導(dǎo)語(yǔ)：行政許可危害補(bǔ)救措施探討一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

行政許可制度是現(xiàn)代法制的重要制度，是行政法的重要組成部分。行政許可是社會(huì)關(guān)系調(diào)整中的他律自覺(jué)調(diào)控手段（其相對(duì)手段是自律自覺(jué)調(diào)控）。在我國(guó)，行政許可是行政管理中最活躍、最普遍的形式。它對(duì)實(shí)現(xiàn)我國(guó)政府的職能，推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展具有重大作用。但是，從實(shí)踐來(lái)看，它有時(shí)也會(huì)產(chǎn)生許多危害國(guó)家、社會(huì)、公民的負(fù)作用。當(dāng)前各界對(duì)行政許可正面作用的研究不少，肯定較多。但對(duì)行政許可的負(fù)面作用即危害，未見系統(tǒng)研究。本文擬就行政許可危害的概念和補(bǔ)救措施作點(diǎn)探討，以為拋磚引玉。

一、行政許可危害的涵義

行政許可危害是指行政主體（或其公務(wù)員，下同）違法或不當(dāng)行使行政許可權(quán)，導(dǎo)致相對(duì)人、他人的合法權(quán)益或國(guó)家、社會(huì)公共利益遭受的損害。它是行政違法的表現(xiàn)形式之一，是對(duì)依法行政原則的破壞，是一種消極的法律后果。具體含義如下：

（一）行政許可是一種國(guó)家侵權(quán)，因?yàn)?，行政許可權(quán)是國(guó)家權(quán)力之一，行政主體是代表國(guó)家行使該權(quán)力，其行為即為國(guó)家的行為。[1]依此含義，一般而言，只有行政主體以其名義行使行政許可權(quán)（即實(shí)施行政許可行為）造成的損害，才屬于行政許可危害。但在實(shí)踐中，行政許可權(quán)最終只能由公務(wù)員代表行政主體來(lái)行使。而公務(wù)員處于強(qiáng)者、主動(dòng)者地位，他們是否以行政主體的名義實(shí)施行政許可，相對(duì)人或他人是難于知曉，也無(wú)法左右的。那么，如何判定某行政許可是否屬于某一行政主體的行為呢？只要屬于下列七種情形之一，即可認(rèn)定：1、以該行政主體名義所為；2、在該行政主體的辦公場(chǎng)所所為；3、以該行政主體公務(wù)員的名義所為；4、使用該行政主體特有的文書所為；5、在該行政主體特有的權(quán)限內(nèi)所為；6、在執(zhí)行該行政主體指派的其他公務(wù)時(shí)所為：7、在該公務(wù)員應(yīng)在的崗位上所為。

（二）行政許可危害發(fā)生于行政許可行使的過(guò)程中，是行政許可制度中必然出現(xiàn)的消極作用的表現(xiàn)?？梢?，行政許可權(quán)的行使是行政許可危害的前提，而行使權(quán)力的違法或失當(dāng)是危害的直接原因。這里的違法或失當(dāng)包括：1、無(wú)權(quán)而為；2、超越權(quán)限；3、不履行法定職責(zé)；4、超越法定范圍或幅度；5、違背法定程序；6、未考慮合理的相關(guān)因素；7、徇私枉法、以權(quán)謀私，等等。

在行政許可實(shí)踐中，有些合法合理的行政許可也會(huì)造成一定的損失，如舊城改造中的舊房拆遷許可、土地征撥中的土地使用權(quán)征用（許可）等。這雖然也存在補(bǔ)償，但其性質(zhì)與行政許可危害是截然不同的，其補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)也有區(qū)別：許可危害補(bǔ)救屬于國(guó)家責(zé)任，而這里的補(bǔ)償則由受益人承擔(dān)，不是國(guó)家責(zé)任。

（三）行政許可危害是對(duì)他人合法權(quán)益的侵害。此處的“他人合法權(quán)益”包括三種：相對(duì)人的特定權(quán)益——常因不獲許可或先許可后撤銷而受危害；第三人的合法權(quán)益——常因準(zhǔn)許相對(duì)人實(shí)施的行為具有危害性而受害；國(guó)家和社會(huì)的公共利益——常因亂設(shè)行政許可或許可泛濫而受害。行政許可對(duì)這些合法權(quán)益的危害，可以是已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)——現(xiàn)實(shí)性危害，也可以是必然會(huì)發(fā)生的趨勢(shì)——危害可能性。對(duì)二者都應(yīng)該采取相應(yīng)的、不同的補(bǔ)救措施。

