導(dǎo)語：非法維權(quán)司法評(píng)價(jià)分析一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

在司法實(shí)踐中，有一個(gè)問題比較常見，那就是行為人目的合法，但實(shí)現(xiàn)目的的手段非法。具體點(diǎn)講，就是指行為人目的正當(dāng)，而維護(hù)自己正當(dāng)目的的手段非法的行為。多年前，發(fā)生在北京海淀區(qū)的黃靜購買電腦故障天價(jià)索賠案①即是如此，雖然任何一個(gè)人都無法否認(rèn)黃靜行為目的的正當(dāng)性，但同時(shí)，也幾乎沒有人不認(rèn)為黃靜的天價(jià)賠償?shù)倪`法性，甚至單純從犯罪構(gòu)成上講，黃靜的行為完全符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。這是一個(gè)矛盾，卻沒有現(xiàn)成的理論可以適用和解決。那么，需要解決的問題是：對(duì)這種正當(dāng)目的下的非法行為，應(yīng)該如何做出司法上的評(píng)價(jià)和處罰呢？

一、非法維權(quán)行為源目的存在價(jià)值分析

（一）行為源目的的提出及其正當(dāng)性的刑法評(píng)價(jià)。所謂目的，是指想得到的結(jié)果。②行為目的，是指行為人通過實(shí)施某種行為達(dá)到的某種結(jié)果的希望或追求。換句話說，就是支配行為人行為的某種意圖和希望。如果該行為是一種犯罪，那么這種目的就是犯意，其中故意就是最典型的犯意。一般來說，任何人的行為目的都具有選擇性，既有正當(dāng)性的目的，如維護(hù)自身合法權(quán)益目的下的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、見義勇為等，當(dāng)然也有非正當(dāng)?shù)?，如?bào)復(fù)的動(dòng)機(jī)會(huì)產(chǎn)生殺人、傷害、誣告、報(bào)復(fù)陷害等；也有以非法占有、非法破壞為目的而產(chǎn)生的侵權(quán)。在刑法中，犯罪目的常常是一些犯罪的構(gòu)成要件，就是當(dāng)犯罪嫌疑人從主觀上想通過犯罪來謀取一定的利益，或達(dá)到一定的目的，才有犯罪的可能。理論界將上述犯罪稱為目的犯，以區(qū)別未將犯罪目的作為法定構(gòu)成要件的其他犯罪，當(dāng)該目的不存在時(shí)，該犯罪亦不會(huì)構(gòu)成。目的犯概念的產(chǎn)生與犯罪構(gòu)成有密切聯(lián)系，其意義在于強(qiáng)調(diào)某些犯罪的成立必須具備特殊的主觀構(gòu)成要素，即超過故意內(nèi)容的特定的犯罪目的。換句話說，就某些犯罪來說，不管刑法對(duì)其特定的犯罪目的是否作出明文規(guī)定，該特定的犯罪目的都具有犯罪成立的功能意義，對(duì)于犯罪成立來說都不可缺少，能起到對(duì)犯罪類型化的作用。但是，又會(huì)有一個(gè)新的問題出現(xiàn)，那就是人的目的常常是變化的，而這種變化決定了事件的性質(zhì)變化，往往行為的犯罪定性與其最終的目的是一致性的。如前所述，其研究?jī)r(jià)值僅限于犯罪構(gòu)成要件的主觀方面，并不能解決最初目的正當(dāng)性下的行為定性，因此，有必要引入一個(gè)新的概念——行為源目的。所謂行為源目的，就是指行為人作出某一行為最初希望或追求的目標(biāo)，即支配其行為的最原始動(dòng)機(jī)和意圖。行為源目的的確定是與臨時(shí)起意、突發(fā)性動(dòng)機(jī)相對(duì)應(yīng)的。在刑法中，使用較多的為犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪預(yù)謀、動(dòng)議、起意等等。但與之不同的是，動(dòng)機(jī)和起意往往是一而慣之的，也就是說這種目的與最終犯罪目的是趨于一致的，而筆者所探討的源目的是指已經(jīng)在行為中，行為人的目的出現(xiàn)了異化。源目的的研究在于對(duì)這種已經(jīng)變化的目的進(jìn)行考察。