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內容摘要：中國加入WTO大局已定，但反思我國目前的法律制度，還有很多地方與WTO的法律規(guī)則相抵觸。如何利用入世以后的“緩沖期”盡快調整我們的法律制度，使之與WTO規(guī)則相適應，是中國政府目前最迫切要解決的問題之一。本文將討論范圍界定在GATS中市場準入和國民待遇這兩條需要具體承諾的義務之內，著重分析了中國目前航空運輸服務領域和金融市場上的法律制度與這兩條義務的沖突之處，進而提出了應對的策略，作為整個中國法制面臨的挑戰(zhàn)和啟示的縮影。一、服務貿易的定義及發(fā)展（一）服務貿易的定義服務是活的勞動，它是由服務提供者憑借體力、智力和技能，借助一定的工具、設施和手段，在服務接受者參與下完成某種活動，以直接滿足其需要的過程，這與制造產品，最終凝結在產品中的物化勞動有實質區(qū)別。國際服務貿易是各種類型服務的跨國交易，與傳統(tǒng)的貨物貿易同樣歷史悠久。GATS按照服務要素跨國流動的方式提出了協(xié)定適用的四種服務貿易類型：（1）過境交付，指一國隔地向另一國提供服務，沒有人員、物資流動（有資金流動），如金融服務領域經常項目交易、對外支付、資金融通等；（2）境外消費，指一國人員、運輸工具到另一國接受服務提供者提供的服務，如本國人到外國就醫(yī)，本國人員到外國旅游等；（3）商業(yè)存在，即一國服務提供者在另一國設立商業(yè)實體，向該國提供服務，如本國銀行、保險公司、電信服務業(yè)在外國設立分支機構；（4）自然人存在，即一國自然人到外國境內，單獨或受雇于外國公司機構，向外國提供服務，如教師、工程師、律師等職業(yè)工作者到外國提供職業(yè)服務。①（二）服務貿易的發(fā)展狀況經濟的增長，科學技術的進步促使社會分工更加專業(yè)化，帶動了服務業(yè)范圍不斷擴大，而國際經濟文化交流日益深入廣泛，直接推動了國際服務貿易迅猛發(fā)展。到20世紀90年代，國際服務貿易額每年達8100多億美元，占世界全部貿易額的19%，已經形成與貨物貿易、技術貿易同步增長、鼎足發(fā)展的態(tài)勢。其發(fā)展過程經歷了兩次飛躍，二次世界大戰(zhàn)后形成的現代工業(yè)科技，帶動了金融、保險、通訊、運輸、旅游等傳統(tǒng)服務業(yè)的全面發(fā)展；當代以原子能、生物科技、電子信息技術為標志的新的科技革命將導致新的信息服務產業(yè)和新的服務部門形成，帶來巨大的社會財富增長，這符合經濟越發(fā)達，勞動力資源和經濟增長點越向第三產業(yè)傾斜的規(guī)律。②我國自改革開放以來，服務業(yè)增長迅速，但是整體水平較低?，F在我國第三產業(yè)占國民生產總值的比重已達28%，從業(yè)人數占就業(yè)總人數的20%左右。發(fā)達國家一般在60%左右，中等收入國家平均達50%左右，低收入國家在30%左右。近年來，我國傳統(tǒng)的服務部門（商業(yè)、餐飲業(yè)等）有了很大發(fā)展，金融、保險、電訊也很快增長，一些服務領域已具備一定國際競爭力，例如工程承包、勞務輸出、遠洋運輸和衛(wèi)星發(fā)射等。目前我國服務貿易額僅占世界服務貿易額的1%.服務業(yè)結構方面，國際服務貿易發(fā)展重點已從傳統(tǒng)服務部門轉向金融、保險、航空、電訊、信息等現代服務部門，我國的優(yōu)勢部門則主要集中在傳統(tǒng)的勞動密集型服務部門（旅游、勞務輸出、遠洋運輸），技術和知識含量低。在現代服務貿易的資本或技術密集型部門，我國的國際競爭力較弱。③國際服務貿易的發(fā)展呈現明顯的不平衡性。發(fā)達國家在國際服務貿易中占到了全球份額的絕大部分；就其本國而言，服務貿易出口也占據了全國出口總額的絕大部分。