一、憲法原則的概念與特征

“原則”一詞在漢語中的含義是指說話或行事所依據(jù)的法則或標(biāo)準(zhǔn)。在英文中與之對應(yīng)的詞是"Principle"，意指一種普遍的真理或行為的基本準(zhǔn)則1。在法學(xué)中，“原則是指構(gòu)成法律規(guī)則和法律學(xué)說基礎(chǔ)和本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則?！?或者說“是可以作為眾多法律規(guī)則之基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性原理或準(zhǔn)則。”3認(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的。美國法學(xué)家德沃金曾對法律原則和法律規(guī)范之間的不同作了明確地闡述。他認(rèn)為：“當(dāng)法學(xué)家們理解或者爭論關(guān)于法律上的權(quán)利和義務(wù)的問題的時候，特別是在疑難案件中，當(dāng)我們與這些概念有關(guān)的問題看起來極其尖銳時，他們使用的不是作為規(guī)則發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)，而是作為原則、政策和其它各種準(zhǔn)則而發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)?！?

什么是憲法原則，或者憲法的原則有那些？傳統(tǒng)的憲法學(xué)較少論及作為憲法學(xué)基本范疇的憲法原則的內(nèi)涵及性質(zhì)，而過多局限于對憲法原則內(nèi)容的列舉。如杰羅姆·巴倫、托馬斯在其所著《美國憲法概論》中將美國憲政原則分為兩個大的方面，即權(quán)利分立與制衡、限權(quán)政府與保障人權(quán)。5A·W·布萊德賴和K·D·愛汶在他們合著的《憲法和行政法》一書的第一章，專門探討了憲法的一般原則，包括君主立憲原則、議會至上原則、權(quán)力分立和制衡原則、法治原則、責(zé)任政府等。美國學(xué)者加里·沃塞曼在《美國政治基礎(chǔ)》一書中也列舉了分權(quán)與制衡、聯(lián)邦制、有限政府和司法審查四項(xiàng)原則，但他們并沒有闡明什么是憲法的原則以及憲法原則有什么功用等問題。早期國內(nèi)憲法學(xué)者的論著在探討憲法原則問題時，也只限于對憲法原則的列舉，如許崇德教授主編的《中國憲法》一書就將憲法原則列舉為人民主權(quán)原則、基本人權(quán)原則、法治原則、三權(quán)分立原則和議行合一原則等，對與憲法原則性質(zhì)和作用有關(guān)的問題概無涉及。稍后由張慶福教授主編的《憲法學(xué)基本理論》似乎也存在同樣的缺憾。同時值得注意的一個現(xiàn)象是建國以后所出版的一批比較憲法學(xué)的著作，要么避免對憲法原則進(jìn)行比較，6要么僅對具體的憲法原則進(jìn)行比較，而對憲法原則的生成機(jī)理、作用功能、內(nèi)涵特征等避而不談。7近年來，國內(nèi)憲法學(xué)者日益關(guān)注對憲法原則的基本理論探討，并形成了幾種有代表性的主張。有的主張憲法基本原則是"憲法學(xué)對某一類型的憲法所反映的指導(dǎo)思想、民主制度的特點(diǎn)和作用的概括"以及"某一憲法典或憲制性文件本身所確定的制定、解釋和實(shí)施該特定憲法的制導(dǎo)方針。"8有的主張憲法基本原則是"人們在制定和實(shí)施憲法過程中必須遵循的最基本的準(zhǔn)則，是貫穿立憲和行憲的基本精神。"9有的主張憲法基本原則是"立憲者設(shè)計(jì)憲法規(guī)范時的具體思路和基本規(guī)則，它隱藏于憲法規(guī)范的字里行間，貫穿設(shè)計(jì)的始終，是憲法規(guī)范的骨架；同時，憲法原則又是憲法的民主價值和民主功能的具體化法則，體現(xiàn)著憲法的價值要求和基本精神，突出地反映著憲法的本質(zhì)。"10有的主張憲法原則應(yīng)該是決定"形式憲法"形式和內(nèi)容的基本價值準(zhǔn)則，憲法原則的功能在于"反對特權(quán)現(xiàn)象。"11

我們認(rèn)為憲法原則是體現(xiàn)憲法應(yīng)然價值取向、統(tǒng)合憲法規(guī)則并指導(dǎo)全部行憲過程的依據(jù)和準(zhǔn)則。12

憲法原則一般具有以下幾個特征：

第一，普遍性。從比較憲法學(xué)的角度而言，憲法原則的普遍性既指在全球化的過程中，人們?yōu)楣蚕砣祟惖姆晌幕晒?，追求文明的共同進(jìn)步，必須遵守一些具有普適意義的憲治準(zhǔn)則，又指它要貫穿于憲政的全過程，是立憲、行憲和護(hù)憲都必須遵循的準(zhǔn)則。