拿前面提到的黃靜案件來說，敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成中有一個(gè)必要的目的要件，即非法占有，而黃靜要求華碩公司出資500萬美元用于成立中國(guó)反消費(fèi)欺詐基金會(huì)似乎具有非法的目的，但這種行為是否構(gòu)成非法占有，從現(xiàn)有證據(jù)來看，還難以定論。這樣，本案最終以證據(jù)不足而決定不起訴似乎是一個(gè)恰當(dāng)?shù)奶幚矸绞健Q個(gè)角度，從行為人的源目的來看，如果行為人最初的目的顯然并不存在非法占有，甚至連威脅的行為都沒有，完全是一種正當(dāng)維權(quán)，只不過是后來隨著事態(tài)的發(fā)展，這種目的出現(xiàn)了變化，而且這種變化過程是一種正常的、合理的變化，因此可以說明其后非法要求高價(jià)的行為是源目的的一個(gè)延續(xù)，應(yīng)當(dāng)阻卻其敲詐勒索罪中目的構(gòu)成要件的形成。以行為源目的的正當(dāng)與否判斷行為的可罰性，在我國(guó)古代亦有類似記載。如在《太平御覽》卷六百四十《刑法部六•決獄》中就記載了這樣一個(gè)判決：①甲父乙與丙爭(zhēng)言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當(dāng)何論?或曰毆父也，當(dāng)梟首。論曰：臣愚以父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也?！洞呵铩分x，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒。君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐。此判決中認(rèn)為，甲的父親乙跟丙爭(zhēng)言相斗，丙拿著佩刀來刺乙，甲情急之下，就拿木棍打丙，結(jié)果失手打傷了父親乙。雖然從行為來看，顯然符合毆打自己的父親的法律條文。但是判決中分析到，父子乃至親，兒子救父親是正當(dāng)?shù)?，其本意并非要打自己的父親，本心是好的，就應(yīng)該寬赦不殺。這也進(jìn)一步論證了對(duì)行為源目的的判斷與古代的原心定罪處罰有著一定的關(guān)聯(lián)性，具有一定的理論基礎(chǔ)。由此可見，行為源目的的正當(dāng)與否，可以有效判斷和評(píng)價(jià)一個(gè)行為罪與非罪，同時(shí)，這種源目的的評(píng)價(jià)也是行為處罰與否的基礎(chǔ)和依據(jù)。（二）犯罪構(gòu)成與行為源目的的關(guān)聯(lián)。一般認(rèn)為，一個(gè)能夠被刑罰處罰的行為，必須是符合犯罪構(gòu)成的行為。在通說中，犯罪構(gòu)成理論體系由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性構(gòu)成，這三個(gè)要件之間存在著遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)，被稱為遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系。這里的行為的該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性與筆者所說的源目的正當(dāng)性有無關(guān)聯(lián)呢？如果有聯(lián)系，又是一個(gè)什么樣的關(guān)聯(lián)呢？1.行為該當(dāng)性與行為源目的該當(dāng)性的契合。根據(jù)罪刑法定原則，貝林格主張，行為是否構(gòu)成犯罪，必須根據(jù)制定法的規(guī)定，只有與法定的構(gòu)成要件相符合的行為，才能視為犯罪，所以在犯罪概念中提出了構(gòu)成要件該當(dāng)性，以此為出發(fā)點(diǎn)，形成了犯罪構(gòu)成的理論。構(gòu)成要件是考察犯罪外在的、客觀的因素，違法性是以法的規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)判斷的，主觀的價(jià)值判斷納入有責(zé)性的范圍，即罪責(zé)概念，則以行為人內(nèi)心之意思與行為之關(guān)系而作判斷。