（四）產(chǎn)生危害的行政許可行為的形式是多樣的，有書面形式和口頭形式，準(zhǔn)許的和不予準(zhǔn)許的，抽象的和具體的，作為的和不作為的，作出許可和撤銷許可等等。

（五）“行政許可危害”所表述的對(duì)象有宏觀和微觀兩方面。宏觀方面，它是概指一切行政許可危害，屬于抽象層次，是一種現(xiàn)象；微觀方面，它是指某行政主體在行使行政許可權(quán)時(shí)對(duì)某人合法權(quán)益的損害，是具體的事實(shí)。在使用中，究竟是哪種含義，應(yīng)根據(jù)具體語(yǔ)境來(lái)確定。

二、行政許可危害的構(gòu)成要件

為幫助實(shí)踐中對(duì)行政許可危害的正確認(rèn)定，以及確定有效的補(bǔ)救措施及其適用，必須弄清行政許可危害的構(gòu)成要件。

行政許可危害是行政違法的表現(xiàn)形式之一，是一種行政賠償?shù)囊罁?jù)，也是行政訴訟的范圍之一。[2]因此，行政違法構(gòu)成要件的一般原理是行政許可危害構(gòu)成的指導(dǎo)。但行政許可危害具有自身的特殊性，其構(gòu)成要件有許多不同的地方?，F(xiàn)就行政許可危害的構(gòu)成要件分析如下：

（一）行政許可危害的主體要件：行政許可危害的主體比較復(fù)雜，有行為主體、責(zé)任主體、義務(wù)主體和追償責(zé)任主體四種。

1、行政許可危害的行為主體是行使行政許可權(quán)的行政主體或其公務(wù)員。在實(shí)踐中，多為行政機(jī)關(guān)，也有法律法規(guī)授權(quán)的社會(huì)組織（多為事業(yè)單位），還有前二者依法委托的組織。

2、行政許可危害的責(zé)任主體是國(guó)家，因?yàn)樾姓黧w及其公務(wù)員是國(guó)家的代表，行使的是國(guó)家權(quán)力，履行的是國(guó)家行政管理職責(zé)。因此，他們的行為引起的后果理當(dāng)由國(guó)家承擔(dān)，由國(guó)家對(duì)受害人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?？梢?，只有行政主體在行使行政許可權(quán)的過(guò)程中造成的危害，才可能構(gòu)成行政許可危害，國(guó)家才對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。

當(dāng)然，這并不違背過(guò)罰相統(tǒng)一的原則。如果行政主體或其公務(wù)員對(duì)此危害，在主觀上是故意或有重大過(guò)失，那么，國(guó)家在承擔(dān)責(zé)任后，可向該行政主體或其公務(wù)員追償；如果該危害是由行政許可相對(duì)人因過(guò)錯(cuò)而致，那么，國(guó)家在承擔(dān)責(zé)任后，可向該相對(duì)人追償。在國(guó)家行使追償權(quán)關(guān)系中的行政主體或其公務(wù)員和相對(duì)人，即為追償責(zé)任主體。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)明，如果相對(duì)人依行政許可準(zhǔn)許而為某種行為，給第三者造成危害時(shí)，當(dāng)前行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)均將相對(duì)人定為責(zé)任主體，由其直接對(duì)受害者承擔(dān)責(zé)任。這種制度不恰當(dāng)，會(huì)助長(zhǎng)許多不良行政作風(fēng)，滋生腐敗行為，導(dǎo)致許多受害人的損失無(wú)法獲得補(bǔ)償，也違背了國(guó)家與行政主體之間權(quán)利義務(wù)一致的基本原理。所以，在此情形下，仍應(yīng)以國(guó)家為責(zé)任主體，方才合理合法。（注：參見《憲法》(1982)第41條，《行政訴訟法》(1990)第67條。）

3、行政許可危害的義務(wù)主體與行為主體同一。此處之義務(wù)主體是指代表國(guó)家對(duì)行政許可危害的受害人承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的行政機(jī)關(guān)或法定授權(quán)的組織。由于行政許可行為是造成許可危害的法律事實(shí)，故以實(shí)施該行為的主體為義務(wù)主體，既方便對(duì)問(wèn)題調(diào)查處理，又方便受害人尋求有效的補(bǔ)救。