而發(fā)展中國家則長期處于服務貿易的逆差狀態(tài)。為了維護本國的經濟利益，各國不同程度地實行限制外國服務業(yè)進入的政策、法律和做法，主要表現在：開業(yè)權限制、經營權限制、稅收歧視、補貼、外匯管制、公民出入境限制等。這些限制性措施在很大程度上阻礙了服務貿易自由化的進程，不利于全球經濟的發(fā)展，于是關貿總協(xié)定（GATT）將服務貿易納入了談判議程當中，并在烏拉圭回合談判中通過了服務貿易總協(xié)定（GATS）。二、GATS基本內容《服務貿易總協(xié)定》（簡稱GATS）是與關貿總協(xié)定平行的獨立的多邊貿易協(xié)定，調整前述四種類型的國際服務貿易行為。其全部內容可分為三個部分：第一部分是框架協(xié)議，由6個部分，39個條文組成，它規(guī)定了國際服務貿易一般概念、原則和規(guī)則，成員國基本權利和義務，是GATS的主體和實質部分；第二部分是成員國服務貿易承諾清單，它規(guī)定成員國承諾開放的本國服務業(yè)部門和分部門，具體承擔的關于國民待遇和市場準入的義務以及限制條件。這一部分將是本文討論的重點；第三部分是框架協(xié)議的8個附件，規(guī)定了某些重要服務貿易部門的多邊自由化規(guī)則，是GATS不可分割的組成部分。GATS已被列入WTO所管轄的框架協(xié)議的附件1，要求WTO成員國一攬子接受。④三、GATS與中國法制的沖突中國的服務貿易自由化進程是與對外開放緊密相聯的。目前開放的服務貿易領域主要有：商業(yè)、金融（銀行、保險）、旅游、咨詢、運輸等。但對進入服務領域的外資企業(yè)的經營范圍、業(yè)務品種或商業(yè)存在的形式（如限制外商持股比重）有種種限制?？偟膩碚f，中國服務貿易開放較晚，但發(fā)展速度較快。中國作為發(fā)展中的大國，目前開放水平并不低。服務貿易的增長不僅有賴于科技進步和產業(yè)結構更新，也得力于政府的立法規(guī)范和政策引導。由于我國服務貿易不發(fā)達，立法狀況也不容樂觀。雖然近年來先后制定了一些服務貿易領域的重要法律法規(guī)，如《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《海商法》、《廣告法》、《律師法》、《會計師法》、《民用航空法》、《外資金融機構管理條例》等，然而，從整體來看，我國服務貿易立法仍存在種種不足：1.立法數量偏少。一方面我國現有的服務貿易立法還未形成體系，有不少領域仍處于立法空白狀態(tài)，這是由于我國一些服務部門多年來主要依靠行政手段管理和經營，政企不分。服務企業(yè)不是以市場主體的身份參與競爭，而是作為行政命令的執(zhí)行者進行服務行為，其業(yè)務管理活動未以法律方式規(guī)范，而直接以行政措施來調整。另一方面，我國出臺的一些涉及服務貿易的法律大多只對相應領域最為根本的問題有所明確，還有待于制定配套法規(guī)真正落實。2.有些規(guī)范制定得不合理。有些法律法規(guī)在指導原則、立法精神、內容和技巧方面與國際規(guī)范尚存在不小的差距。這表現在，有的服務部門還未打破國家壟斷的局面，有關法規(guī)、規(guī)章從保護壟斷、限制競爭出發(fā)，規(guī)定了一些與國際規(guī)范相悖的內容，如：旅游、運輸等服務性收費方面規(guī)定了對外國人較高的費用。3.缺乏透明度。各地各部門的內部文件仍在發(fā)揮著重要作用。4.法規(guī)之間沖突嚴重。我國服務貿易方面法規(guī)中大部分是各職能部門的規(guī)章和規(guī)范性文件，各部門在制定它們時往往從自己的利益出發(fā)，為自己設定權利，使不同規(guī)章和規(guī)范性文件之間存在空隙和矛盾，引起法規(guī)沖突。