中國自1954年制定第一部憲法以來，曾三次大規(guī)模修憲，先后產(chǎn)生了1975年的“憲法”、1978年的“四個現(xiàn)代化憲法”及1982年的“改革開放憲法”。1982年的修憲方式類似于制憲，不僅設(shè)立了憲法修改委員會，而且還采行了公開討論程序、將改憲草案提交各界人士討論，歷時達(dá)四個月，比1954年制憲時的討論時間多一倍。但1982年制憲式的改憲只是使中國從非正常的政治狀態(tài)回歸到1954年的憲法體制而已，并未改革憲法體制。[1]此后，中國又分別在1988年、1993年和1999年對憲法作了三次小規(guī)模修正，重點(diǎn)在于從憲法上承認(rèn)和保障經(jīng)濟(jì)改革的成果、改變既有的所有權(quán)關(guān)系。然而，無論是上述的三次大改還是三次小改，都沒有觸及國家權(quán)力結(jié)構(gòu)，修憲活動的方向顯然不是限制國家的權(quán)力，而是界定個人權(quán)利、調(diào)整限制個人自由的程度和方式。

1999年3月的憲法修正案具有不可低估的意義，它雖然只是局部性改動、也并不徹底，但在承認(rèn)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的合法性方面邁出了關(guān)鍵的一步，由此將產(chǎn)生重要影響，使社會秩序經(jīng)歷從量變到質(zhì)變的過程。對憲法作了這樣的修正之后，個體和私營經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展壯大，必然要求在司法實(shí)踐中不斷地重新定義國家與市場的關(guān)系以及社會主義意識形態(tài)與市民財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，從而日益凸顯出憲法中的內(nèi)在矛盾，而且有可能在一定條件下導(dǎo)致體制性危機(jī)，進(jìn)而不可避免地提出更徹底的憲法改革要求。

筆者認(rèn)為，為了準(zhǔn)確把握目前中國憲法體制的特征，也為了了解今后如何在中國重建憲政，有必要認(rèn)真分析現(xiàn)行憲法的演變、特別是1988年以來關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的三個憲法修正案。依此宗旨，本文首先概述中華人民共和國憲法發(fā)展的過程、根本規(guī)范的主要內(nèi)容和問題，并具體考察所有制方面的基本爭論以及試圖在意識形態(tài)與社會現(xiàn)實(shí)之間尋找某種均衡點(diǎn)的改革措施。其次，透過權(quán)力話語的種種修辭來解讀在社會結(jié)構(gòu)急劇變遷背景中出臺的1999年憲法修正案文本，說明它對現(xiàn)行憲法體制的影響，并揭示國家制度內(nèi)部存在著的教義性與正當(dāng)性之間的緊張和沖突。最后，通過分析異質(zhì)因素的互動關(guān)系，展望政治改革以及重建憲政主義體制的可能性。

一、中國憲法修改的歷史回顧

1954年9月20日頒布的憲法的總綱規(guī)定:中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的國家（第1條）；國家的一切權(quán)力屬于人民[2]，而人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會以及地方各級人民代表大會（第2條）。在社會經(jīng)濟(jì)體制方面，這一憲法明確提出了通過社會主義工業(yè)化和社會主義改造的方式、一步一步地消滅剝削制度、建立社會主義社會的目標(biāo)（第4條），特別強(qiáng)調(diào)了全民所有制國營經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位和優(yōu)先性，但同時又承認(rèn)經(jīng)濟(jì)成分的多元化，容許全民所有制的國營經(jīng)濟(jì)、集體所有制的合作社經(jīng)濟(jì)以及個體經(jīng)營經(jīng)濟(jì)、私人資本主義經(jīng)濟(jì)和國家資本主義經(jīng)濟(jì)的并存（第5條、第10條）。在財(cái)產(chǎn)權(quán)方面，1954年憲法規(guī)定，國家保護(hù)公民的合法收入、儲蓄、房屋以及各種生活資料的所有權(quán)（第11條），依法保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)（第12條），但與此同時也規(guī)定，國家為了公共利益的需要可以依照法律規(guī)定的條件對城鄉(xiāng)土地以及其他生產(chǎn)資料征收、征用或者收歸國有（第13條），并禁止任何人利用私有財(cái)產(chǎn)破壞公共利益（第14條）。憲法在關(guān)于公民的基本權(quán)利和義務(wù)這一章里還明確宣告，中華人民共和國的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，愛護(hù)和保全公共財(cái)產(chǎn)是每一個公民的義務(wù)（第101條）。