（二）行政許可危害的事實(shí)要件：違法或失當(dāng)?shù)男姓S可行為和客觀存在的損害。

首先，違法或失當(dāng)?shù)男姓S可行為是行政許可危害構(gòu)成的首要的事實(shí)要件。無(wú)此，則無(wú)危害可言。如何認(rèn)定行政許可行為是否違法或失當(dāng)？應(yīng)以“禁止式”與“列舉式”相結(jié)合為原則?！敖故健奔捶o(wú)規(guī)定可為而為之，即為違法；“列舉式”為法定不能為而為之，即為違法；失當(dāng)則是指未考慮合理的因素及客觀情勢(shì)的變化。從內(nèi)容上看，違法包括對(duì)實(shí)體法和程序法的違背；從形式上看，違法中的法包括現(xiàn)行有效的各種層次的各形式的法律、法規(guī)和規(guī)章。

其次，造成客觀存在的損害，是行政許可危害構(gòu)成必要的事實(shí)要件。此處的“損害”是某種合法權(quán)益或社會(huì)關(guān)系受到或必將受到的侵犯。表現(xiàn)有物質(zhì)的、人身的、精神的，還有現(xiàn)實(shí)的、必然的。如果某種違法或失當(dāng)?shù)男姓S可沒(méi)有造成或根本不可能造成某種損害，則不可能構(gòu)成行政許可危害。

（三）行政許可危害構(gòu)成的主觀要件：實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。這是指行為主體對(duì)其違法或失當(dāng)?shù)男姓S可，無(wú)論主觀上是否存在故意或過(guò)失，只要造成損害，責(zé)任主體——國(guó)家均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這并非“客觀歸責(zé)”，實(shí)際上是過(guò)錯(cuò)責(zé)任與推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任的結(jié)合。因?yàn)椋菏紫龋瑖?guó)家對(duì)其行政主體或公務(wù)員的行政許可行為可能發(fā)生的一切后果都是明知的或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的；其次，依法行政是行政法的基本原則，自然也是行政許可的基本原則。該原則的含義包含了“若依法行政，則不會(huì)造成危害；反之，則會(huì)造成危害”的隱含前提。對(duì)此隱含前提的認(rèn)識(shí)和領(lǐng)會(huì)，是對(duì)行政主體及其公務(wù)員的最低要求。所以，即使在行為過(guò)程中沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也可依此推定為有過(guò)錯(cuò)。

但是，如果是國(guó)家行使追償權(quán)，對(duì)追償責(zé)任主體追究責(zé)任，則應(yīng)堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

行政許可危害的上述構(gòu)成要件，是行政執(zhí)法、司法實(shí)踐中認(rèn)定行政許可危害是否成立，如何解決該類案件的理論指導(dǎo)。

三、行政許可危害的預(yù)防和補(bǔ)救措施

總的來(lái)說(shuō)，行政許可的積極作用是巨大的，但它的危害也是不可忽視的。因此，欲完全消除行政許可的危害，只是一種單純、幼稚的完美理想。不過(guò)，我們可以采取有效措施預(yù)防其發(fā)生危害或?qū)ξ：υ斐傻膿p失進(jìn)行補(bǔ)救，以此將行政許可因發(fā)生危害而產(chǎn)生的消極作用降至最低。這些措施主要有如下幾方面：

（一）立法措施：完善許可立法，規(guī)范行政許可權(quán)的設(shè)立，消除行政許可危害發(fā)生的制度性原因，預(yù)防在立法環(huán)節(jié)因亂設(shè)行政許可而致危害的發(fā)生。

近些年來(lái)，我國(guó)確實(shí)存在許多機(jī)構(gòu)通過(guò)立法（廣義立法）而亂設(shè)行政許可的現(xiàn)象，其目的是為了壟斷資源、壟斷市場(chǎng)、地方保護(hù)、收費(fèi)攤派。此類現(xiàn)象雖經(jīng)國(guó)家多次力加整肅，但往往屢禁不止。尤其是各種名目的收費(fèi)許可，在近兩三年，國(guó)家明令禁止的已達(dá)數(shù)萬(wàn)項(xiàng)之多。（注：據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止1999年底，全國(guó)共取消各種名目的收費(fèi)項(xiàng)目達(dá)47000余項(xiàng)。）但是舊費(fèi)未止而新費(fèi)又生，收費(fèi)部門都能拿出相當(dāng)級(jí)別機(jī)構(gòu)制定的收費(fèi)法律依據(jù)——收費(fèi)許可的規(guī)范性文件。所以，收費(fèi)部門一旦被查處，它反而認(rèn)為是“冤枉”，因?yàn)樗彩窃趫?zhí)行上級(jí)下發(fā)的文件，是在“盡職盡責(zé)”。為了預(yù)防上述現(xiàn)象的發(fā)生，必須以法律嚴(yán)格規(guī)范行政許可設(shè)立權(quán)。