②在這種理論指引下，在20世紀(jì)初期以前，“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”一直是共認(rèn)的法諺，違法性也一般被認(rèn)為是符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的外部和客觀的一面，而責(zé)任是主觀和心理的一面。正如大谷實(shí)所述，由于主觀的責(zé)任要素中包括對(duì)行為決意有影響的全部事實(shí)，所以，行為的目的、動(dòng)機(jī)、性格、人格也能成為責(zé)任要素。③因此，從這一點(diǎn)來看，行為的該當(dāng)性與源目的的該當(dāng)性具有同一的性質(zhì)，也就是說，往往源目的的該當(dāng)決定著行為的該當(dāng)。筆者用一個(gè)交通肇事行為來說明這種契合。行為人開車撞了騎車的受害人，致受害人輕傷。這一行為本身是客觀的，那么這一行為的該當(dāng)性如何判斷呢？這里可以作以下不同的假設(shè)：第一種情況是行為人因受害人騎車超過其汽車，故意開車追逼受害人，致受害人輕傷；第二種情況是行為人醉酒后開車撞倒騎車的受害人，致受害人輕傷；第三種情況是行為人車速較快，突遇受害人騎車橫穿馬路，剎車未及，致受害人輕傷。盡管這幾種假設(shè)行為人的客觀行為和結(jié)果都是一樣的，但是要評(píng)價(jià)其行為是否失當(dāng)、是否應(yīng)當(dāng)處罰，則結(jié)論顯然不同。前兩種是應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為犯罪的，而第三種顯然只需承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。形成這樣評(píng)價(jià)的主要一個(gè)因素，并不是行為人行為上的不同，而是其行為目的的差異，行為人行為源目的是直接故意的，符合故意傷害輕傷的犯罪構(gòu)成；行為人行為源目的是間接故意的，則符合危險(xiǎn)駕駛罪；行為人沒有傷人的源目的的，只是一種過失，并不構(gòu)成犯罪。2.行為違法性與源目的違法性的契合。一般認(rèn)為，行為違法性，是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的合法權(quán)益的實(shí)質(zhì)侵害性。也就是說，主觀的因素是否違法屬于責(zé)任范疇，行為的違法性則是一種純粹的客觀判斷。正如前面所述，貝林格等人最初就認(rèn)為，違法性是以法的規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)判斷的，客觀因素與主觀因素是相分離的，是犯罪構(gòu)成的兩面。但這種理論很快就遭到刑法學(xué)者的廣泛質(zhì)疑。在回應(yīng)這些質(zhì)疑和缺陷的過程中就產(chǎn)生了新的理論，德國(guó)H•A•費(fèi)舍爾(H.A.Fischer)就指出，不是這樣的客觀事件被禁止，而是是否禁止或被允許，完全取決于行為人實(shí)施犯罪的思想。①隨后，有學(xué)者就提到了目的犯的目的理論，海格勒(Hegler)就提出，雖然目的犯中的目的等要素，只須單純存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求客觀上存在與之相對(duì)應(yīng)的客觀要素，但它不是責(zé)任要素，而是違法性的要素，其矛頭直接指向目的的違法性。他舉例說明，根據(jù)德國(guó)刑法的規(guī)定，偽造貨幣罪必須出于使用的目的，因此，如果行為人不是出于使用的目的偽造貨幣的，其行為便不符合偽造貨幣罪的構(gòu)成要件，不具備違法性。鑒于此，海格勒提出，罪犯的目的是一種不要求與之相對(duì)應(yīng)的客觀要素的較為超脫的內(nèi)心傾向。目的違法說最終演變?yōu)橹饔^違法要素的理論，則來自于德國(guó)刑法學(xué)家梅茨格(EdmundMezger)結(jié)束了舊學(xué)說時(shí)代把不法及客觀要素歸于一類，而把罪責(zé)及主觀要素又歸于一類，而嚴(yán)加區(qū)分之主張。