一、對傳統(tǒng)理論的反思

在大多數(shù)的學(xué)者的印象中，中國古代是“諸法合體、民刑不分”的。由于中國有民法典的歷史很短，從起草民法草案算起，到今天為止也不過才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我們學(xué)校沈厚鐸教授的祖父，受清廷的委任，進(jìn)行了所謂的清末法律改革。從此時(shí)起，中國開始系統(tǒng)地引進(jìn)西方的法律制度，民法無疑應(yīng)是當(dāng)時(shí)的重要內(nèi)容之一。

但是，“清末改制”時(shí)并沒有頒行一部《民法典》，只是產(chǎn)生了一個(gè)階段性的過渡成果即所謂的《大清民律草案》，隨著清王朝被推翻，這部《民律草案》沒有實(shí)際實(shí)施。然而，這部《大清民律草案》的影響卻是非常重大的。晚清的法制改革即歷史上所謂“清末改制”，對中國法制歷史的最大影響就是，通過“清末改制”不但將西方的法律制度系統(tǒng)地介紹到了中國，而且對中國近代甚至是現(xiàn)代的法律，包括民法的理論、概念及制度都產(chǎn)生了極為深刻的影響。在這個(gè)過程中，日本法律對中國的法律改革的影響達(dá)到了登峰造極的地步，可以說直至今日，我國都依然使用著當(dāng)時(shí)從日本“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”而引入的那些用中文漢字來表達(dá)的西方的基本法律概念。就以“民法”這詞為例，雖然這兩個(gè)字都是漢字，但其卻并不是一個(gè)中國固有的法律概念，是一個(gè)日本人用由漢字而表現(xiàn)出來的西方法律概念。

就在移植西方民法的同時(shí)，也給人們造成了一種誤解，就是認(rèn)為中國古代沒有民法。當(dāng)時(shí)日本的學(xué)者對中國傳統(tǒng)法學(xué)理論研究并不那末深入，就根據(jù)梅因在其《古代法》所說的，大凡半文明的國家的法律多半是刑法多而民法少的論斷，得出結(jié)論說中國古代沒有民法，而且美國學(xué)者的論斷也與他們大同小異。

如果以中華法系的代表《唐律》來看，其中能稱之為民事規(guī)范當(dāng)然相當(dāng)有限，故而對于中國古代有沒有民法，可以說一直都難以有一個(gè)確定的結(jié)論，也可以說始終都有著不同的意見。但是，我認(rèn)為，在中國古代是有民法的，或者說中國古代是應(yīng)該有民法的。我曾經(jīng)到景德鎮(zhèn)參觀過那些古代的瓷窯，那么巨大的生產(chǎn)量，那么巨大的貿(mào)易規(guī)模，沒有一種行為規(guī)則，那些商品交換能得以進(jìn)行嗎？

那么，中國古代民法究竟是以什么樣的形式表現(xiàn)出來的呢？我認(rèn)為，在考察中國古代的法律制度時(shí)，不能忽視的一個(gè)現(xiàn)象——也可以說是個(gè)一個(gè)文化現(xiàn)象，那就“禮”?！岸Y”在古代生活中不僅起到了道德規(guī)范的作用，同時(shí)也起到了法律規(guī)范的作用，而其調(diào)整的內(nèi)容則主要是今天所謂的民事生活，起著類似現(xiàn)代民法的功能。

論文關(guān)鍵詞：基本原則司法實(shí)踐衡平性行為規(guī)范

論文摘要：在司法實(shí)踐中，民法基本原則應(yīng)該成為法官彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)范漏洞和空白、衡平個(gè)案正義與公平的基準(zhǔn)。民法基本原則的效力發(fā)揮離不開法官的創(chuàng)造性司法，同時(shí)，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進(jìn)行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。