首先，應(yīng)以憲法明文規(guī)定行政許可設(shè)立權(quán)只能由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)（以下稱全國(guó)人大常委）和國(guó)務(wù)院行使，其他任何組織和部門無(wú)權(quán)設(shè)立行政許可。具體來(lái)說(shuō)，凡是涉及國(guó)家重大問(wèn)題、影響公民基本權(quán)利義務(wù)和基本生存權(quán)等方面的行政許可，由全國(guó)人大常委會(huì)設(shè)立。其它方面由國(guó)務(wù)院設(shè)立。

其次，應(yīng)當(dāng)以法律或行政法規(guī)的形式設(shè)立行政許可。因此，只有法律和行政法規(guī)才是行政主體實(shí)施行政許可行為的法律依據(jù)。

再次，應(yīng)以法律形式規(guī)定行政許可設(shè)立的一般程序，作為設(shè)立行政許可的立法指導(dǎo)。一般程序應(yīng)包括以下步驟：1、提出動(dòng)議；2、調(diào)查論證；3、征詢意見——向可能利害關(guān)系人或一般公民征求、咨詢、聽取意見反映；4、討論修改；5、初步試行；6、依立法程序提出議案；7、在立法會(huì)議上表決；8、公布實(shí)施；9、檢查和收集反饋信息；10、修改和廢止。

最后，應(yīng)在憲法中規(guī)定對(duì)“設(shè)立行政許可法律、法規(guī)”的審查權(quán)。審查機(jī)關(guān)為全國(guó)人大（審查對(duì)象是法律）和全國(guó)人大常委會(huì)（審查對(duì)象是行政法規(guī)）。審查機(jī)關(guān)可依職權(quán)進(jìn)行審查（稱為主動(dòng)審查），也可依據(jù)有關(guān)方面申請(qǐng)進(jìn)行審查（稱被動(dòng)審查）。審查機(jī)關(guān)若認(rèn)為被審查的行政許可設(shè)立不合理、有錯(cuò)誤，則有權(quán)撤銷或變更該法律、法規(guī)。

（二）以法律形式規(guī)范行政許可的實(shí)施，將行政許可行為嚴(yán)格控制在法律軌道上運(yùn)行，盡量減少違法或失當(dāng)?shù)男姓S可。這是預(yù)防和減少行政許可危害的關(guān)鍵和中心環(huán)節(jié)，因?yàn)榇罅康男姓S可危害就發(fā)生在行政許可實(shí)施的環(huán)節(jié)中。

在此方面，應(yīng)以法律對(duì)行政許可實(shí)施的下列方面作出統(tǒng)一規(guī)定：

1、原則：合法合理原則和公開公平原則；

2、行政許可主體：包括資格、權(quán)限、義務(wù)；

3、行政許可的條件：包括準(zhǔn)予申請(qǐng)和不準(zhǔn)予申請(qǐng)的條件；

4、行政許可成立的條件和效力；

5、行政許可的程序：包括申請(qǐng)、審查、聽證、作出決定、頒發(fā)有關(guān)證件、申訴等步驟；

6、收取費(fèi)用：包括方式、額度、用途；

7、監(jiān)督檢查。

以《行政許可法》對(duì)上述問(wèn)題作出規(guī)定后，可在設(shè)立行政許可的法律、法規(guī)中根據(jù)特殊情況作出不違背《許可法》的具體規(guī)定。

（三）建立行政許可聽證制度，充分貫徹行政許可公開、公平原則，肅清行政許可的“暗箱操作”，將其置于社會(huì)各方面的公開監(jiān)督之下，避免其因不受監(jiān)督而滋生腐敗，禍國(guó)秧民。行政許可聽證制度應(yīng)包括下列內(nèi)容：

第一、聽證的根據(jù)是相對(duì)人或第三人的申請(qǐng)；

第二、聽證的范圍包括準(zhǔn)許的行政許可和不準(zhǔn)許的行政許可；

第三、聽證申請(qǐng)人：準(zhǔn)許的行政許可的聽證申請(qǐng)人是第三人；不準(zhǔn)許的行政許可的聽證申請(qǐng)人是相對(duì)人。這里的第三人指與行政主體擬作出準(zhǔn)許的行政許可有利害關(guān)系（即其權(quán)利或義務(wù)會(huì)受影響）的公民、法人、國(guó)家和其他社會(huì)組織；