但是，這一憲法頒布還不到一年，就掀起了農(nóng)業(yè)合作化和資本主義工商業(yè)社會主義改造的高潮，把原計(jì)劃到1967年才完成的社會主義改造一下子提前了12年完成[3]。此后不久，又發(fā)生了反右派斗爭，這場政治運(yùn)動極大地沖擊了1954年憲法中規(guī)定的公民權(quán)利（特別是言論自由和人身自由）。一些法學(xué)家的護(hù)憲主張也受到了嚴(yán)厲批判[4]。1958年，時任上海市委宣傳部長的發(fā)表了“破除資產(chǎn)階級法權(quán)思想”一文，非常激進(jìn)地批判了私有財(cái)產(chǎn)、商品等價交換、雇傭關(guān)系以及其他個人權(quán)利[5]。在以后的十幾年中，中國又經(jīng)歷了所謂“”式的非理性的社會主義產(chǎn)業(yè)化、被稱為“四清”的“社會主義教育”運(yùn)動以及“無產(chǎn)階級”等一系列社會動蕩，終于使得1954年憲法名存實(shí)亡。

依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、憲政建設(shè)的前提。根據(jù)時勢對憲法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，是法治建設(shè)的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發(fā)揮著積極的作用，成為型塑我國憲政秩序的首要法律文件。十六大報(bào)告的諸多理論創(chuàng)新，使憲法面臨著理論和實(shí)踐的雙重挑戰(zhàn)。為了確保憲法成為社會發(fā)展、法治憲政建設(shè)的引擎，保障我國改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)不斷向前發(fā)展，通過部分修改的方式，實(shí)現(xiàn)憲法變遷應(yīng)是我們的理性選擇。

一、憲法修改的價值

在憲政思潮波及全球，各國競相重視憲政建設(shè)的今天，憲法在法治國家建設(shè)過程中被賦予獨(dú)特的價值。“法治的核心是憲法價值的維護(hù)，即以憲法規(guī)范的要求作為社會秩序正當(dāng)與否的基礎(chǔ)，賦予憲法以普遍的約束力”。[1]憲法權(quán)威至上是法律至上原則的靈魂。法治理念謀求“一種法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”[2]，而法治與人治區(qū)分的根本標(biāo)準(zhǔn)在于法律與個人（或少數(shù)統(tǒng)治者）的意志發(fā)生矛盾沖突的時候，是法律的權(quán)威高于個人意志還是個人意志凌駕于法律之上。[3]在政治社會，對法律權(quán)威構(gòu)成最大威脅的莫過于公共權(quán)力執(zhí)掌者的個人恣意。孟德斯鳩不無先見地指出，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止。”[4]法律至上首先要求法律支配權(quán)力。“一切管理國家的權(quán)力必定有個開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。”[5]憲法正是授予政府權(quán)力的法案，在啟蒙思想家眼里，憲法“不是政府的法令，而是人民組成政府的1法令”，憲法是政府權(quán)力產(chǎn)生的合法性依據(jù)，“政府如果沒有憲法就成了無權(quán)的權(quán)力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，離開了憲法權(quán)威至上只是空談。從這個意義上講，“我們說的‘法治’應(yīng)該是‘憲法之治’，而不應(yīng)該僅僅是一般的法律之治”。[7]進(jìn)而，法治這一目標(biāo)演化成這樣一組命題：依法治國首先是依憲治國，憲法權(quán)威至上是現(xiàn)代法治的根本要求，憲法是型塑一國法治秩序的首要文件。