②在梅茨格看來，行為的違法取決于行為人的意愿方向來源，取決于主體的、內(nèi)心世界的因素。他明確提出了犯罪的目的屬于主觀的違法要素，認(rèn)為這個(gè)因素足以影響到行為違法性的存在與否與強(qiáng)弱程度，如偽證罪所為的虛偽陳述的行為，必須是確信是不真實(shí)的陳述，亦即偽證罪須以明知為不實(shí)的事項(xiàng)，而故意虛偽陳述，始能成立。若行為人無此確信或明知，而予以陳述，雖足以使他人遭受刑事處分，亦不成立偽證罪。③主觀違法要素的理論從提出之后到能夠受到普遍承認(rèn)，“蓋因可罰的違法雖系行為之客觀性質(zhì)，但人類外部行為無一不起源于內(nèi)在的精神活動(dòng)，法律于規(guī)律外部行為之際，有時(shí)不得不顧及其內(nèi)在的心意狀態(tài)，遇此情形，欲確定何者為違法，如不兼從行為之根源——主觀因素并加以判斷，尚無從得其真相?！雹芎?jiǎn)單地說，就是當(dāng)某種行為符合某種犯罪構(gòu)成要件時(shí)，其行為是非法的，是構(gòu)成犯罪的，但其主觀的源目的則是該行為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。如其目的違法，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；如其目的不違法，則無需承擔(dān)犯罪責(zé)任。3.源目的的判斷與行為司法評(píng)價(jià)的契合邁耶的犯罪論體系所述認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件與違法性、有責(zé)性分而并列，而違法性、司法評(píng)價(jià)性、該受處罰性顯然是幾個(gè)不同的概念。在我國(guó)，邵維國(guó)教授也表達(dá)了幾乎類似的觀點(diǎn)，他指出：犯罪不是一個(gè)事實(shí)問題，而是一個(gè)價(jià)值判斷。犯罪絕不是生活行為內(nèi)部固有的屬性，它只是生活行為與社會(huì)需要、目的產(chǎn)生聯(lián)系的關(guān)系屬性。⑤也就是說，犯罪的構(gòu)成要件是一種法律的評(píng)價(jià)，它決定著犯罪的構(gòu)成與否，但真正的司法評(píng)價(jià)才是決定是否該處罰的決定性評(píng)價(jià)。盡管在確定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)無需對(duì)其主觀要素進(jìn)行分析考察，但這并不排斥在司法評(píng)價(jià)的范圍內(nèi)討論主觀要素，犯罪的構(gòu)成要件更多的考慮了客觀行為因素，而主觀要素，即目的的正當(dāng)性判斷則應(yīng)當(dāng)納入是否處罰的范疇之中。這種考慮就是一種司法評(píng)價(jià)，而從司法實(shí)踐來看，這種司法評(píng)價(jià)更加注重對(duì)行為人行為源目的的判斷。（三）民事正當(dāng)權(quán)利的行使與刑事禁止行為。根據(jù)前面的論述，筆者似乎可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，那就是：當(dāng)一個(gè)行為從客觀上符合某種犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，就可以從法律上評(píng)價(jià)其已經(jīng)構(gòu)成犯罪，而在有目的的犯罪中，犯罪行為源目的的正當(dāng)與否就是一種司法評(píng)價(jià)，而這種評(píng)價(jià)決定了行為人是否應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰。這就產(chǎn)生了一個(gè)問題：源目的的正當(dāng)往往源自其權(quán)利的行使，特別是民事權(quán)利的行使，那么這種民事權(quán)利的行使與刑事禁止行為發(fā)生沖突時(shí)，如何確定其行為的構(gòu)成與刑罰的處罰呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為，在行為人以行使正當(dāng)民事權(quán)利為源目的行為時(shí)，如果其行為構(gòu)成刑事禁止行為，那么其源目的是否實(shí)現(xiàn)，不影響該犯罪的成立，但是特定源目的的正當(dāng)與否則決定著犯罪將給予何種司法評(píng)價(jià)和處罰。