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摘要:對行政不作為違法行為應(yīng)給予司法救濟，已得到了普通的承認。但由于理論研究的淺薄和司法審判中的不重視，使得這一類案件的救濟存在許多弊端與不足，特別是對行政不作為案件的判決形式缺乏必要的法律依據(jù)和適用規(guī)則。鑒于此，可通過借鑒國外的一些先進做法，并結(jié)合我國司法體制的特點，對行政不作為違法案件應(yīng)用履行判決、確認判決、駁回請求判決和賠償判決，以形成全面可行的司法救濟方式。

關(guān)鍵詞:行政不作為違法釗決形式司法救濟

隨著社會的變遷與福利國家的發(fā)展，國家的機能已不再局限于消極的擔(dān)當秩序的維護者，而更多的是積極提供各種給付以履行服務(wù)行政的職責(zé)。當行政機關(guān)怠于行使行政管理職責(zé)，消極的不作為時，國家應(yīng)給予有效的司法救濟已得到了普遍的共識，但關(guān)鍵問題在于人民法院如何對更具特殊復(fù)雜性的行政不作為違法進行合理多樣地判決。本文擬就此做一探討。

一、行政不作為違法的含義及構(gòu)成

對行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點頗多。筆者認為行政不作為也有合法與違法之區(qū)別，故使用行政不作為違法的概念。它是指行政主體負有法定的作為義務(wù)，在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而故意拖延或不履行的一種程序性違法行為。根據(jù)這個定義，行政不作為違法有以下幾個構(gòu)成要件:

（1）行政主體負有法定的作為義務(wù)是構(gòu)成行政不作為違法的核心要件。如果行政主體是針對消極義務(wù)或不作為義務(wù)而沒有作為的一，就不會形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有任何法律事實發(fā)生，既不構(gòu)成行政不作為，當然行政不作為違法也就不能成立。(2)能履行而主觀故意不履行是構(gòu)成行政不作為法的主觀要件。行政主體如果是由于非主觀意志能夠左右的因素造成無法履行作為義務(wù)的，則不構(gòu)成違法。(3)法定或合理期限內(nèi)不履行是行政不作為違法構(gòu)成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行法定職責(zé)的，才視為違法。(4)行政不作為違法是程序性違法行為。其“不為”的行為是程序性的，而非實體性的，所以拒絕行為是“有為”行為，而非行政行為違法。

二、現(xiàn)行法律對行政不作為違法判決的規(guī)定

我國《行政訴訟法》第54條賦予人民法院四種判決形式:撤銷判決、維持判決、變更判決和強制履行判決。就違法行政不作為案件的性質(zhì)而言，對這四種判決形式并不完全適用，而僅適用于強制履行判決。另外，根據(jù)最高人民法院司法解釋第57條第2項規(guī)定，被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定指責(zé)義務(wù)實際意義的，人民法院應(yīng)當作出確認其違法或者無效的判決。即行政不作為違法還適用確認判決?？梢?，我國對此有明文的法律規(guī)定，但對其具體的適用條件和適用方法卻沒有完整明確的解釋，且相關(guān)立法還很不健全，加之長期以來司法實踐中對違法行政不作為案件的不重視，使得這類案件的判決沒有一個統(tǒng)一的標準，含糊不清。所以、在沒有充足的理論支持和豐富的實踐經(jīng)驗的情況下，我們可吸收、借鑒國外的先進做法，以完善我國的行政不作為違法的判決形式，使其更具有翔實的法律依據(jù)和具體的程序規(guī)則。

三、國外有關(guān)行政不作為違法的判決形式

在日本，確認判決是關(guān)于行政不作為案件的權(quán)利救濟方式。它是指法院以判決確認行政機關(guān)的不作為違法，借以促使行政機關(guān)迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態(tài)。法國適用的是撤銷判決，法院將行政機關(guān)逾期不作為視為拒絕處分，并與真正明示拒絕處分使用相同的行政救濟程序。德國行政法院第42條規(guī)定了課予義務(wù)之訴，是指人民法院因行政機關(guān)申請作成某種行政處分，致其權(quán)利受到侵害，向行政法院起訴請求判決行政機關(guān)作成其所申請的行政處分，即德國實行的是課予義務(wù)判決。

