導(dǎo)語：合同責(zé)任試析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要

隨著依法治國進(jìn)程的加快，人們維權(quán)意識(shí)的提高，各種各樣的合同出現(xiàn)在我們生活中，影響著我們的方方面面。但同時(shí)，不履行合同的事時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重影響了我們的生活，甚至給當(dāng)事人帶來毀滅性的打擊，造成了惡劣的社會(huì)影響。合同責(zé)任的性質(zhì)這一問題，學(xué)術(shù)界、司法界素有爭議，主要有三種意見：一種意見認(rèn)為，合同責(zé)任是屬于補(bǔ)償性質(zhì)，在于補(bǔ)償債權(quán)人利益受損而為之救濟(jì)，即因受損方的違約行為而約債權(quán)人造成的實(shí)際損失，債權(quán)人因此而獲取的救濟(jì)。第二種意見認(rèn)為，合同責(zé)任是違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，懲罰金可高于受損方實(shí)際損失。這是從違約方角度來說，認(rèn)為責(zé)任本身就是一種制裁。第三種意見認(rèn)為，合同責(zé)任既具有補(bǔ)償性，又具有懲罰性，但以補(bǔ)償性為主。因此，研究合同責(zé)任制度，維護(hù)受損失一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，無論是對(duì)于合同法的實(shí)踐還是理論研究，都是十分重要的。

本論文通過比較當(dāng)前國際和我國學(xué)術(shù)界多合同責(zé)任內(nèi)容的研究，側(cè)重探討了合同責(zé)任形態(tài)等一些基本問題，并在此基礎(chǔ)上，對(duì)我國合同責(zé)任體系構(gòu)建提出了幾點(diǎn)自己的觀點(diǎn)。

鍵字

合同合同責(zé)任合同義務(wù)

第一章合同責(zé)任概述

（一）合同責(zé)任的定義及體系

在大陸法系，合同責(zé)任通常被稱為違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)時(shí)所依法承擔(dān)的法律責(zé)任。從此定義得知：“違約責(zé)任”是違犯合同義務(wù)的產(chǎn)物。同時(shí)，反映出立法者立法意圖對(duì)于違反合同義務(wù)這種行為的一種制裁，在于對(duì)違約方的違約責(zé)任的追究。以此構(gòu)建的合同責(zé)任體系為：將合同義務(wù)不履行劃分為各種違約形態(tài)，以違約形態(tài)為中心，為不同的違約形態(tài)設(shè)定不同的合同責(zé)任?！柏?zé)任”成為大陸法系定義合同責(zé)任物構(gòu)建合同體系的基點(diǎn)。

而英美法系沒有使用合同責(zé)任這一概念，與之相似的概念是“違約救濟(jì)”。依美國《統(tǒng)一商法典》第1021條第34項(xiàng)對(duì)“補(bǔ)救”的解釋，所謂“違約救濟(jì)”是指合同一方違約后，合同另一方（受損方）通過或不通過法院而取得求助的權(quán)利。可見，在英美法系，當(dāng)一方違約時(shí)，法院首先考慮的是從保護(hù)債權(quán)人（受損方）利益的角度出發(fā)，應(yīng)該賦予債權(quán)人哪些救濟(jì)的權(quán)利，這是和大陸從違約方考慮如何追究違約方違約責(zé)任是不同的。而且，這些救濟(jì)的權(quán)利不會(huì)因一方違反合同義務(wù)的內(nèi)容而受到影響。由此可見，英美法系更強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利與責(zé)任的關(guān)系、權(quán)利與救濟(jì)的關(guān)系，從而構(gòu)建的責(zé)任體系是以“違約補(bǔ)救”為中心，違約形態(tài)只是對(duì)各種補(bǔ)救手段的行使起輔助性的設(shè)定條件和范圍的條件?？傊?，英美法系的合同責(zé)任體系的基點(diǎn)是債權(quán)人的救濟(jì)權(quán)利。