第四、聽證環(huán)節(jié)在行政主體進(jìn)行審查并形成是否準(zhǔn)許之主見，但尚未作出正式行政許可決定之前。早則不足以聽證，晚則聽證無(wú)意義。

第五、聽證的程序和結(jié)果：聽證程序應(yīng)包括告知聽證權(quán)利、提出聽證申請(qǐng)、組織進(jìn)行聽證三步驟。聽證的結(jié)果，首先，它是行政許可是否成立的必要條件；其次，申請(qǐng)人的申辯理由若不成立或不充分，則不影響行政主體的決定，但應(yīng)將申辯理由記錄在案；最后，若申請(qǐng)人申辯理由成立、證據(jù)充分，則行政主體應(yīng)考慮改變決定或重新進(jìn)行審查；若重新審查，則申請(qǐng)人仍有聽證權(quán)。

聽證制度在行政處罰制度中已被確認(rèn)和應(yīng)用，在今后的《行政許可法》中亦應(yīng)被采用。因?yàn)樗潜O(jiān)督行政主體依法行政的有效的制度。

（四）將行政許可危害納入行政賠償?shù)姆秶?，以補(bǔ)救受害人因此遭受的實(shí)際損失。

關(guān)于行政許可危害的國(guó)家行政賠償，現(xiàn)行國(guó)家賠償法（第五條）只確認(rèn)因吊（銷）（暫）扣證（許可證）照（執(zhí)照），這種行政處罰而致害的賠償。這對(duì)行政訴訟法（第67條）的規(guī)定作了最大限度的限制，將許多行政許可造成的損害排除在國(guó)家行政賠償之外，使許多受害人的損失無(wú)法得到補(bǔ)償，也放縱了許多行政主體在為行政許可行為時(shí)玩忽職守、敷衍塞責(zé)、徇私枉法、違法亂紀(jì)，而且也有背于憲法（第41條）規(guī)定的宗旨。此外，我國(guó)現(xiàn)行的許多法律、法規(guī)在規(guī)定行政許可時(shí)，實(shí)際上已將行政許可危害的行政賠償范圍加以拓展了。如《建筑法》第79條、《土地管理法》第78條、《城市房地產(chǎn)管理法》第69條等等。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定和社會(huì)實(shí)際，應(yīng)納入行政賠償范圍的行政許可危害及其相應(yīng)的賠償義務(wù)主體如下：

1、符合行政許可準(zhǔn)許條件而行政主體未予準(zhǔn)許，給相對(duì)人造成實(shí)際損失的應(yīng)予行政賠償。實(shí)施該行為的行政主體是義務(wù)主體；

2、先作出準(zhǔn)許的行政許可，在相對(duì)人投入人、財(cái)、物力后又撤銷許可，給相對(duì)人或第三人造成實(shí)際損失的，應(yīng)予行政賠償。如建筑施工許可證、規(guī)劃許可證等的先發(fā)后撤致人損害，即屬此類。賠償義務(wù)主體是發(fā)證機(jī)關(guān)和撤銷機(jī)關(guān)，二者負(fù)連帶義務(wù)。

3、行政主體違法或失當(dāng)作出準(zhǔn)許的行政許可，相對(duì)人依許可實(shí)施某種行為給第三人造成損失的，應(yīng)予行政賠償。如給不符條件的房產(chǎn)商頒發(fā)《商品房預(yù)售許可證》，為質(zhì)量不合商品、建筑物頒發(fā)有關(guān)“質(zhì)量合格證明”，為不具備資格、資質(zhì)條件的單位、個(gè)人頒發(fā)《資格證》、《資質(zhì)證》，為違法或不合理的土地征用，出讓發(fā)放有關(guān)“批文”、“證書”致承包人受損等等，均屬此類。賠償義務(wù)主體為作出該許可行為的機(jī)關(guān)。

4、行政許可主體未善盡檢查監(jiān)督職能，使許可相對(duì)人在行使被許可權(quán)利時(shí)侵犯第三人合法權(quán)益，造成第三人實(shí)際損失的，應(yīng)予行政賠償。未善盡職的機(jī)關(guān)和許可機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)主體，負(fù)連帶義務(wù)。

5、重復(fù)許可、增加收費(fèi)給相對(duì)人造成的損失，應(yīng)予行政賠償。以重復(fù)許可機(jī)關(guān)為義務(wù)主體。

6、行政許可造成的其他危害，符合行政賠償條件的情形。

關(guān)于行政許可危害行政賠償?shù)姆秶?、程序、資金來(lái)源等問(wèn)題，國(guó)家賠償法和行政訴訟法已有規(guī)定，無(wú)需敘述。