以上可以看出，各國對行政不作為違法的判決形式各不相同，每一種訴訟制度都有其各自的特色和弊端。從救濟程度上看，法國的撤銷判決是將行政不作為擬制為拒絕行為，通過司法判決使這種虛擬的拒絕行為歸于無效，使整個行政過程又回復(fù)到最初狀態(tài)，公民重新期待行政行為的作出。實際上，行政機關(guān)是否能夠履行應(yīng)盡的義務(wù)，公民的利益能否得到滿足仍處于不確定之中。顯然，撤銷判決對公民權(quán)利的保護是不全面的，過于消極的。相比之下，日本的確認判決通過確認不作為行為的違法性，能在某種程度上進一步促使行政機關(guān)作出行政行為。但確認判決畢竟對行政機關(guān)應(yīng)否為行政行為沒有法律上的拘束力，也無法給公民以充分、有效的司法救濟。德國的課予義務(wù)之訴應(yīng)當說從最大的限度保障了公民權(quán)益的實現(xiàn)。法院被賦予了直接處分行政實體內(nèi)容的權(quán)利，可以直接要求行政機關(guān)做出某種行政行為，而不是僅僅確認其違法。從救濟方式上看，課予義務(wù)訴訟盡管對公民權(quán)益的保障更積極、更直接，但當公民的某種權(quán)益由于行政機關(guān)的拖延，即使再履行也失去了意義時，課予義務(wù)訴訟就無法進行救濟，而確認之訴無疑是最好的解決辦法。通過確認行政不作為的違法，公民可以要求行政機關(guān)對其造成的損害進行賠償。從權(quán)力分立角度看，確認之訴避免了司法權(quán)對行政權(quán)的任意干涉，給行政機關(guān)充分的自由裁量權(quán)。而課予義務(wù)訴訟按照三權(quán)分立的理論，確實存在司法權(quán)侵害行政權(quán)的可能。

那么，應(yīng)如何構(gòu)建我國的行政不作為訴訟請求制度呢?我們既要立足于本國的國情和法制背景，又要充分借鑒國外的先進經(jīng)驗，來彌補我國現(xiàn)行的行政不作為訴訟請求制度的不足，以形成切實可行、充分全面的司法救濟方式。

(一)履行判決

在行政不作為的案件中，多數(shù)當事人都是請求法院判令行政機關(guān)履行義務(wù)，實現(xiàn)自己的權(quán)利，所以履行判決常與不作為案件聯(lián)系在一起。盡管我國履行判決有明確的法律規(guī)定，但規(guī)定得太廣泛。如:一定期限應(yīng)如何把握，履行的內(nèi)容是僅指要求行政主體做一個行為，還是包括如何做出行為，都沒有詳細地說明，而這兩個問題又是司法實踐中的重點。

1.履行期限的標準

關(guān)于確定期限的標準問題，多數(shù)學(xué)者認為有法定期限的，按法定期限確定;沒有法定期限的，需要確定一個合理期限。筆者認，不管有無法定期限，履行判決中的期限都應(yīng)根據(jù)具體案情重新規(guī)定。首先，在履行判決做出之日起，原告要求被告行政機關(guān)履行的義務(wù)就已經(jīng)耽誤了很長時間，若再按照判決生效之日起重新計算法定期限，勢必影響原告的權(quán)利實現(xiàn)，何況我國的法定期限往往規(guī)定的時間較長，有可能還未等行政機關(guān)做出行為之前就已經(jīng)失去了履行的意義。其次，對有法定期限的，但因事件特殊，例如緊急事件，行政主體應(yīng)在一個合理期限行使的，法院在審查行政不作為違法案件時確認行政機關(guān)是否逾期，也應(yīng)按合理期限為標準，而不依法定期限來確定。若在判決中不加區(qū)分的，有法定期限的全按照法定期限履行，顯然有違公平原則。因此，履行判決中所確定的履行期限，可根據(jù)案件的情況，由被告行政機關(guān)提出一個參考期限并說明理，由法院憑借常理和經(jīng)驗，在既保障行政相對人合法權(quán)益能在最短期限內(nèi)實現(xiàn)，又要保證行政機關(guān)的有效行使的情況下，確定最終的履行作為義務(wù)的期限。法官在進行判斷時可綜合考慮以下因素:(1)處理所申請事項的緊迫程度和難易程度。(2)當時當?shù)氐闹骺陀^條件。(3)處理此項或同類事件所慣用的時間。(4)履行職責(zé)是否存在意志以外的阻礙原因。

2.履行判決的內(nèi)容

在采取履行判決的方式時，存在著僅責(zé)令行政機關(guān)在規(guī)定時間內(nèi)作出一個程序性的行為，而不涉及行為內(nèi)容，還是責(zé)令行政機關(guān)在實質(zhì)內(nèi)容上做成行政相對人要求的行為的問題。對此學(xué)術(shù)界存在三種觀點，即原則判決說、具體判決說和情況判決說。筆者贊同第三種觀點。就訴訟目的而言，原告的根本目的是通過判令行政機關(guān)履行程序上的義務(wù)而最終實現(xiàn)實體上的權(quán)利。只有責(zé)令行政主體全面履行程序上和實體上的義務(wù)才能使受侵害的權(quán)益及時得到法律補救，以求訴訟經(jīng)濟、避免訴累，也可消除當事人訴后害怕行政機關(guān)在實體性行政處分上故意刁難等憂慮。但就行政特點而言，行政行為覆蓋的內(nèi)容包羅萬象，復(fù)雜紛繁，對某一類行為的處理也很難一概而論。只有根據(jù)不同的情況運用不同的標準，才能真正實現(xiàn)既保障了行政相對人的權(quán)利，又避免司法權(quán)的過多干預(yù)。