我國合同法采用“違約責(zé)任”這一概念，從上面的分析比較，筆者認(rèn)為用“違約救濟(jì)”來代替“合同責(zé)任”是比較合理的，主要原因有三：第一，如上述分析所述，大陸法系“合同責(zé)任”概念側(cè)重于對(duì)違約方的不定評(píng)價(jià)，法律制裁也是從違約方如何被追究來設(shè)定的。而目前我國合同法所采用的無過錯(cuò)責(zé)任則說明了我國合同體系已了英美“違約救濟(jì)”中的思想，已從原來的側(cè)重于對(duì)違約行為的制裁向?qū)鶛?quán)人提供充分救濟(jì)轉(zhuǎn)變。用“違約救濟(jì)”更符合合同法的發(fā)展趨勢。第二，在大陸法系中，合同責(zé)任類型和它們的構(gòu)成要件都是法定的，債務(wù)人的違約行為必須符合現(xiàn)行法上的合同責(zé)任類型，并符合其規(guī)定的要件，否則債權(quán)人得不到救濟(jì)，這無形中限制了債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。而“違約救濟(jì)”這一概念具有較強(qiáng)的包容性和開放性，不會(huì)出現(xiàn)因?yàn)楝F(xiàn)行法所確認(rèn)的合同責(zé)任類型而得不到救濟(jì)的情形，從而更好地保護(hù)了債權(quán)人的利益，適應(yīng)了現(xiàn)代復(fù)雜社會(huì)日益發(fā)展的需要。第三，目前大陸法系上某些明確規(guī)定的救濟(jì)措施，如合同解除等，學(xué)術(shù)界對(duì)些頗有爭議，若用“違約救濟(jì)”來替代“合同責(zé)任”，則能減少爭議的呼聲，達(dá)到統(tǒng)一，促進(jìn)交易游園和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮。

（二）合同責(zé)任的性質(zhì)

合同責(zé)任的性質(zhì)這一問題，學(xué)術(shù)界、司法界素有爭議，主要有三種意見：一種意見認(rèn)為，合同責(zé)任是屬于補(bǔ)償性質(zhì)，在于補(bǔ)償債權(quán)人利益受損而為之救濟(jì)，即因受損方的違約行為而約債權(quán)人造成的實(shí)際損失，債權(quán)人因此而獲取的救濟(jì)。第二種意見認(rèn)為，合同責(zé)任是違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，懲罰金可高于受損方實(shí)際損失。這是從違約方角度來說，認(rèn)為責(zé)任本身就是一種制裁。第三種意見認(rèn)為，合同責(zé)任既具有補(bǔ)償性，又具有懲罰性，但以補(bǔ)償性為主。

筆者同意第三種意見，其理由如下：首先，從合同責(zé)任的立法目的看，是為了維護(hù)合同的嚴(yán)肅性和維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。違約行為的發(fā)生一般都以一定程度的損害事實(shí)為顯形特征，這種損害是發(fā)生在違約方和守約方之間的，并且同違約方的違約行為有關(guān)聯(lián)。根據(jù)報(bào)應(yīng)學(xué)說，就必須找到守約方和違約方之間的利益沖突平衡點(diǎn)，給予守約方權(quán)利救濟(jì)，補(bǔ)償其損失。同時(shí)，給予違約方懲罰，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)法的公平價(jià)值。

其次，從合同責(zé)任的內(nèi)在要求看，主要側(cè)重于賦予債權(quán)人利益的權(quán)利救濟(jì)，彌補(bǔ)其受到的損失。這種損失中應(yīng)該包括一些不能夠精確計(jì)算的部分，在某種意義上講，這一部分是帶有對(duì)違約方的懲罰性質(zhì)，而可計(jì)算的部分屬于補(bǔ)償性質(zhì)。

再次，從合同當(dāng)事人意思表示看，雙方訂立合同時(shí)，都希望從合同中獲得期待利益，并因此產(chǎn)生了依賴關(guān)系?；谶@種原因，雙方自愿設(shè)定一些保證條款以促成合同實(shí)現(xiàn)，一旦發(fā)生違約行業(yè)，守約方將理所當(dāng)然取得補(bǔ)償損失的請(qǐng)求權(quán)利，而違約方則承擔(dān)處罰。這種當(dāng)事人之間權(quán)利的取得和義務(wù)的設(shè)定都基于雙方自愿，只要不違背法律規(guī)定，公抶良俗，法律是應(yīng)該支持的。