具體如下：其一，行為人行使正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)利，應(yīng)當(dāng)以正當(dāng)?shù)某绦蚝驼?dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行，民事權(quán)利的行使不得侵犯他人的合法權(quán)利，更不得以刑法所禁止的方式行使。確定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，主要看該行為是否符合刑法所規(guī)定的犯罪要件，行為人行使民事權(quán)利的源目的即使是正當(dāng)?shù)?，但如果其行為作為犯罪的后目的明顯獨(dú)立存在，且已經(jīng)符合了刑法規(guī)定的犯罪要件，其行為明顯屬于刑法所禁止的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)確定其行為構(gòu)成犯罪。其二，刑事司法的任務(wù)除了作出公正的判決，使犯罪人因其行為而受到應(yīng)有的懲罰，更為重要的任務(wù)是通過對(duì)犯罪人的判決宣告，對(duì)未然違法犯罪行為進(jìn)行預(yù)防和警示，對(duì)公民的行為進(jìn)行指引和評(píng)價(jià)。行為人非法行使民事正當(dāng)權(quán)利是否構(gòu)成犯罪，是一個(gè)對(duì)他人民事權(quán)利保護(hù)的價(jià)值判斷和社會(huì)評(píng)價(jià)。司法應(yīng)當(dāng)有一個(gè)正確的法律評(píng)價(jià)，同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)給社會(huì)一個(gè)正確的指引，因而對(duì)于某種犯罪行為的刑事處罰，則更應(yīng)傾向于對(duì)存在危險(xiǎn)的人的震懾和使其失去犯罪能力為限，這就要求司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人的行為主觀惡性的判斷，也就是說要評(píng)價(jià)其源目的的正當(dāng)性與否，源目的的正當(dāng)性也決定了該行為的社會(huì)危害性的大小，而根據(jù)其危害性進(jìn)行判斷量刑是刑罰的應(yīng)有之義。也就是說，行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，主要看其行為源目的的正當(dāng)性與否，如果行為人合法的源目的未發(fā)生改變，必然阻卻了犯罪的主觀因素，不應(yīng)當(dāng)做出構(gòu)成犯罪的司法評(píng)價(jià)；如果行為人的源目的發(fā)生變化，目的轉(zhuǎn)變?yōu)楠?dú)立存在的犯罪目的，應(yīng)當(dāng)確定構(gòu)成犯罪，但在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮源目的與后目的之間的關(guān)聯(lián)性，并根據(jù)關(guān)聯(lián)程度情況做出不同的量刑評(píng)價(jià)。

二、冒險(xiǎn)行為中源目的偏離的危險(xiǎn)分析

前面筆者說了犯罪源目的正當(dāng)與否的司法價(jià)值評(píng)價(jià)，此外還有一種情形，那就是行為人的源目的往往與行為之間發(fā)生偏離，也就是說，行為人的行為已經(jīng)不在源目的的軌道上運(yùn)行，而是發(fā)生了偏離，從而產(chǎn)生了一定的風(fēng)險(xiǎn)，即行為人是一種冒險(xiǎn)行為。對(duì)此行為如何進(jìn)行司法評(píng)價(jià)，這就是下面要說的源目的偏離的危險(xiǎn)問題。其實(shí)，在實(shí)踐中，這類情況并不鮮見，如行為人駕車撞死搶劫自己財(cái)物的劫匪；①行為人抓小偷致傷小偷；②熱心車主幫助失主追逐或捉拿小偷，致小偷死亡，甚至誤傷、致死他人等等。