那么，究竟什么樣類型的行政不作為違法案件適用原則判決，什么樣類型適用具體判決呢?結(jié)合我國司法體制的特點，筆者認為，法官做出履行判決的內(nèi)容時，可依據(jù)以下幾點要求:(1)對于事實清楚、證據(jù)確鑿、被告又舉不出拒絕履行的法律依據(jù)和事實依據(jù)，且針對的是依申請行政不作為的案件，如申請發(fā)放撫恤金、養(yǎng)老金、退休金、社會保險金等，法院可對原告申請的內(nèi)容一并判決。(2)對于申請許可，確認證明為內(nèi)容的行政不作為違法案件，若法律條文有明確規(guī)定，行政機關(guān)對申請人提不出任何異議的，法院可判決行政機關(guān)做成行政義務(wù)的內(nèi)容。(3)對于法律無明文規(guī)定、事不清、涉及第三人設(shè)定義務(wù)的，或涉及行政自由裁量權(quán)的行政不作為，法院則只能作出原則性判決。

(二)確認判決

對行政不作為違法案件，僅適用強制履行判決不能完全解決司法實踐中出現(xiàn)的間題，不能完全適應(yīng)行政法律制度的發(fā)展。確認判決的重要價值就在于，它可以作為行政法律關(guān)系主體承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)。

1.確認判決和履行判決的關(guān)系。確認判決是履行判決的前提和基礎(chǔ)，履行判決中必然包括確認行政不作為違法的判定。如果原告僅就行政不作為的違法請求法院加以判斷提起訴訟，而不要求被告行政機關(guān)履行法定義務(wù)，法院則只能作出確認判決，而不能作出履行判決，且為了避免重復(fù)訴訟，原告不得就原訴訟行為提起履行之訴，但可提出賠償之訴。但是，如果原告提起的是履行之訴，法院認為行政機關(guān)的行政不作為確屬違法，且沒有履行的可能性和必要性，或者經(jīng)審查認為行政機關(guān)的不作為是合法的，法院則可以作出確認判決，而非履行判決。

2.確認判決的適用范圍:(1)原告請求法院確認行政機關(guān)的不作為屬違法，法院可作出合法或違法的確認判決。(2)被告行政機關(guān)履行法定義務(wù)的行為違法，但已失去履行的意義，或履行作為義務(wù)的條件不成熟及原告不具備資格而無法履行時，法院應(yīng)作出確認其行為違法的判決。(3)原告提出履行之訴，但被告行政不作為不具違法性，法院對此不適用維持判決，而只能采取確認判決宣告其合法。(4)對抽象行政不作為提起訴訟的案件，使用確認判決。

另外須說明的是，原告提起確認之訴不必以已發(fā)生事實損害為前提。是否有損失不能作為一個訴訟條件加以限制，即使原告當時沒有任何損害發(fā)生，也可提起訴訟。因為，一旦損害發(fā)生原告再起訴，會因時間過長不易取證，難以進行司法調(diào)查，不利于對公民合法權(quán)益的保護。同時，這樣做也有利于更好地監(jiān)督和督促行政機關(guān)積極地履行法定職責(zé)。公務(wù)員之家

(三)駁回訴訟請求判決

駁回訴訟請求判決的適用范圍是:(1)起訴被告不作為理由不能成立的。(2)對履行訴訟，不能實現(xiàn)履行義務(wù)的，法院在作出確認判決的同時，應(yīng)以判決的形式駁回被告要求履行的訴訟請求。(3)對原告要求賠償而行政機關(guān)不負有賠償責(zé)任的，法院對賠償部分應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求。

(四)行政賠償判決

在行政不作為案件中，行政賠償判決是指法院針對當事人一并提起或單獨提起的行政賠償之訴進行審查，確認行政不作為違法已經(jīng)構(gòu)成，且給特定當事人造成了損失，責(zé)令行政主體履行賠償義務(wù)的判決。行政機關(guān)只對確定行政相對人造成實際損害的違法行為負賠償責(zé)任，而對涉及公共利益的作為義務(wù)不履行的行為，原則上不予賠償，但損害程度嚴重、影響重大的事件除外。