憲法權(quán)威的確立有賴于憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和適應(yīng)性的動態(tài)和諧。憲法必須保持足夠的穩(wěn)定，不能朝令夕改。如果頻繁修改，就無法保持憲法應(yīng)有的穩(wěn)定性和連續(xù)性，從而損害憲法的權(quán)威。與此同時憲法規(guī)范必須具有適應(yīng)性?！敖?jīng)驗(yàn)知識告訴我們，‘法’必須受到人們的尊重，然后才有尊嚴(yán)，然后才能發(fā)生作用，但‘法’也唯有能夠適應(yīng)和滿足現(xiàn)實(shí)社會的需要，然后才會為人們所遵守。”[8]易言之，科學(xué)的憲法是憲法權(quán)威確立的前提。一部科學(xué)的憲法能夠完整反映人們的憲法觀念和價值追求。從一國憲政實(shí)踐的邏輯時序來看，人們的憲法觀念和憲政信仰決定著該國規(guī)范憲法的內(nèi)容和樣式，并賦予規(guī)范憲法向現(xiàn)實(shí)憲法轉(zhuǎn)化的強(qiáng)大動力。當(dāng)一國憲法規(guī)范反映了該國人民憲法觀念所體現(xiàn)的價值追求時，必然會具有極強(qiáng)的穩(wěn)定性。這種穩(wěn)定性則反過來使憲政信仰在人們心中的積淀不斷加層，進(jìn)而賦予憲法規(guī)范崇高的至上性。但當(dāng)憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)明顯不符而成為社會發(fā)展的阻抑因素時，其穩(wěn)定性只會有損其權(quán)威。正如有學(xué)者所言，無論是剛性憲法還是柔性憲法，都必須隨著時間和社會情勢的變化而變化，憲法不在變化中自變，就會因其不變而為社會變革所推翻。在這種情景下，更不能奢談憲法權(quán)威和法治。[9]從憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和適應(yīng)性所體現(xiàn)的價值取向來看，憲法會面臨規(guī)范穩(wěn)定性與社會變革價值之間的沖突，即一方面憲法要在社會發(fā)展的過程中保持其規(guī)范的最高性，用規(guī)范約束社會現(xiàn)實(shí)的隨意性，在另一方面，憲法又必須適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。故此，要確保憲法權(quán)威的確立，必須在憲法規(guī)范穩(wěn)定性價值與社會變遷的價值追求的張力之間保持一種動態(tài)的有機(jī)平衡。從社會心理來看，在憲法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性之間，人們更偏好后者。的確，法令多改，權(quán)威不立，沒有權(quán)威，便無效益。但我們必須認(rèn)識到，“憲法的穩(wěn)定性與憲法的權(quán)威性不一樣，后者是絕對的，而前者則只能是相對的”。[10]因此，從根本上講，維護(hù)憲法權(quán)威，實(shí)現(xiàn)法治秩序，首先要確保憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性。

要實(shí)現(xiàn)這一要求，必須通過科學(xué)的方式實(shí)現(xiàn)憲法的變遷。從世界各國的憲政實(shí)踐來看，憲法變遷主要通過立法方式、憲法的全面修改和部分修改、憲法解釋、憲法慣例和憲法文字的自然變更等途徑來實(shí)現(xiàn)。[11]對于成文憲法國家來講，憲法修改是憲法變遷的重要途徑。

在今天的中國，憲法修改具有極為重要的現(xiàn)實(shí)價值。憲法與市場經(jīng)濟(jì)處于一種互動關(guān)系之中，但這種互動關(guān)系并非一種均衡、直接的對應(yīng)關(guān)系。從憲法和市場經(jīng)濟(jì)的特性來看，憲法與市場經(jīng)濟(jì)的不和諧是這種不均衡互動關(guān)系的應(yīng)有之義。[12]法律具有天生的保守傾向，法律規(guī)范框架中有著某種僵化性，使法律變革常常落后社會改革，還可能發(fā)展出對社會生活的過渡控制的傾向。[13]憲法同樣如此。而市場經(jīng)濟(jì)則無時不處在變動之中。更為重要的是競爭乃市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)。作為發(fā)現(xiàn)新知識過程的競爭[14]，使我們的認(rèn)知殿堂不斷發(fā)生革新，進(jìn)而沖擊憲法的穩(wěn)定性。另外，我國的市場經(jīng)濟(jì)是在幾十年計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制中掙扎而生，遠(yuǎn)比不得資本主義國家的市場經(jīng)濟(jì)的成熟程度。在我們將市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)作為國家的目標(biāo)之后，必須創(chuàng)造市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律和制度條件，憲法的引導(dǎo)作用對這一體制的建立顯得尤為重要。這要求憲法不能長期滯后于社會的發(fā)展，所以，在當(dāng)今中國這個法治和市場經(jīng)濟(jì)后生發(fā)國家，憲法修改當(dāng)然地獲得了建構(gòu)意義上的更高價值理性?？倳浽诩o(jì)念現(xiàn)行八二憲法公布施行20周年時指出：“改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的蓬勃發(fā)展，是憲法得以充分實(shí)施和不斷完善的根本原因。實(shí)踐沒有止境，憲法也要隨著實(shí)踐的發(fā)展而不斷完善。要適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展要求，根據(jù)實(shí)踐中取得的重要的新經(jīng)驗(yàn)和新認(rèn)識，及時依照法定程序?qū)椃ǖ哪承┮?guī)定進(jìn)行必要的修正和補(bǔ)充，使憲法成為反映時代要求、與時俱進(jìn)的憲法?！盵15]事實(shí)上，我國現(xiàn)行憲法并不是僵化的歷史文件，她始終處在活水長流的發(fā)展之中。也正是自八二年以來的三次憲法修改，使現(xiàn)行憲法更符合改革開放、與時俱進(jìn)的核心精神，提高了憲法的權(quán)威，[16]促進(jìn)了社會的發(fā)展。

在齊玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法釋「2001」25號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》而塵埃落定之時，“憲法司法化”的概念和話題成為法學(xué)界和法律界討論的一大熱點(diǎn)。什么是“憲法司法化”？憲法司法適用的必要性何在？我國法院適用憲法的條件是什么？齊玉苓案中是否適用了憲法？等等這樣一些問題被許多人似是而非地或者似懂非懂地議論著。本文擬對本案所涉及的關(guān)于憲法司法適用問題發(fā)表一點(diǎn)自己的看法。