民法基本原則不僅是民事立法的指導(dǎo)方針、民事活動(dòng)的行為規(guī)范，更應(yīng)該成為司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛的裁判準(zhǔn)則。這是由基本原則的意義與立法技術(shù)上的特點(diǎn)所決定的，民法基本原則不僅是行為規(guī)范與審判準(zhǔn)則，更是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)（或稱法官造法）的法律依據(jù)。因此，探討民法基本原則的效力問題應(yīng)該包括兩個(gè)方面：1、民法基本原則的行為規(guī)范與審判準(zhǔn)則的功能。2、民法基本原則的衡平性。

一、民法基本原則既是一種行為規(guī)范同時(shí)也是一種審判準(zhǔn)則

民法基本原則作為貫穿整個(gè)民事立法-運(yùn)作體系的核心原則，理所當(dāng)然地對民事活動(dòng)當(dāng)事人的行為具有指導(dǎo)和規(guī)范意義。民事活動(dòng)當(dāng)事人首先應(yīng)該以一般民法規(guī)范作為行為準(zhǔn)則，當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)范或規(guī)范不清時(shí)，民法基本原則具有行為規(guī)范的功能。但也不排除在民法規(guī)范已有規(guī)定時(shí)，民法基本原則也具有一定的準(zhǔn)則功能。行為規(guī)范只有同時(shí)作為審判準(zhǔn)則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準(zhǔn)則被遵循時(shí)，他同時(shí)也是司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛的依據(jù)。原因包括以下三個(gè)方面：

1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規(guī)范與審判規(guī)范的性質(zhì)。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時(shí)包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動(dòng)或行為準(zhǔn)則”兩種含義。我們可以知道，原則一詞實(shí)際上是對法理和根本規(guī)范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學(xué)理論是法律的非正式淵源之一，當(dāng)然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據(jù)。臺(tái)灣地區(qū)《民法典》規(guī)定：“法律所無規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！泵穹ɑ驹瓌t作為一種法理，是民事活動(dòng)中公認(rèn)的價(jià)值，其被法官加以運(yùn)用，當(dāng)然可以成為一種審判規(guī)則。

[內(nèi)容提要]傳貰權(quán)是韓國特有的一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度，而典權(quán)則是中國特有的一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度。韓國立法者在規(guī)定傳貰權(quán)時(shí)，除了尊重民間的傳統(tǒng)習(xí)慣外，作為外國立法例還主要參考了1929年的中國民法典和1937年的偽滿洲國民法典的典權(quán)制度。由于典權(quán)和傳貰權(quán)均源于東方法律文化，不難看出兩者在性質(zhì)、內(nèi)容以及功能上，頗有相似之處。但進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)之后，傳貰權(quán)在韓國仍具有旺盛的生命力，而典權(quán)在中國則日趨衰落，并逐漸退出現(xiàn)代社會(huì)生活。

[關(guān)鍵詞]傳貰權(quán)典權(quán)擔(dān)保物權(quán)用益物權(quán)/習(xí)慣法

[正文]