最后，從合同責(zé)任的社會(huì)效果來看，應(yīng)該支持其積極地有利于社會(huì)發(fā)展的方面。如果將合同責(zé)任只限于補(bǔ)償性，一旦發(fā)生糾紛訴至法院或仲裁機(jī)關(guān)，將必須花很多時(shí)間去弄清一些細(xì)小問題，或者查清的確很難查清的隱形損失，這樣將浪費(fèi)不必要的人力物力，對(duì)社會(huì)資源則無益是種浪費(fèi)，而且也加大了司法機(jī)關(guān)的工作負(fù)荷量。不如根據(jù)當(dāng)事人合同約定及時(shí)做出裁決，只有當(dāng)違約金過高或不合理的情況下，法院可予以變更，這樣有利于糾紛的解決，也可減少舉證、質(zhì)證的麻煩，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

（三）合同責(zé)任的范圍

合同責(zé)任的范圍在學(xué)術(shù)上有不同的理解。一般認(rèn)為，合同責(zé)任是合同制度中的違約責(zé)任，這在《民法通則》第6章中也有完整的體現(xiàn)。在這一章中，立法者只規(guī)定了兩種責(zé)任形式，即民事侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任，這難免對(duì)人們的思維形成一種誤導(dǎo)。目前，這種分法已在司法實(shí)踐和理論研究中被證明有其不妥當(dāng)之處。

造成合同責(zé)任范圍界定不同的主要原因在于合同概念理解的不同。目前存在如下幾種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同概念只包括有效合同。無效合同其本身不具有合法性，是不屬于合同范疇的，因此只產(chǎn)生從合同有效之時(shí)到合同履行完畢這一段的責(zé)任范圍，即違約責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：合同不僅包括有效合同，還包括無效合同。這種觀點(diǎn)把合同時(shí)限延伸到合同生效前成立后，無益是大的進(jìn)步。而有的學(xué)者認(rèn)為：合同概念不僅包括有效合同，而且應(yīng)該包括無效合同，此外，還應(yīng)當(dāng)包括負(fù)責(zé)的締結(jié)階段，以及合同消滅之后的后契階段。這樣，就將整個(gè)締結(jié)、成立、生效、履行以及后契約義務(wù)的履行階段都包括在內(nèi)了。

本人贊同最后一種看法，主要理由為：合同始終是在誠實(shí)信用原則上建立的從人們開始訂立合同而發(fā)出要約之日起，雙方便產(chǎn)生了相互依賴關(guān)系，認(rèn)為對(duì)方會(huì)真實(shí)地進(jìn)行意思表示，誠懇的進(jìn)行合同磋商，會(huì)信守自己的要約和承諾，會(huì)履行自己在合同中約定的義務(wù)。在合同訂立之日起，基于誠信原則履行合同義務(wù)，而合同生效后則當(dāng)然履行合同約定中的義務(wù)，合同履行完畢后，也基于誠信原則，當(dāng)事人之間還負(fù)有后契約義務(wù)，比如在一定時(shí)期內(nèi)的免費(fèi)保修義務(wù)等。因此，可以說從合同締約之日起到履行完畢都應(yīng)該屬于合同范疇。

基于以上認(rèn)識(shí)，合同責(zé)任范圍應(yīng)該包括：締約過失責(zé)任，預(yù)期違約責(zé)任、違約責(zé)任后契約責(zé)任這四種形態(tài)。

第二章合同責(zé)任責(zé)任種類

（一）締約過失責(zé)任

（1）締約過失責(zé)任的定義

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，締約責(zé)任是種“未盡到注意”所產(chǎn)生的責(zé)任。這是臺(tái)灣王澤鑒先生基于產(chǎn)生締約責(zé)任的原因而提出的理論。這種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)犯同樣錯(cuò)誤，以點(diǎn)蓋面，將締約責(zé)任的內(nèi)涵大大縮小了。

由以上分析可以看出，四種觀點(diǎn)均不從同角度來闡述締約責(zé)任，但都或多或少欠周全。在目前這個(gè)瞬息萬變的合同社會(huì)里，一種定義必須具有廣泛的包容性和無限的擴(kuò)展力，這樣才不至于被新情況弄得措手不及。因此，筆者認(rèn)為，締約責(zé)任就是指在合同未生效的締約階段，合同一方當(dāng)事人違反基于誠信原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，給另一方當(dāng)事人造成損失所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