一、憲法司法化與憲法適用

在關(guān)于齊玉苓案的討論過程中，“憲法司法化”1這一概念屢屢出現(xiàn)于報(bào)端，成為一個時髦的詞語，一些法學(xué)家或者法律家在談話或者發(fā)表的論文中探討和分析憲法司法化的含義和必要性問題，媒體在報(bào)道齊玉苓案時使用的概念也是“憲法司法化”2，有的甚至將齊玉苓案譽(yù)為“中國憲法司法化的第一案”3，有的認(rèn)為最高人民法院的批復(fù)“創(chuàng)造了憲法司法化的先例”4.

關(guān)于“憲法司法化”這一概念的含義，以及法院在審理具體案件過程中適用憲法是否就是憲法司法化，使用這一概念的法學(xué)家或者法律家均沒有作出說明。我認(rèn)為，“憲法司法化”這一概念以及由這一概念引申出的含義是不準(zhǔn)確和不確定的，容易引起人們的一些誤解：

第一，憲法在司法過程中的適用性只是憲法保障中的一個環(huán)節(jié)。在一國，憲法保障制度包括憲法的政治保障、經(jīng)濟(jì)保障、文化保障、法律保障等諸多方面；即使在憲法制度和法律制度上保障憲法實(shí)施的措施和方法也是多種多樣的，包括憲法中規(guī)定憲法的根本法地位、立法機(jī)關(guān)制定法律將憲法規(guī)定具體化、法律的有效實(shí)施、違憲審查制度等。而“憲法司法化”這一概念容易誤以為憲法只有通過司法制度才能得以保障實(shí)施，而忽視保障憲法實(shí)施的其他制度。

第二，憲法在司法過程中適用只是憲法適用的一種。世界上，憲法適用的制度和方法也是多種多樣的，可以說沒有完全相同的兩個國家，而只有大體相同的國家5.一般說來，英美法系國家通常采用由普通法院在審理案件過程中適用憲法的做法6；德國等大多數(shù)大陸法系國家采用由憲法法院適用憲法的做法7；法國采用由憲法委員會適用憲法的做法8；社會主義國家采用由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)適用憲法的做法9.而“憲法司法化”這一概念容易使人誤以為世界上所有國家的憲法適用都采用美國式的由普通法院在審理具體案件過程中適用憲法。

一、引言：問題之所在

大激蕩的時代，總是給憲法學(xué)以及憲法學(xué)者們提出一連串嚴(yán)峻的、近乎是詰難性質(zhì)的問題。自70年代末以降，風(fēng)起云涌、波瀾壯闊的改革開放的偉大實(shí)踐，使向來一本正經(jīng)的憲法者們陷入一種困窘之中；實(shí)在的憲法規(guī)范總是被熟視無睹、忽略不計(jì)，甚至無情地沖破；與秩序那樣亂象紛呈。在一個本來就缺少悠久的憲法傳統(tǒng)的國家里，實(shí)在的憲法規(guī)范如此無輕重地沉浮于變動不居的時流，在此情形之下，應(yīng)該如何確立起那種有賴于憲法安定性的憲法權(quán)威，進(jìn)而確立起又以憲法權(quán)威為表征的憲法秩序，最終實(shí)現(xiàn)依法治國（theurleoflaw）的核心內(nèi)涵呢？

面對這種狀況，筆者認(rèn)為：中國憲法學(xué)者首先必須超越以宣傳憲法精神、解說（而非解釋憲法內(nèi)容的那種傳統(tǒng)理論，而去探究更為本源的、更為形而上的、真正以憲法現(xiàn)象為對象的基礎(chǔ)理論，才能超度出形而下世界的那種無常的苦海。其中，又必須在憲法理論上對這樣個問題作出徹底的自我解答：我們究竟應(yīng)該如何消解堅(jiān)持改革開放與維護(hù)憲法秩序之間的論？

作為這樣的一個理論嘗試，本文認(rèn)為：（1）實(shí)在的憲法規(guī)范之所以發(fā)生如此頻繁的變動，定的憲法秩序之所以難以形成，意味著中國尚未確立起一種類似于美國現(xiàn)代憲法學(xué)家K.羅斯登（Karl.Lowenstein）所謂的“規(guī)范（normative）憲法”意義上的憲法規(guī)范，為此不能一味地籠統(tǒng)地去針砭促成這種憲法規(guī)范變動的外在的“非規(guī)范行為”；[1]（2）“規(guī)范憲法”是一個國作為產(chǎn)業(yè)社會發(fā)展到一定階段上的獨(dú)特現(xiàn)象，而未必是“革命成功有了民主事實(shí)”之后的普產(chǎn)物；（3）只有通過改革開放以及社會主義市場經(jīng)濟(jì)的形成和發(fā)展這樣一個必要的歷史階段中國憲法最終才能修成正果，成為具有實(shí)至名歸的規(guī)范憲法；而在其間，憲法的變動、尤其是憲法的變遷[Verfassungswandlung（德）]和憲法的修改這兩種形態(tài)上的憲法變動現(xiàn)象是無可避的。