一、引言

我國民法界普遍認(rèn)為典權(quán)為中國特有的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度。曾經(jīng)有一段時(shí)間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權(quán)法是否要規(guī)定典權(quán)而展開過激烈的討論。后來學(xué)者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會(huì)對民法典草案進(jìn)行第一次審議，其中第二編為“物權(quán)法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權(quán)制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿（第三稿）卻刪除了典權(quán)，其理由及詳情不得而知。（注：據(jù)2005年6月29日中國青年報(bào)電子版報(bào)道，草案二次審議稿對典權(quán)、讓與擔(dān)保作了規(guī)定。有些常委會(huì)委員提出，我國傳統(tǒng)的典權(quán)制度已經(jīng)消失，目前開辦的典當(dāng)行實(shí)際上辦理的是“當(dāng)”動(dòng)產(chǎn)的業(yè)務(wù)，并未辦理“典”不動(dòng)產(chǎn)的業(yè)務(wù)。讓與擔(dān)保主要涉及動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，而我國對動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保已經(jīng)作了較為全面的規(guī)定。因此，物權(quán)法對典權(quán)和讓與擔(dān)?？蓵翰灰?guī)定，如果以后確有需要，可再行研究。）從目前立法態(tài)度的動(dòng)搖及學(xué)界爭論的內(nèi)容來看，很難判斷典權(quán)在中國的最終命運(yùn)。然而，值得關(guān)注的是，韓國法學(xué)界則一致認(rèn)為傳貰權(quán)（注：“傳貰權(quán)”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學(xué)者將韓國的傳貰權(quán)譯成典權(quán)，但畢竟二者非指一物，況且韓國學(xué)者一致認(rèn)為傳貰權(quán)為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語?！皞鳌迸c“典”的韓文發(fā)音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學(xué)者懷疑其淵源于“家舍典當(dāng)”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權(quán)研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權(quán)制度，并且以此為由，韓國法學(xué)界及實(shí)務(wù)界極力主張承繼和發(fā)展該傳統(tǒng)法制。也正因?yàn)槿绱?，我國的典?quán)制度在韓國法學(xué)界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學(xué)術(shù)研究論文有：[韓]李銀榮：《關(guān)于中華民國典權(quán)的研究——與我們的傳貰權(quán)比較》，載《現(xiàn)代民法的諸問題》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關(guān)于中華民國典權(quán)的研究——與我國的傳貰權(quán)比較》，博士學(xué)位論文，圓光大學(xué)研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權(quán)的比較法考察——滿洲國民法典的典權(quán)對傳貰權(quán)的影響》，載《現(xiàn)代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權(quán)制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發(fā)展。韓國民法在繼受近代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權(quán)的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習(xí)慣的形成究竟是否也受中國古老的典權(quán)習(xí)慣之影響，學(xué)界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國民法學(xué)界對傳貰權(quán)的認(rèn)識(shí)尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內(nèi)法學(xué)界對典權(quán)問題的爭論焦點(diǎn)，從實(shí)體法角度介紹在現(xiàn)代韓國社會(huì)仍具有生命力的傳貰權(quán)制度，供國內(nèi)立法界及學(xué)界參考。

二、韓國傳貰權(quán)制度概述

一、引言

今天我們處在世紀(jì)之交，20世紀(jì)已經(jīng)接近尾聲，一個(gè)新的世紀(jì)即21世紀(jì)即將到來。當(dāng)我們要展望21世紀(jì)民法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)對我們所走過的20世紀(jì)作一個(gè)回顧，對20世紀(jì)民法作一個(gè)回顧。當(dāng)我們回顧20世紀(jì)民法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)在民法的各個(gè)重要領(lǐng)域，在學(xué)者的著作中隨處可以看到（聽到）所謂“危機(jī)”、“死亡”的驚呼。使我們很自然地想到，20世紀(jì)民法出了什么問題？讓我們先看契約法。

（一）契約法

1970年4月美國著名教授格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學(xué)法學(xué)院作了一個(gè)講演，題目叫做“契約的死亡”，然后將講演稿整理出版，這就是使世界法學(xué)界震驚的《契約的死亡》一書。這本書的開頭寫道：“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡。的確如此，這絕無任何可以懷疑的”*2。1941年德國學(xué)者豪普特(Haunt)發(fā)表了一篇論文《論事實(shí)契約關(guān)系》，產(chǎn)生了很大的震動(dòng)。到了1956年德國最高法院在一個(gè)停車場收費(fèi)案判決中，竟然采納“事實(shí)契約關(guān)系”理論作為判決依據(jù)。對此，德國著名民法學(xué)者雷曼評論說，這個(gè)理論之被采納所造成對傳統(tǒng)契約觀念的沖擊，猶如爆炸了一顆原子彈?！镀跫s的死亡》出版十幾年后，日本東京大學(xué)一位青年學(xué)者內(nèi)田貴到美國康乃爾大學(xué)留學(xué)，研究契約法的基本理論，回國后于1990年出版了一本書，名為《契約的再生》，引起法學(xué)界極大轟動(dòng)?！镀跫s的再生》的開頭就這樣寫道：“最近，人們經(jīng)常論及契約的衰落、危機(jī)、死亡”，“盡管契約被宣告死亡卻帶來了契約法學(xué)的文藝復(fù)興。有學(xué)者幽默地談?wù)撽P(guān)于契約法學(xué)復(fù)興的原因說，這也許是契約雖死亡但契約法的教授還活著的緣故”。*3