（2）締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任的產(chǎn)生和合同成立有密切聯(lián)系，因?yàn)楹贤闪?biāo)志著締約責(zé)任的開始。從本質(zhì)上講，合同成立屬于意思表示范疇，只要達(dá)成合意就可以說明合同存在。它不像合同生效那樣明顯增加了法律干預(yù)成份，把當(dāng)事人意志上升為法律強(qiáng)制意志。但也并不是說合同成立沒一點(diǎn)拘束力。只要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意就受拘束力，這種拘束力來源于各方的意思表示，要約人做出要約，既給自己設(shè)定了權(quán)利，也設(shè)定了義務(wù)。同樣，承諾人也受承諾的約束?？傊?，一旦形成含意，則發(fā)生合同成立的效力，各方都受共同意志的拘束，履行自己同意接受的義務(wù)，如果不履行該義務(wù)，則承擔(dān)締約過失責(zé)任。

基于誠信原則，當(dāng)事人應(yīng)該負(fù)有的先合同義務(wù)有互相協(xié)助、通知情況、照顧對(duì)方、保護(hù)雙方，誠實(shí)信用等義務(wù)，任何一方違反其中之一，即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。具體來講，構(gòu)成締約過失責(zé)任須具備以下幾個(gè)要件：

1、雙方當(dāng)事人意思表示瑕疵。這種意思表示瑕疵是發(fā)生在要約與承諾中的意思表示瑕疵，而不是其他的意思表示瑕疵。

2、有損害事實(shí)發(fā)生。這種損害承受者可以是一方，也是雙方。但損害只能是顯形的財(cái)產(chǎn)損害，非財(cái)產(chǎn)損失一般不被支持。但也有些人認(rèn)為“精神損害雖難認(rèn)定，但它的存在是不容否定的。”

3、締約過錯(cuò)行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系。行為人只對(duì)自己的締約過錯(cuò)行為所造成的損害后果承擔(dān)責(zé)任。并且這種因當(dāng)事人的締約過錯(cuò)行為而造成是合理的，是合同當(dāng)事人之外的第三人在相同情況下也會(huì)造成的損失。這種考慮來自于公平受方與違約方的利益，不會(huì)因個(gè)別情況出現(xiàn)利益的不平衡。

4、行為人主觀上有過錯(cuò)。這是對(duì)行為人承擔(dān)締約責(zé)任時(shí)主觀狀態(tài)的要求。有的國家對(duì)行為人的主觀過錯(cuò)不做嚴(yán)格要求。如英美法系運(yùn)用允諾禁反制度追究行為人的締約責(zé)任時(shí)，也不對(duì)行為人的主觀過錯(cuò)提出要求。但基于當(dāng)事人應(yīng)積極促進(jìn)合同的訂立，加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，筆者認(rèn)為這一條件是必要的。因?yàn)樵摋l件嚴(yán)格限制了締約過失責(zé)任的發(fā)生，同時(shí)增強(qiáng)了當(dāng)事人雙方的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，利于平衡違約方與守約方之間的利益。

當(dāng)事人具備以上四個(gè)要件時(shí)，即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任的承擔(dān)方式主要是損害賠償。而損害賠償?shù)姆秶?，?yīng)僅限于因一方違背誠信義務(wù)所至對(duì)方依賴?yán)娴膿p失，而非現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)或履行利益的損失。通常表現(xiàn)為費(fèi)用的支出不能補(bǔ)償，或者是因?yàn)橐蕾噷?duì)方將要訂立合同而損失的利益。

（二）預(yù)期違約責(zé)任

預(yù)期違約是首先在英美法上確立的一種違約理論。它以合同約定的履行期限屆滿為界，將合同違約分為預(yù)期違約和實(shí)際違約（即違約責(zé)任）。其含義是指：在合同有效成立后至合同約定的履行期限到來之前，當(dāng)事人一方向另一方明確表示其將不履行合同義務(wù)，或者當(dāng)事人一方的自身行為或客觀事實(shí)默示其將不能依約履行合同義務(wù)，或者當(dāng)事人一方的自身行為或客觀事實(shí)默示其將不能依約履行合同義務(wù)，引而產(chǎn)生的責(zé)任即為預(yù)期違約責(zé)任。依預(yù)期違約定義，將其分明示違約和默示違約。