③那么，先看看對(duì)這些行為危險(xiǎn)如何界定。1.何為冒險(xiǎn)行為？所謂冒險(xiǎn)，就是行為人在可能發(fā)生或必然發(fā)生危險(xiǎn)的情況下，去完成某種行為。冒險(xiǎn)行為在社會(huì)活動(dòng)中是十分常見的，一般來說，對(duì)冒險(xiǎn)行為大多是權(quán)衡其行為目的與危險(xiǎn)行為的權(quán)重，來判斷冒險(xiǎn)行為的正當(dāng)性，而在法律層面上將冒險(xiǎn)行為的后果限制在一定的范圍內(nèi)，就是冒險(xiǎn)的合法性問題。冒險(xiǎn)行為的合法性在刑法層面上是用“合理的”這個(gè)詞來表述的。在刑法理論中，合理的冒險(xiǎn)內(nèi)涵包括兩個(gè)方面：一方面是合理冒險(xiǎn)的權(quán)利可以在生活的任何領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)，而不考慮冒險(xiǎn)主體的職業(yè)特點(diǎn)和行為性質(zhì)。另一方面指冒險(xiǎn)必須是合理的。合理冒險(xiǎn)行為的條件則有三條：其一，冒險(xiǎn)是為了要達(dá)到對(duì)社會(huì)有益的目的，而不是對(duì)社會(huì)無益或者是有害的目的，在這種情況下給刑法保護(hù)的利益造成的損害是無罪的。其二，該利益只能通過冒險(xiǎn)作為才能達(dá)到的情況下進(jìn)行的。如果忽視采用一般的非冒險(xiǎn)的方法就可以達(dá)到目的的可能性，從而引起受法律保護(hù)利益的損害的，屬于一般意義上的犯罪行為，要受到刑事處罰。只有冒險(xiǎn)主體在某一時(shí)刻采用通常的大家熟知的方法不能達(dá)到目的時(shí)，冒險(xiǎn)才是合理的。其三，冒險(xiǎn)所產(chǎn)生的危險(xiǎn)是可容許的危險(xiǎn)。如果冒險(xiǎn)顯然伴隨著對(duì)眾多人生命的威脅，有造成生態(tài)浩劫或社會(huì)性災(zāi)難的危險(xiǎn)，那么無論在什么情況下，冒險(xiǎn)都不能被認(rèn)為是合理的。不合理的冒險(xiǎn)要承擔(dān)一般的犯罪刑事責(zé)任。④盡管世界各國(guó)都有關(guān)于合理冒險(xiǎn)的刑法理論，但就目前而言，對(duì)這一問題的研究，除了俄羅斯，大多數(shù)國(guó)家學(xué)者還停留在僅對(duì)合理冒險(xiǎn)行為條件的第三個(gè)條件，即危險(xiǎn)是可容許的危險(xiǎn)方面。那么，什么是可容許的危險(xiǎn)呢？2.何為可容許的危險(xiǎn)行為？可容許危險(xiǎn)行為理論最早由德國(guó)學(xué)者馮巴爾在《刑法中的因果關(guān)系》中提出。他認(rèn)為社會(huì)生活中不可避免地存在一些危險(xiǎn)性活動(dòng)和行為，由于其所帶來的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于它給人們的生命或財(cái)產(chǎn)帶來的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，所以這種危險(xiǎn)的活動(dòng)和行為得到了社會(huì)的允許?？扇菰S危險(xiǎn)行為理論的產(chǎn)生有兩個(gè)方面的依據(jù)：一是社會(huì)實(shí)踐依據(jù)。在現(xiàn)代工業(yè)化或后工業(yè)化社會(huì)中，生產(chǎn)、生活以及科學(xué)實(shí)踐等社會(huì)生活日益復(fù)雜化，危險(xiǎn)行為明顯增多，但這類行為在社會(huì)中不可避免地存在著。有些危險(xiǎn)社會(huì)予以漠視，有些危險(xiǎn)對(duì)社會(huì)的存在和發(fā)展甚至是必要的或有用的，從利益權(quán)衡或政策角度考慮沒有必要全部予以禁止，因此應(yīng)當(dāng)允許或容忍，如大型重化工業(yè)或高端工業(yè)、高速交通運(yùn)輸業(yè)、競(jìng)技體育以及一些沒有明顯被害人的行為，它們雖然存在相當(dāng)程度的危險(xiǎn)，但刑法并不認(rèn)為是犯罪。也不把它們納入犯罪圈。