二、規(guī)范憲法及其內(nèi)面條件

實(shí)在的憲法規(guī)范的存在，既不構(gòu)成非實(shí)現(xiàn)憲法政治的必要條件，也不構(gòu)成實(shí)現(xiàn)憲法政治的充分條件。在這兩上命題之中，前者有英國的例子為證。法國人D.托克維耶（D.Tocqueville）曾經(jīng)斷然地說“英國沒有憲法”，[2]美國的T.潘恩（TheomasPaine）更指摘英國“拿不出一部憲法”，[3]但人們并不會否認(rèn)英國是一個具有優(yōu)良的憲政傳統(tǒng)的國家。甚至也正因?yàn)橛⒉粸閷?shí)在的憲法規(guī)范這種“禮法”所拘而能自行憲政，所以已故的中國憲法學(xué)家何華輝曾經(jīng)盛贊“足見英國人具有優(yōu)良的憲政素質(zhì)，英國作為近代憲政運(yùn)動的開拓者并非偶然”。[4]然而要理解后者，即理解實(shí)在的憲法規(guī)范的存在并不構(gòu)成實(shí)現(xiàn)憲政的充分條件這一道理，則可能頗費(fèi)周折。當(dāng)代中國憲法學(xué)界似乎是在進(jìn)入了90年代之后，才開始真正理解這個諦見的。[5]

論文關(guān)鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

論文摘要：遵守憲法是適用憲法的邏輯基礎(chǔ)，適用憲法行為的本身也是對于憲法的遵守，不可將兩者完全隔離開來。憲法的司法適用也不意味著法院享有憲法解釋權(quán)及違憲審查權(quán)。我國憲法司法適用應(yīng)先從保護(hù)憲法上的公民基本權(quán)利開始，從解決憲法權(quán)利受私權(quán)侵犯開始，逐步建立起憲法的“司法審查”機(jī)制。

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學(xué)界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當(dāng)性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進(jìn)入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學(xué)者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實(shí)施。緊接著華東政法大學(xué)童之偉教授在《中國法學(xué)》2008年第6期撰文《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實(shí)施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點(diǎn)，對我國憲法“司法實(shí)踐”進(jìn)行評析。認(rèn)為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據(jù)，在我國既無采行的現(xiàn)實(shí)可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應(yīng)該走最高權(quán)力機(jī)關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應(yīng)該強(qiáng)化國家權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學(xué)者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的高潮。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進(jìn)一步追問我國憲法學(xué)界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關(guān)乎我國憲法今后的發(fā)展道路和前進(jìn)的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因?yàn)槲覈鴮W(xué)術(shù)界沒能結(jié)合我國實(shí)際理順一些基本概念及其相互關(guān)系。理Jl~IfH關(guān)的基本概念并合乎邏輯的運(yùn)用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學(xué)理基礎(chǔ)。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應(yīng)用中的諸多偏頗。

內(nèi)容提要：本文對圍繞齊玉玲案件形成的憲法司法化討論進(jìn)行了細(xì)致的話語分析，從而展現(xiàn)了法律人在公共輿論中就“憲法司法化”問題所形成的兩個話語悖論。其一，“憲法化司法化”究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過程，還是對成文法進(jìn)行違憲審查的過程。這一悖論其實(shí)是法律人的一個特洛伊木馬計(jì)。其二就是“認(rèn)真對待憲法”究竟是對待抽象的憲法理念還是對待具體的憲法文本。由于采用了法律政策學(xué)的話語策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場了。這些悖論暴露出法學(xué)家公共知識分子在推進(jìn)憲政來所面臨的困境，一方面變法心態(tài)和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權(quán)威之間存在著沖突，另一方面憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與困境，作者提倡采用憲法解釋學(xué)的方法來取代法律政策學(xué)的方法。因?yàn)榉山忉寣W(xué)不僅展現(xiàn)了法律的智慧，而且是一種憲政改革應(yīng)當(dāng)遵循的政治美德。