預(yù)期違約制度為世界上一切國家的合同法律制度所認(rèn)可，它的存在有其客觀必然性。這一制度與當(dāng)今社會(huì)法律所追求的公正、效率、效益、安全價(jià)值目標(biāo)密切相關(guān)，具有追求經(jīng)濟(jì)效益的合同合理性。

預(yù)期違約的構(gòu)建基礎(chǔ)亦是誠信原則下的義務(wù)。合同雙方當(dāng)事人簽約后，即使合同中沒有明文規(guī)定，合同中也顯然包含著下列條件，即一方當(dāng)事人的履行是以另一方當(dāng)事人能夠履行、愿意履行、準(zhǔn)備履行或已經(jīng)履行為條件的。一旦一方當(dāng)事人在合同生效后，履行期屆滿前發(fā)出明示違約或默示違約，這一條件便喪失。合同雙方當(dāng)事人互為履行的期待權(quán)，就被一方預(yù)期違約行為所侵害。雖然違約方這種預(yù)期違約行為引發(fā)的危險(xiǎn)是未來的一種可能，但這種可能性頗大，如果在此階段，法律不給予債權(quán)人以權(quán)利救濟(jì)，而有等到履行期滿后再對(duì)這種違約行為進(jìn)行制裁，這將對(duì)債權(quán)人以權(quán)利保護(hù)是非常不利，也有失公正。同時(shí)，在此階段采取預(yù)期違約制度，對(duì)違約方也是一種解脫。因?yàn)檫`約方之所以違約，也是從經(jīng)濟(jì)角度考慮，如合同按期履行，履約成本將也許比違約金還要高，甚至履約后無效益還有。因此，采取預(yù)期違約制度對(duì)合同當(dāng)事人都是有利無害的，而且基于誠信原則，法律也應(yīng)該支持這一理論的運(yùn)用。

各國對(duì)預(yù)期違約認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定各不相同，因此在救濟(jì)措施上也有很大差異。對(duì)于明示違約，英國分為“違反擔(dān)?！焙汀斑`反條件”?！斑`反擔(dān)保”一般是違反次條款，造成的是一般損害；而“違反條件”是指違反主條款，造成的是重大損害，這種損害程度的認(rèn)定法律賦予了法官自由裁量權(quán)。而美國法律將其區(qū)分為“輕微違約”和“重大違約”?！拜p策違約”是有履行瑕疵但獲得了合同的主要利益，履行瑕疵不影響合同目的的實(shí)現(xiàn)：而“重大違約”是指這種預(yù)期違約的瑕疵嚴(yán)重影響到債權(quán)人不能實(shí)現(xiàn)合同主要利益，使合同目的實(shí)現(xiàn)根本不能。因此，基于不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，英美法系反映在救濟(jì)方式上也不一樣。對(duì)于明示違約，法賦予非違約方以多種選擇權(quán)。可以行使訴權(quán)請(qǐng)求違約救濟(jì)；也可以不得使權(quán)利而等待違約方的合同履行，而等到合同履行期屆滿，讓違約方承擔(dān)實(shí)際違約責(zé)任，承擔(dān)更大的損失賠償；也可以中止履約合同，減少損失（這種情況一般發(fā)生在雙務(wù)合同中，合同雙方同時(shí)享有債權(quán)債務(wù)）。而我國合同法在第94條規(guī)定和第108條規(guī)定中分別規(guī)定明示違約標(biāo)準(zhǔn)為嚴(yán)重的違約行為和一般的違約行為，其實(shí)這二條規(guī)定沒有太大差異，另外，在我國合同法上，也沒有采用明示違約。