這些危險(xiǎn)，就是刑法可以允許的危險(xiǎn)。二是過失理論的發(fā)展。本來的過失理論是以危害結(jié)果的預(yù)見義務(wù)為中心或本質(zhì)的，即只要行為人可能預(yù)見到危害結(jié)果，而結(jié)果又發(fā)生了，就存在過失。這種以結(jié)果預(yù)見義務(wù)為中心的過失理論由于過分注重對(duì)危害結(jié)果的預(yù)見義務(wù)，而這種預(yù)見義務(wù)通常又很容易認(rèn)定，行為人要否定自己的過失幾乎不可能，結(jié)果的發(fā)生幾乎成了認(rèn)定過失的唯一依據(jù)。這種結(jié)果責(zé)任觀存在導(dǎo)致擴(kuò)大處罰范圍的危險(xiǎn)，因而為許多學(xué)者所否定。一種較新的過失理論則在批判上述理論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生。這種理論認(rèn)為，過失的本質(zhì)不只是對(duì)結(jié)果預(yù)見義務(wù)的違反，而且違反了結(jié)果避免義務(wù)。雖然行為人在某些場(chǎng)合預(yù)見到了危害結(jié)果的發(fā)生，但只要盡了結(jié)果回避義務(wù)，即遵守了行為通常所必需的規(guī)則，以一般人應(yīng)有的謹(jǐn)慎態(tài)度行事，即便存在一定危險(xiǎn)，出現(xiàn)了危害結(jié)果，也不認(rèn)為有過失，當(dāng)然也不能認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即這種情況下的危險(xiǎn)是允許的危險(xiǎn)。3.合理冒險(xiǎn)行為如何處罰？犯罪是侵害社會(huì)生活共同秩序的行為，然而并非所有侵害社會(huì)生活共同秩序的行為都是犯罪，犯罪不包括社會(huì)可以容認(rèn)的危險(xiǎn)行為，所以國(guó)家和社會(huì)對(duì)危險(xiǎn)的容忍度在確定犯罪標(biāo)準(zhǔn)上起著決定性作用。因此，犯罪所制造的危險(xiǎn)，是國(guó)家與社會(huì)不能允許的危險(xiǎn)。反之，即便危險(xiǎn)在一些人看來并不重大，如社會(huì)不能容許，則仍有可能成為犯罪。危險(xiǎn)遞增理論也說明了容許的危險(xiǎn)在確定行為的犯罪性上的意義，即危險(xiǎn)只有遞增到一定量的時(shí)候，國(guó)家刑罰權(quán)的介入才是正當(dāng)和必要的。①也就是說，當(dāng)危險(xiǎn)還只停留在可允許的程度時(shí)，沒有犯罪，因而也沒有刑罰。合理冒險(xiǎn)行為是否應(yīng)當(dāng)處罰，還取決于該行為是否能得到國(guó)家和社會(huì)的容忍，而這個(gè)容忍度，往往取決于行為人源目的的正當(dāng)與否。那么，如何評(píng)判某個(gè)冒險(xiǎn)行為是否合理、某個(gè)危險(xiǎn)是否可容忍？行為人的目的是否不存在非法損害他人合法利益？是否進(jìn)行處罰？這就需要司法者對(duì)行為人的目的特別是源目的進(jìn)行評(píng)價(jià)。

三、司法實(shí)踐中對(duì)非法維權(quán)和冒險(xiǎn)行為源目的的評(píng)價(jià)

針對(duì)正當(dāng)目的下的民事非法行為和冒險(xiǎn)行為在司法實(shí)踐中的處罰，筆者認(rèn)為，需要從兩個(gè)方面來進(jìn)行分析評(píng)價(jià)。1.從行為人源目的上進(jìn)行的司法評(píng)價(jià)。評(píng)價(jià)是一個(gè)比較的過程、思維的過程，是一個(gè)符合形式邏輯和辯證邏輯的觀念運(yùn)動(dòng)過程。②一個(gè)正當(dāng)目的下的民事非法行為或者冒險(xiǎn)行為是否構(gòu)成犯罪，是從犯罪構(gòu)成來分析和衡量的，符合犯罪構(gòu)成的行為，應(yīng)該認(rèn)定為犯罪。這是一種法律的評(píng)價(jià)，也是司法評(píng)價(jià)的第一步，即從法律規(guī)定方面上對(duì)某種行為正常的評(píng)價(jià)。