⑤以下就GATS中“市場準入”和“國民待遇”兩點分別展開論述，分析我國目前的法制在這兩方面與GATS還有多大差距，以求管中窺豹。（一）市場準入關貿總協(xié)定體制內的貨物貿易市場準入是自動的，不需要談判取得的權利，要談判的是影響市場準入的關稅水平，而國際服務貿下一頁易中的市場準入本身就是需要談判才能取得的權利。服務貿易的限制主要體現為各國國內那些否認國民待遇和最惠國待遇的法律和行政措施，一些敏感的服務業(yè)部門開放直接涉及國家主權和安全，影響國家宏觀調控能力，許多國家都難以承受。因此，GATS實行逐步的有所保留的市場準入，GATS第16條規(guī)定：“每一成員國給予其他成員國的服務和服務提供者的待遇不應低于根據其承諾清單中所同意的和詳細規(guī)定的期限、限制和條件所提供的待遇?！奔闯蓡T國僅對在承諾清單中列明的部門和分部門，并根據其中列明的條件承擔市場準入義務，除此以外無開放本國服務市場的義務。第16條還規(guī)定，成員國除了在其承諾清單中確定的以外，不應在其某一地區(qū)或分部門，或在整個境內維持某種數量限制或具有同樣效果的措施。數量限制是指限制外國服務提供者的數量；限制服務投資的金額或股權、服務交易金額和服務業(yè)務量；限制特定服務部門及服務所需雇傭的自然人數量。⑥WTO各成員國之間對開放本國服務貿易市場承擔具體承諾義務，任何一國無權強迫另一國開放某一特定市場。因此，各國一般都是依據比較利益優(yōu)勢學說和本國的實際情況來作出承諾。但是，一旦作出承諾，就應保證承諾在規(guī)定的條件下得以實現。我國目前的法制狀況比較混亂，在市場準入條件上存在不協(xié)調的地方，如不加以修改，將會影響我國政府履行對市場準入所承擔的具體承諾義務?，F在以航空運輸服務領域和金融市場狀況為例來說明這種不協(xié)調狀況的實際危害性。1.航空運輸服務1993年8月3日，我國民航總局的《民用航空運輸銷售業(yè)管理規(guī)定》對我國航空營銷的市場準入條件作出了具體規(guī)定。任何企業(yè)只有在獲準的業(yè)務類別范圍內才能經營我國航空營銷業(yè)務。它使我國航空營銷存在著四種差別：（1）國內一般企業(yè)與有營銷權的企業(yè)存在著差別；（2）國內一類航空營銷企業(yè)與國內二類航空營銷企業(yè)存在著差別；（3）國內自然人與有營銷權的企業(yè)存在著差別；（4）外資企業(yè)和外國自然人與國內有營銷權的企業(yè)存在著差別。這些差別的存在抑制了相應經濟主體參與航空銷售市場資格的獲得。但是，在我國外資企業(yè)法中，對以上市場準入條件和航空營銷范圍未作規(guī)定，它僅在第3條第2款中規(guī)定，由國務院對禁止和限制設立外資企業(yè)的行業(yè)的范圍進行規(guī)定。而在國務院頒布的行政法規(guī)中，也未出現過有禁止和限制外國法人和外國自然人在我國航空銷售業(yè)中設立外資企業(yè)的規(guī)定。⑦以上的情況是典型的不同階位之間的規(guī)范性文件（法律和規(guī)章）就同一問題（市場準入）的規(guī)定產生了沖突，從而不利于我國政府履行市場準入這一具體義務。2.再以金融市場中關于外資保險公司為例來進一步說明市場準入條件的不協(xié)調問題。國務院于1994年2月25日的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱外資金融機構，是指依照中華人民共和國有關法律、法規(guī)的規(guī)定，經批準在中國境內設立和營業(yè)的下列金融機構：（一）總行在中國境內的外國資本的銀行（以下簡稱外資銀行）；（二）外國銀行在中國境內的分行（以下簡稱外國銀行分行）；（三）外國的金融機構同中國的金融機構在中國境內合資經營的銀行（以下簡稱合資銀行）；（四）總公司在中國境內的外國資本的財務公司（以下簡稱外資財務公司）；（五）外國的金融機構同中國的金融機構在中國境內合資經營的財務公司（以下簡稱合資財務公司）。”