對(duì)于默示違約來說，它的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是一種主觀判斷具有較強(qiáng)的主觀因素。英美法系規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件和判斷標(biāo)準(zhǔn)，在救濟(jì)方式上主要是尋求提供中止履行合同義務(wù)為救濟(jì)措施。而我國合同法上規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度，在法條上列出了其適用的情況。與英美預(yù)期違約救濟(jì)制度相比較，不安抗辯權(quán)制度有其適用上的狹窄性。因?yàn)椴话部罐q權(quán)的目的是阻止對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的效力，它本身不是請(qǐng)求權(quán)。一旦對(duì)方提供了有效的擔(dān)保，就應(yīng)立刻履行合同義務(wù)。如果對(duì)方提供不出或不能提供有效擔(dān)保，債權(quán)人應(yīng)否有合同解除權(quán)？或者說法律應(yīng)該有合情理的規(guī)定，才能更好的保護(hù)債權(quán)人利益救濟(jì)。對(duì)此，英美法系創(chuàng)新了先期違約制度，而大陸法系創(chuàng)立了不安抗辯制度。英美法系的先期違約制度包括先期起訴權(quán)、解除權(quán)、拒絕權(quán)、中止履約權(quán)、自助救濟(jì)權(quán)?！跋啾容^大陸法系的不安抗辯制度更具有適用性，它既適用于明示先期違約，也適用于默示先期違約，而且它平等的賦予了合同雙方當(dāng)事人，更加注重合同雙方的權(quán)益平衡和權(quán)利平等。因此，本人是贊同租用先期違約制度的。

（三）違約責(zé)任

合同生效后，當(dāng)事人的意思表示即雙方約定的義務(wù)將轉(zhuǎn)化成法律規(guī)定的義務(wù)，當(dāng)事人必須像遵守法律一樣遵守合同義務(wù)，違反合同義務(wù)就是違反法律。有的學(xué)者認(rèn)為這種合同義務(wù)的履行是合同之債的第一次給付義務(wù)，當(dāng)合同之債不履行時(shí)，則發(fā)生合同之債的第二次給付義務(wù)，實(shí)際上就是違約責(zé)任的承擔(dān)。違約責(zé)任，亦叫實(shí)際違約責(zé)任，是指履行期屆滿，債務(wù)人履行合同約定的義務(wù)，所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這里的“不履行”既包括全部不履行，亦包括部分不履行?！凹s定的義務(wù)”既指主合同義務(wù)，也指從合同義務(wù)。

實(shí)際違約責(zé)任始終圍繞著“合同約定義務(wù)”展開，可以說“合同約定義務(wù)”的是否適當(dāng)履行則關(guān)系著實(shí)際違約責(zé)任的是否發(fā)生。當(dāng)合同生效后，雙方當(dāng)事人之間就產(chǎn)生了合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即合同之債。合同之債包括兩方面內(nèi)容：一是合同債權(quán)，二是合同債務(wù)。債權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是當(dāng)債務(wù)不適當(dāng)履行合同約定義務(wù)時(shí)，法律賦予債權(quán)人的一種權(quán)利救濟(jì)。合同債權(quán)作為權(quán)利的同時(shí)亦是種約定義務(wù)。而合同債務(wù)一般是包括法定和約定二種，是按照債權(quán)人的請(qǐng)求為一定給付的義務(wù)。嚴(yán)格意義上的合同義務(wù)，包括主給付義務(wù)和從給付義務(wù)，有的還包括附隨義務(wù)。主給付義務(wù)決定合同類型，是合同固有的、必要的，必須被履行。在雙務(wù)合同中，主給付義務(wù)構(gòu)成對(duì)等給付義務(wù)，在對(duì)方未為對(duì)等給付義務(wù)前，可以拒絕履行。而從合同義務(wù)若構(gòu)成違約責(zé)任，即應(yīng)缺少從合同義務(wù)的不履行合同目的的實(shí)現(xiàn)就根本不能，債權(quán)人利益也不能獲得最大滿足。

