟階段找到該加害人或者其沒有相應(yīng)的資力進行賠償，才讓經(jīng)營者承擔(dān)補充的賠償責(zé)任，直接加害的第三人實際上因此而獲得了消極利益（沒有支付或者少支付了賠償金額的消極獲利），而且沒有法律上和合同上的依據(jù)，[50]因此應(yīng)當(dāng)返還。

結(jié)語

法律智慧在安全保障義務(wù)這一問題上似乎還沒有發(fā)達到足以解決所有問題的水平，但是朝著正確的方向的努力不應(yīng)當(dāng)停頓下來。而在這一進程中所必須堅持的原則是：（1）強調(diào)對受害人的人身和財產(chǎn)權(quán)的保護，尤其是人身權(quán)的保護；（2）實現(xiàn)經(jīng)營者在服務(wù)場所承擔(dān)的安全保障義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任與其作為一個群體在經(jīng)營活動中的收益以及風(fēng)險控制能力相平衡，進而促進我國社會主義市場經(jīng)濟特別是服務(wù)行業(yè)的健康發(fā)展。本文討論的只是涉及經(jīng)營者安全保障義務(wù)的主要法理問題，還有其他問題如免責(zé)減責(zé)的抗辯事由等，限于篇幅沒有展開討論。

就在本文即將殺青的時候，我們高興地看到九屆全國人大常委會第31次會議討論的《中華人民共和國民法（草案）》第8編“侵權(quán)責(zé)任法”第65條對安全保障義務(wù)做出了規(guī)定：“旅館、銀行的客戶以及列車的乘客，在旅館、銀行、列車內(nèi)受到他人侵害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄霸跓o法確認(rèn)侵權(quán)人或者侵權(quán)人沒有能力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，旅館、銀行、列車的所有者或者經(jīng)營者盡到保護義務(wù)的，不承擔(dān)責(zé)任；未盡到保護義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補充責(zé)任?！惫俜讲莅肝樟藢W(xué)者建議稿關(guān)于經(jīng)營者安全保障義務(wù)的基本構(gòu)想，這無疑是應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫澷p的，但是其將義務(wù)主體局限于旅館、銀行、列車的所有者或經(jīng)營者，則不免過于狹窄。試想，證券公司、餐館、游樂園的所有者、經(jīng)營者不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)同樣的義務(wù)與責(zé)任嗎？