在這一規(guī)定中沒有提到外資或外國保險公司，顯然這一條例沒有賦予外資/外國保險公司在中國的市場準入權。再看1995年6月30日第八屆全國人大常委會第十四次會議通過的《保險法》，第148條規(guī)定：“設立外資參股的保險公司，或者外國保險公司在中國境內設立分公司，適用本法規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！边@一條規(guī)定又明確賦予了外資/外國保險公司在中國的市場準入權。這樣，不同階位的規(guī)范性法律文件又產生了沖突。為了保證法制的協(xié)調性、一致性，保證法制符合我國政府的承諾和GATS規(guī)則，我們就有必要修改或刪除低階位的行政法規(guī)。（二）國民待遇GATS第17條規(guī)定，成員國應在其承諾清單中所列的服務部門或分部門中，并且根據其中所述的任何條件和資格給予其他成員國服務和服務提供者不低于其給予本國相同服務和服務提供者的待遇。國民待遇同市場準入一樣，是成員國具體承諾的義務，成員國僅對其承諾清單中具體承諾的部門，按具體承諾的條件承擔國民待遇義務，確保外國的服務及服務業(yè)投資不受服務進出口國國內法和國內稅方面的歧視待遇。對于承諾清單中沒有列出的服務部門或分部門以及與服務貿易有關的外國直接投資，成員國不受國民待遇義務約束。第17條還進一步說明，給予外國的國民待遇形式上可以不同，但實際上不應低于本國國民或對外國服務及服務提供者更有利。⑧以下分別以航空運輸服務市場和金融市場為例來說明問題。1.航空運輸服務業(yè)1994年我國民航總局和外經貿部聯合的《關于外商投資民用航空業(yè)有關政策的通知》，對外資在航空業(yè)的投資限制較多，在外商對航空領域內的投資范圍、投資金額或投資比例以及參與市場活動的條件都作了較嚴格的規(guī)定。如在第一部分“外商投資建設機場”中，它規(guī)定外商的投資不得超過49%，其董事長和總經理均由中方擔任。對空中交通管制系統(tǒng)，則不允許外商投資；在該規(guī)章第二部分“外商投資設立航空運輸企業(yè)”中，規(guī)定外商投資設立航空運輸企業(yè)時，外商的投資比例不得超過35%，其代表在董事會的表決權不得超過25%；外商不得擔任董事長和總經理。在該部分第7款中，規(guī)定外國的機場當局、航空制造業(yè)企業(yè)不能在中國投資設立航空運輸企業(yè)。⑨《關于外商投資民用航空業(yè)有關政策的通知》是從保護國內民用航空運輸業(yè)的角度出發(fā)，對國內民用航空企業(yè)規(guī)定了不同的待遇標準，這種規(guī)定違反了GATS的國民待遇標準，造成了國內外企業(yè)之間競爭條件的不平等。如果我國對航空運輸服務業(yè)作出開放的承諾，毫無疑問，這一規(guī)定應該被廢止。2.再來看金融市場的情況又是如何?！锻赓Y金融機構管理條例》第17條規(guī)定了外資銀行在中國的業(yè)務范圍：“外資銀行、外國銀行分行、合資銀行按照中國人民銀行批準的業(yè)務范圍，可以部分或全部經營下列種類的業(yè)務：（一）外匯存款；（二）外匯放款；（三）外匯票據貼現；（四）經批準的外匯投資；（五）外匯匯款；（六）外匯擔保；（七）進出口結算；（八）自營和代客戶買賣外匯；（九）外幣及外匯票據兌換；（十）外幣信用卡付款；（十一）保管及保管箱業(yè)務；（十二）資信調查和咨詢；（十三）經批準的本幣業(yè)務和其他外幣業(yè)務?？梢钥吹?