一、問題的提出

2001年，山東省高級人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)受教育權(quán)”案（以下稱“齊玉苓案”）中根據(jù)最高人民法院的“批復(fù)”[1]直接援引《中華人民共和國憲法》（1982）（以下簡稱《憲法》或憲法）中公民享有受教育的基本權(quán)利判決原告勝訴，由此，引發(fā)了“憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論無疑集中在話語層面，但是，如果我們不是將話語理解為一個反應(yīng)性的社會表達(dá)，而是理解為一種建構(gòu)性的實(shí)踐，理解為建構(gòu)社會事實(shí)的力量，理解為一種與“非話語實(shí)踐”相對應(yīng)的“話語實(shí)踐”。那么，這個案件的討論不僅有助于深化我們對憲法的理解，培養(yǎng)整個社會的憲法意識，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時代的到來，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)，尤其是全國人大及其常委會與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問題上復(fù)雜的關(guān)系。[2]一句話，該案引發(fā)討論的重大理論和現(xiàn)實(shí)問題必須中國的憲政理論和憲政運(yùn)動的背景上來理解。[3]

然而，正是在這個背景上，我們會發(fā)現(xiàn)在“憲法司法化”的討論中存在著內(nèi)在隱蔽的話語悖論或者緊張，這種緊張不僅體現(xiàn)在人們對“憲法司法化”這個概念的不同理解，更重要的是體現(xiàn)在話語內(nèi)容與話語策略之間的悖論，這種悖論已經(jīng)使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區(qū)。如果我們對于這種話語悖論缺乏清醒的認(rèn)識，那么我們的討論就可能無法進(jìn)一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時髦的“泡沫學(xué)術(shù)”。因此，對這種話語悖論的分析不僅有助于我們警惕憲法司法化討論中的可能誤區(qū)，而且使我們意識到憲政進(jìn)程中面臨的難題，同時為克服這種誤區(qū)、解決所面臨的難題提供一些可能的線索，從而進(jìn)一步推動憲政的發(fā)展。

正是基于上述考慮，本文第二部分專門分析學(xué)者們對“憲法司法化”這個概念的不同理解，即“憲法司法化”究竟是法院援引憲法來審理具體案件的司法判斷問題，還是法院通過解釋憲法來審查法律法規(guī)是否違憲的違憲審查問題。盡管存在這種分歧的存在，把憲法從政治綱領(lǐng)變成可以運(yùn)用的法律卻是所有論者的共同立場。但是，這里所說的“憲法”是什么？究竟是西方的憲法理念還是《中華人民共和國憲法》文本呢？正是針對這個問題，本文的第三部分分析了憲法司法化討論中所表現(xiàn)出的“話語內(nèi)容”與“話語策略”之間的悖論。由于采取了法律政策學(xué)的話語策略，整個憲法司法化的討論大都關(guān)注抽象的憲法理念和制度設(shè)計(jì)，而忽略了對憲法文本的認(rèn)真解讀，使得在討論憲政問題憲法司法化中，真正的《憲法》缺場了。這種“憲法缺場”的悖論別顯出法學(xué)公共知識分子在推進(jìn)中國憲法建設(shè)中所面臨的困難，本文的第四部分就初步展示這種困難，一方面推動憲政改革需要借助合法性的強(qiáng)勢話語，但是，這種話語策略忽略了對憲法權(quán)威的尊重，這種忽略憲法權(quán)威的憲政往往成為變法心態(tài)下的文人政治，與推動規(guī)則政治的憲政背道而馳。另一方面，當(dāng)我們把憲法當(dāng)作“法律”來理解的時候，還必須把憲法當(dāng)作建國的根本“法”來理解，我們必須在憲法的法律化和政治化之間保持張力和平衡。在結(jié)論中，我提出用法律解釋學(xué)的立場來推動憲法解釋，從而走出憲法司法化的話語誤區(qū)，由此維護(hù)憲法的權(quán)威，通過憲法解釋來包容社會與政治發(fā)展的變化，由此推動憲法在中國的發(fā)展。

二、“違憲審查”還是“司法判斷”

論文摘要：在堅(jiān)持權(quán)利本位的前提下，憲法對影響環(huán)境的所有義務(wù)主體設(shè)定普遍義務(wù)并要求他們履行義務(wù)，這應(yīng)該是當(dāng)下實(shí)現(xiàn)對環(huán)境有效保護(hù)的主要出路。

論文關(guān)鍵詞：環(huán)境義務(wù)；憲法化；模式選擇；路徑設(shè)計(jì)