對(duì)于違約責(zé)任的構(gòu)成要件，二大法系歷來存在分歧。大陸法系傳統(tǒng)理論主張構(gòu)成要件為四個(gè)方面，即違約行為，損害事實(shí)，違約行為與損害事實(shí)間的因果關(guān)系，違約人有過錯(cuò)。而英美法系中，通常只考慮違約行為一個(gè)要件。我國目前合同法第107條規(guī)定中，確定了無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，可以看出在一定程度上吸收了英美法系的優(yōu)點(diǎn)。在合同法中確立無過錯(cuò)原則，即適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，增強(qiáng)了當(dāng)事人的責(zé)任感，也更符合公平原則要求。當(dāng)雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商，確立合同義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)完全都是自己選擇的，符合意思表示自愿、真實(shí)。當(dāng)違反時(shí)，就應(yīng)該讓違約方承擔(dān)責(zé)任和給予守約方以救濟(jì)來懲罰，以顯示法律的強(qiáng)制性，同時(shí)也利于雙方當(dāng)事人在合同訂立中的調(diào)試謹(jǐn)慎注意以避免因此帶給自身的不利承擔(dān)。

違約責(zé)任的承擔(dān)方式主要是：損害賠償、支付違約金、失去定金或雙倍返還定金、解除合同等，主要賠償債權(quán)人因債務(wù)人的不適當(dāng)履行而失去的期待利益。當(dāng)違約行為一旦發(fā)生，債權(quán)人利益遭到損害時(shí)，人就可以享有對(duì)債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)，使債務(wù)人承擔(dān)不利。在此，須注意的是，損害賠償分為直接損害和間接損害。直接損害是實(shí)際發(fā)生的損失數(shù)額，可直觀判斷。對(duì)于間接損害又要增加一個(gè)損害事實(shí)與違約行為間的合理預(yù)見因果關(guān)系這個(gè)要件。即在合同訂立時(shí)，當(dāng)事人可預(yù)見到期的因違約造成的損害范圍，超出此范圍，則不應(yīng)追究違約方的責(zé)任。合理預(yù)見理論第一次出現(xiàn)在《法國民法典》中，后在1854年哈德勒訴巴克森德爾一案正式即普通法系確立，現(xiàn)在我國合同法第113條規(guī)定也體現(xiàn)了這一理論精神。合理預(yù)見理論在一定程度上制止了人救濟(jì)權(quán)利的濫用，保護(hù)了債務(wù)人的利益。此外，對(duì)于違約中的非財(cái)產(chǎn)損失賠償問題，學(xué)術(shù)界對(duì)此見解不一，但大多數(shù)人持慎重態(tài)度，因?yàn)檫@類損害十分主觀，又無市場價(jià)值。而且也有恐非財(cái)產(chǎn)之利益（如人格權(quán)，名譽(yù)權(quán)等）被過度“商業(yè)化”而漫無邊際，以至于無法予以規(guī)范控制。而我國在有的判例中應(yīng)該說承認(rèn)了債務(wù)不履行時(shí)的非財(cái)產(chǎn)損害賠償，或者說至少可以此客觀立場作這樣的解釋。筆者認(rèn)為只有當(dāng)侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合時(shí)，才可以給予債權(quán)人請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害賠償之救濟(jì)，使債權(quán)人利益得到滿足。

（四）后契約責(zé)任

當(dāng)合同終止后，當(dāng)事人是否還有合同義務(wù)？理論界以前很少論及這一問題，但現(xiàn)實(shí)中的確存在。比如說合同履行完畢后，合同雙方當(dāng)事人在合同磋商履行過程中獲知對(duì)方的商業(yè)秘密，是否就可以擅自使用和擴(kuò)散，如果給對(duì)方造成損失，是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？這就涉及到后契約責(zé)任問題。因當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行后契約義務(wù)，造成的損失而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，就是后契約責(zé)任。

后契約責(zé)任承擔(dān)的前提是當(dāng)事人違反了后契約義務(wù)。后契約義務(wù)，從本質(zhì)上講，是誠實(shí)信用原則在合同上的運(yùn)用。當(dāng)事人在合同終止后，基于誠實(shí)信用原則，仍存在一定的關(guān)系。有學(xué)者稱其為合同后契約階段的附隨義務(wù)。它的主要內(nèi)容是通知義務(wù)，協(xié)助義務(wù)，保密義務(wù)等。這些內(nèi)容被我國合同法所吸收，具體體現(xiàn)在第92條之中。同時(shí)，合同當(dāng)事人也可以約定在合同履行終結(jié)后，雙方當(dāng)事人還要履行某種附隨義務(wù)。只要不違反根本上性規(guī)定，法律應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。比如買鞋后一定時(shí)期內(nèi)的保修義務(wù)，這就是一種約定的后契約義務(wù)。