在這里要注意的一個(gè)問題是，要看行為的源目的是否具有延續(xù)性，如果完全延續(xù)，且源目的正當(dāng)?shù)?，?yīng)給予犯罪構(gòu)成的負(fù)面評(píng)價(jià)。如果完全割裂，則要看其源目的和后目的的性質(zhì)，如果后目的完全構(gòu)成某種犯罪要件，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其構(gòu)成犯罪，不可以源目的正當(dāng)，推定其后目的正當(dāng)。但對(duì)該行為給予什么程度的處罰，仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)該行為源目的、源目的與后目的的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行司法評(píng)價(jià)。這種評(píng)價(jià)對(duì)于司法實(shí)踐中臨時(shí)起意、激情犯罪與預(yù)謀、組織犯罪等進(jìn)行區(qū)別對(duì)待具有實(shí)際意義。對(duì)源目的進(jìn)行司法評(píng)價(jià)的具體方法和步驟是：首先，要判斷行為源目的與后目的是否正當(dāng)；其次，要判斷行為源目的與后目的是否一致；其三，要判斷行為源目的與后目的是否具有關(guān)聯(lián)性、承繼性，有承繼時(shí)，應(yīng)以源目的評(píng)價(jià)行為正當(dāng)性，如無，則以后目的判斷行為正當(dāng)性，從而得出比較合目的性的犯罪評(píng)價(jià)結(jié)論。2.從行為人冒險(xiǎn)行為上進(jìn)行的司法評(píng)價(jià)。關(guān)于行為人行為的價(jià)值判斷，同樣是一個(gè)司法評(píng)價(jià)的過程，當(dāng)某種行為被確定為犯罪，但其源目的是正當(dāng)?shù)?，?duì)此是否該受處罰，則應(yīng)當(dāng)看這種行為是否屬于可容許的危險(xiǎn)的合理冒險(xiǎn)行為。也就是說，這種行為是民事行為，還是刑事侵權(quán)，其劃分界限就是看這種冒險(xiǎn)行為是否合理，是否為可容許的危險(xiǎn)。如是正當(dāng)源目的下的合理冒險(xiǎn)行為，則應(yīng)當(dāng)排除刑罰處罰，如果其行為不屬于合理冒險(xiǎn)行為，則應(yīng)當(dāng)給予較輕的刑罰處罰。換句話說，當(dāng)行為人某種危險(xiǎn)行為需要司法評(píng)價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按下面方式進(jìn)行：如果行為人源目的不正當(dāng)，即使危險(xiǎn)控制在可以允許范圍內(nèi)，都應(yīng)當(dāng)入罪；行為人行為的源目的正當(dāng)，但其行為卻是一種危險(xiǎn)行為，也造成了嚴(yán)重的后果，那么就要看這個(gè)危險(xiǎn)行為是否是一種可容許的危險(xiǎn)。若能為社會(huì)所容許，行為人的行為應(yīng)屬于正當(dāng)源目的下的合理冒險(xiǎn)行為，以出罪論；如果行為人源目的正當(dāng)，但危險(xiǎn)超出允許范圍，則應(yīng)以過失論罪，并作出與刑罰的關(guān)聯(lián)度評(píng)價(jià)。關(guān)于是否屬于合理冒險(xiǎn)，則是一個(gè)對(duì)犯罪客體進(jìn)行價(jià)值判斷的過程。對(duì)此，一要看其行為是否侵犯或可能侵犯了法益，其行為目的是否對(duì)社會(huì)有益。這同樣不是一個(gè)符合性與否的問題，而是一個(gè)主觀的價(jià)值判斷問題。①二要看該利益是否只能通過冒險(xiǎn)行為才能達(dá)到。三要看冒險(xiǎn)所產(chǎn)生的危險(xiǎn)是否屬于可容許的危險(xiǎn)。而這些，都需要法官的司法評(píng)價(jià)。而這個(gè)評(píng)價(jià)的過程，應(yīng)當(dāng)是法官根據(jù)自身的社會(huì)實(shí)踐、社會(huì)閱歷以及社會(huì)的普遍價(jià)值判斷對(duì)某種行為法益的認(rèn)識(shí)和判斷。

作者:李軍 單位:新疆維吾爾自治區(qū)伽師縣人民法院