一、憲法關(guān)于環(huán)境保護(hù)規(guī)定的基本分析

自20世紀(jì)60—70年代以來，各國憲法為了回應(yīng)和解決生態(tài)危機(jī)，從整體表現(xiàn)出了生態(tài)化的發(fā)展趨勢，主要有三種模式：一是環(huán)境基本國策；二是環(huán)境基本權(quán)利；三是環(huán)境基本義務(wù)。環(huán)境基本國策由于其自身的效力問題，多年來一直飽受學(xué)界的詬??；環(huán)境基本權(quán)利由于其自身的模糊性和不確定性，理論界眾說紛紜，莫衷一是，至今關(guān)于環(huán)境權(quán)的概念、主體、內(nèi)容等基礎(chǔ)性的問題尚未達(dá)成基本的共識，這成為了環(huán)境權(quán)憲法化乃至司法化的最主要的障礙。因此，筆者認(rèn)為，相比之下，采用“環(huán)境基本義務(wù)”的模式，也許是當(dāng)前憲法回應(yīng)生態(tài)危機(jī)、維護(hù)環(huán)境安全最有效的手段，而且這也與我國環(huán)境立法的傳統(tǒng)模式相吻合。

就目前我國的環(huán)境立法體系而言，無論是為了實(shí)施以環(huán)境保護(hù)為目的的國際公約，還是為了履行對人類的環(huán)境職責(zé)或?qū)H條約的義務(wù)而建立的國內(nèi)立法，都是通過確認(rèn)義務(wù)和督促履行義務(wù)來實(shí)現(xiàn)保護(hù)環(huán)境的目的的。我們認(rèn)為這種“義務(wù)本位”的傾向并沒有錯，而我們需要改進(jìn)的是：怎樣彌補(bǔ)應(yīng)當(dāng)設(shè)置而沒有設(shè)置的義務(wù)空白；怎樣把義務(wù)分配得更加合理；怎樣確保法定環(huán)境義務(wù)能實(shí)際履行?？傊?，對影響環(huán)境的所有主體普遍設(shè)定義務(wù)，并要求他們履行義務(wù)是實(shí)現(xiàn)對環(huán)境有效保護(hù)的惟一出路，而現(xiàn)在我們需要做的就是把環(huán)境義務(wù)的堤防牢固地建立起來。具體到憲法層面上，就是通過憲法明確規(guī)定所有的義務(wù)主體都負(fù)有保護(hù)生態(tài)環(huán)境的憲法義務(wù)。

我國憲法關(guān)于保護(hù)環(huán)境的規(guī)定集中體現(xiàn)在第二十六條：“國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害?！薄皣医M織和鼓勵植樹造林，保護(hù)森林?！痹摋l款可以被理解為包含了如下幾個方面的內(nèi)容：一是國家有保護(hù)和改善生活環(huán)境的義務(wù)。二是國家有保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境的義務(wù)。三是國家有防治污染和其他公害的義務(wù)。四是國家有采取措施組織和鼓勵植樹造林，保護(hù)森林資源的義務(wù)。

憲法原則的效力與憲法的效力、憲法規(guī)范的效力相關(guān)聯(lián)而又不可等同。若從形式主義的視角來看待憲法，那么憲法的效力就是一個法律實(shí)證主義、法律解釋主義的問題，而憲法原則的效力證立除了也需要這種經(jīng)驗(yàn)主義的論證和法條主義的闡明外，它更屬于“一個憲法哲學(xué)命題，是憲法法理學(xué)研究的對象，必須自覺地與注釋性的憲法學(xué)保持相當(dāng)?shù)木嚯x。事實(shí)上憲法基本原則的研究已經(jīng)超出了形式憲法的范圍，涉及憲法的概念和本質(zhì)的界定、憲法的目的性或工具性、憲法的自然法背景，憲法在法律體系中的定位，憲法與法治的關(guān)系以及良憲之治即憲政如何可能等重大的哲學(xué)問題?！盵1]

要識別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實(shí)是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)。“認(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的?！盵2]近年來中國學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點(diǎn)。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點(diǎn)：

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在憲政實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但憲政和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的憲政價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實(shí)現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。

憲法原則的效力與憲法的效力、憲法規(guī)范的效力相關(guān)聯(lián)而又不可等同。若從形式主義的視角來看待憲法，那么憲法的效力就是一個法律實(shí)證主義、法律解釋主義的問題，而憲法原則的效力證立除了也需要這種經(jīng)驗(yàn)主義的論證和法條主義的闡明外，它更屬于“一個憲法哲學(xué)命題，是憲法法理學(xué)研究的對象，必須自覺地與注釋性的憲法學(xué)保持相當(dāng)?shù)木嚯x。事實(shí)上憲法基本原則的研究已經(jīng)超出了形式憲法的范圍，涉及憲法的概念和本質(zhì)的界定、憲法的目的性或工具性、憲法的自然法背景，憲法在法律體系中的定位，憲法與法治的關(guān)系以及良憲之治即憲政如何可能等重大的哲學(xué)問題?！盵1]

要識別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實(shí)是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)?！罢J(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的。”[2]近年來中國學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點(diǎn)。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點(diǎn)：

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在憲政實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但憲政和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的憲政價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實(shí)現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。