在后契約責(zé)任構(gòu)成要件上，應(yīng)當(dāng)包括損害事實(shí)的存在，違反后契約義務(wù)的行為、因果關(guān)系和主觀過錯(cuò)。在此須注意的是，這里的主觀過錯(cuò)是推定的，應(yīng)由違反后契約義務(wù)的行為人承擔(dān)舉證責(zé)任，證明自己對(duì)于損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)，證明成立后，免除其賠償責(zé)任；證明不足或者證明不能，則推定成立，將構(gòu)成后契約責(zé)任。承擔(dān)后契約責(zé)任的方式主要是損害賠償、繼續(xù)履行等。

此外，后契約義務(wù)與實(shí)際合同義務(wù)有必要予以明確。首先，兩者發(fā)生的時(shí)間不一致。實(shí)際合同義務(wù)發(fā)生在合同生效后到合同履行期屆滿；而后契約義務(wù)發(fā)生在合同終止后。再者，兩者產(chǎn)生的責(zé)任形態(tài)也不同。實(shí)際合同義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際違約責(zé)任；而后契約義務(wù)產(chǎn)生后契約責(zé)任。最后，二者在合同中的地位也不一樣。實(shí)際合同義務(wù)處于主要地位，而后契約義務(wù)也許和合同實(shí)現(xiàn)無關(guān)，只是附隨性的。

第三章我國合同責(zé)任體系的重新構(gòu)建

（一）我國合同責(zé)任法系的現(xiàn)狀

我國合同責(zé)任體系大陸法系以違約形態(tài)的劃分為基點(diǎn)的“原因途徑”，在目前我國合同法上可以看到其影子，即以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，粗略的規(guī)范了締約過失責(zé)任、違約責(zé)任和后契約責(zé)任?？梢钥闯鲐?zé)任形態(tài)的不完整，而且在規(guī)定中顯得過于粗糙，對(duì)很多細(xì)節(jié)問題沒有明確的解決途徑。

（二）合同責(zé)任體系的重新構(gòu)建

鑒于我國合同責(zé)任法系的不完整性，本人認(rèn)為，首先，我們應(yīng)該加強(qiáng)立法舉措使其更完備。其次，結(jié)合英美法系的“違約救濟(jì)”的優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)該用“違約救濟(jì)”代替“合同責(zé)任”這一概念。再次將合同解除作為一項(xiàng)重要的違約救濟(jì)手段列入到“違約救濟(jì)”一章，不要與合同變更、終止規(guī)定在一起。雖然合同解除和合同變更、終止有一定聯(lián)系，但從本質(zhì)上講，合同解除主要是在一方違約時(shí)，另一方為了保護(hù)自身利益而提前結(jié)束合同效力。從守約方看是守約方所采取的一種救濟(jì)手段，而對(duì)于違約方來看，合同解除將給違約方帶來一定的不利后果。目前我國合同法將合同解除規(guī)定為法定解除、約定解除和協(xié)議解除。對(duì)于法定解除通過法律明確規(guī)定由國家強(qiáng)制力保障，而約定解除和協(xié)議解除從本質(zhì)上看屬于意思表示范疇，將其歸入“違約救濟(jì)”一章，一則可以使受人的救濟(jì)更趨于完善，二則也利于提高違約方的注意義務(wù)。最后，用“根本違約”來作為違約標(biāo)準(zhǔn)。目前我國把違約標(biāo)準(zhǔn)分為重大違約和一般違約，這種分法局限性過大，而根本違約在形式上是限制合同解除權(quán)，但實(shí)質(zhì)上在于平衡違約方與非違約方之間的利益及社會(huì)利益。而且根本違約適用于四種合同責(zé)任形態(tài)，內(nèi)容范圍更廣、更詳盡，應(yīng)該被我國法律所吸收，這樣也可防止債權(quán)人救濟(jì)權(quán)的濫用，保護(hù)債務(wù)人合法利益?？傊?，我國合同責(zé)任體系應(yīng)重新構(gòu)建，以適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要。

參考文獻(xiàn)

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8、《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，沈宗靈主編，北京大學(xué)出版社，1988年。