，除第13項外，其余12項業(yè)務范圍均為外幣業(yè)務；即使第13項為外資銀行經營本幣業(yè)務留下了可能，但繁瑣的申請手續(xù)和央行的嚴格審查使得外資銀行只能在極小的范圍內經營人民幣業(yè)務，幾乎可以忽略不計。也就是說，外資銀行在經營范圍上被嚴格地限定在外幣業(yè)務上。再看1995年第八屆全國人大常委會第十三次會議通過的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》，其第3條規(guī)定了商業(yè)上一頁下一頁銀行的業(yè)務范圍：“商業(yè)銀行可以經營下列部分或者全部業(yè)務：（一）吸收公眾存款；（二）發(fā)放短期、中期和長期貸款；（三）辦理國內外結算；（四）辦理票據貼現；（五）發(fā)行金融債券；（六）發(fā)行、兌付、承銷政府債券；（七）買賣政府債券；（八）從事同業(yè)拆借；（九）買賣、買賣外匯；（十）提供信用證服務及擔保；（十一）收付款項及保險業(yè)務；（十二）提供保管箱業(yè)務；（十三）經中國人民銀行批準的其他業(yè)務?！迸c上述《外資金融機構管理條例》的有關規(guī)定相比，《商業(yè)銀行法》賦予商業(yè)銀行的經營范圍更廣泛。那么，是否可以認為，低階位的《外資金融機構管理條例》因與高階位的《商業(yè)銀行法》相抵觸而無效呢？我們看看《商業(yè)銀行法》第88條的規(guī)定，就可以發(fā)現這一情況不同于“市場準入”問題中《外資金融機構管理條例》與《保險法》的沖突。第88條規(guī)定：“外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！边@一條規(guī)定承認了內外資銀行在業(yè)務范圍上的不同，實際上是以法律的形式確認了對外資銀行的歧視（非國民待遇）。根據1999年11月15日中美達成的世貿雙邊協(xié)議，我們對銀行業(yè)開放的承諾是：外資銀行在2年后，可向國內企業(yè)提供人民幣業(yè)務服務；5年后向國內個人提供人民幣服務，在獲準經營的地域內享受國民待遇；5年內取消對外資銀行的地域限制，銀行金融機構可提供汽車融資業(yè)務。⑩這一承諾明確了我國以什么樣的條件在銀行業(yè)實行國民待遇的時間表，可以看到，《商業(yè)銀行法》和《外資金融機構管理條例》中確認的非國民待遇原則不符合承諾要求，應當在2-5年的時間內逐步加以修改。四、應對的策略通過以上有代表性的分析，可以總結出宏觀性的幾點應對策略。1.立法手段GATS中要求成員國應保證各國法制體系的完整、一致，并與GATS原則配合，這也就要求我國法制應遵循一定的原則，使GATS規(guī)則在全國得到一致、完整地適用。首先，應通過立法的方式將GATS規(guī)則轉化為國內法，賦予GATS規(guī)則在國內的法律效力，例如在將三個外資企業(yè)法和公司法合并的立法過程中，在條文中對已作出開放承諾的領域規(guī)定國民待遇和市場準入原則，明確在承諾的領域中，外資與中資享有同樣的市場準入權和享受國民待遇；其次，嚴格按照《立法法》的規(guī)定，理順不同階位間規(guī)范性法律文件的地位關系，保證全國法制的統(tǒng)一、完整?！读⒎ǚā芬?guī)定，具有法律效力的規(guī)范性文件分為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章，其效力依次遞減。各類規(guī)范性文件均有其相應的制定機關、制定程序，如果不同階位之間的規(guī)范性文件發(fā)生了沖突，則應由相應的機關按照相應的程序對低階位的規(guī)范性文件予以增刪或廢立。舉例來說，如果國務院制定的一部行政法規(guī)中有的規(guī)定與全國人大（常委會）制定的法律相抵觸，則低階位的行政法規(guī)的相關規(guī)定自始無效，在司法中不得被援引，國務院還應對其加以修改。經過前述兩個步驟，可以有效地從源頭上保證GATS規(guī)則在國內法制中得到一致、完整的遵守。2.行政手段即使有了法律制度，也只是一個宏觀性的整體架構，很多事情還需要行政機關去具體操作，因此，如何在行政手段上也保證GATS的實施同樣非常重要。我認為，要從如下兩個方面來著手解決問題：首先，要盡快完成政府職能的轉變。政府不應再辦企業(yè)，不應再有財政撥款以外的收入；政府的主要職責是依法行政，保證市場秩序和規(guī)范。其次，要提高行政工作的透明度。WTO對此有特殊要求，如：貿易政策評審機制規(guī)定各成員方政府有義務應他成員方的要求提供本國相關貿易政策；對于有成員方認為不符合WTO原則的貿易政策，評審機構有權對其進行審查并提出報告；另外，各成員方政府還要設立若干咨詢點，以滿足各方對相關貿易政策的需求。3.司法手段如果出現了違規(guī)事件，如何處理、如何保護受損方利益？這就涉及到司法的問題。由于GATS所隸屬的WTO僅規(guī)范成員國政府的行為，違規(guī)者就是政府，因此，中國政府應高度重視入世后可能面臨的因未履行GATS義務而被告上DSB（世貿組織爭端解決機構）的情況。根據《WTO爭端解決諒解》的規(guī)定，DSB不處理兩個私法主體之間發(fā)生的貿易爭議，也不處理一國政府與另一國私法主體之間的貿易爭議，它僅處理WTO各成員方之間的貿易爭議。鑒于此，我們對于爭議的司法解決著重考慮如下兩點：首先，在很多種情況下，對一成員方的有關貿易政策、法律法規(guī)的不滿是另一成員方的自然人或法人（私法主體）率先提出的。這時，對立的雙方是一方政府和他方的私法主體。在這種情況下，我們應盡力避免將對立演化為雙方政府之間的對峙，而力爭通過國內行政訴訟或ICSID等措施來加以解決。這一思路對政府提出的要求便是，轉變“官老爺”的態(tài)度和作風，認真對待來自企業(yè)的投訴，徹底去掉拖沓、庸懶的官僚習氣，強化依法行政的觀念。其次，如果演化成了兩個成員方之間的爭端，我國政府就應積極應對。這其中應注意兩點：其一，要弄懂DSB爭端解決機制的各種方法（協(xié)商，斡旋、調解和調停，專家小組報告，上訴機構的審議，補償和交叉報復），不在程序上吃虧；其二，要靈活運用我們的發(fā)展中國家身份，盡可能地援引普惠制等對發(fā)展中國家有利的條款，從而使爭端解決向有利于我們的方向發(fā)展?？傊?，GATS對中國的法制帶來了前所未有的沖擊，我們要認真思考，積極應對。五、結語鑒于我個人水平限制和資料的匱乏，對航空運輸服務領域和金融市場中有關法律與GATS的沖突分析得不是很全面，僅僅挑選了其中各兩點與GATS相比較。我認為，更全面、更詳盡的工作應該在總覽全國有關服務貿易的規(guī)范性法律文件（包括法律、法規(guī)、行政規(guī)章、部門通知、甚至紅頭文件）之后再加以開展，這篇文章只是我對這一課題學習的一個小結，也是今后我繼續(xù)學習的開始。參考文獻：①王傳麗：《國際貿易法》p724-725，法律出版社，1995年。②王傳麗：《國際貿易法》p726，法律出版社，1995年。③于安：《WTO協(xié)定國內實施讀本》p218，中國法制出版社，2000年。④王傳麗：《國際貿易法》p730，法律出版社，1995年。⑤都亳：《入世與中國對外經貿立法及制度》，《當代法學》2001年第2期。⑥王傳麗：《國際貿易法》p733，法律出版社，1995年。⑦王勇亮：《我國民航業(yè)面臨的開放要求與法制對應》，《政治與法律》2001年第1期。⑧王傳麗：《國際貿易法》p733-734，法律出版社，1995年。⑨王勇亮：《我國民航業(yè)面臨的開放要求與法制對應》，《政治與法律》2001年第1期。⑩劉淇：《入世與首都經濟》p184，首都師范大學出版社，2000年。