（二）侵權(quán)行為法

本世紀(jì)以來，侵權(quán)行為法的危機(jī)的說法頻繁地出現(xiàn)在民法學(xué)者的著作中。美國加州大學(xué)著名侵權(quán)法教授弗萊明指出：“侵權(quán)法正處在十字路口，其生存正遭受著威脅”。英國劍橋大學(xué)的比較法教授杰洛維茲Jolowicz說：“侵權(quán)法正面臨著危機(jī)”。瑞典的侵權(quán)法教授喬根遜Jongensen也說：“侵權(quán)法已經(jīng)沒落”。

[論文關(guān)鍵詞]過錯(cuò)的概念過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)過錯(cuò)的地位和作用

[論文摘要]我國民法上以過錯(cuò)作為一般侵權(quán)的構(gòu)成條件。我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”第三款規(guī)定：“沒有過錯(cuò)，但法例規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！惫收_而準(zhǔn)確地理解過錯(cuò)及過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是正確區(qū)分一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的前提對我們正確使用侵權(quán)法的歸責(zé)原則，推動(dòng)侵權(quán)行為法的發(fā)展具有重要意義。然而，在我國現(xiàn)階段無論是理論界還是司法實(shí)務(wù)界，在對過錯(cuò)的理解和理論研究上仍處于相當(dāng)落后狀態(tài)，基本上是囿于刑法中對過錯(cuò)概念的界定而無法超越。實(shí)有必要對民法上的過錯(cuò)作進(jìn)一步研究。

一、過錯(cuò)的概念

過錯(cuò)概念在法源上發(fā)源于古代羅馬公元前287年通過的《阿奎利亞法》其第1章、第3章分別規(guī)定了不法（過錯(cuò)）殺死奴隸或可牧四足牲畜及侵害其他物件的賠償責(zé)任。侵權(quán)行為適用過錯(cuò)責(zé)任原則，行為人只有在存在過錯(cuò)，即故意或過失的時(shí)候，才對行為導(dǎo)致的損害事實(shí)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該法對羅馬法及后世民法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，從而確立了過錯(cuò)在侵權(quán)法中的核心范疇地位。過錯(cuò)在漫長的歷史發(fā)展過程中，由于存在國度、歷史時(shí)期、侵權(quán)領(lǐng)域的差別，以及價(jià)值理念、司法政策及技術(shù)選擇的不同，過錯(cuò)本身及其認(rèn)定極具不確定性，可謂眾說紛紜，綜合而言，主要有主觀過錯(cuò)說、客觀過錯(cuò)說、主客觀過錯(cuò)統(tǒng)一說三種。

（一）主觀過錯(cuò)說

主觀過錯(cuò)說認(rèn)為，過錯(cuò)是一種應(yīng)受譴責(zé)和非難的心理狀況。[1]

中國如何建立起適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的信用制度，法律界特別是民商法學(xué)界在其中能否有所作為，是時(shí)下法學(xué)界非常關(guān)心的問題，已成為討論的熱點(diǎn)話題。我以為，弄清楚信用的準(zhǔn)確含義，是思考上述兩個(gè)問題的前提。本文的任務(wù)便是給信用賦予一個(gè)確定明確的民商法上的定義。為在民法制度層面上建立信用保障提供理論基礎(chǔ)。

一、從道德上的信用觀說起

所謂信用，按照漢語的通常理解，有兩種含義，其一指的是以誠信任用人，信任使用。如《左傳。宣公十二年》就有“其君能下人，必能信用其民矣”的句子。其二，信用還可以作遵守諾言、實(shí)踐成約，從而取得別人對他的信任的意思。其中又以第二種理解為最常見。人們?nèi)粘Ｉ钌隙嘧鞔私?。我們可以仔?xì)分析其中所包含的意思：首先，它是一種對人的道德操守的評價(jià)，它的目標(biāo)是主觀的。當(dāng)人們評價(jià)某人有信用，指的是該人的道德操守、思想品質(zhì)良好，并不說明其人的經(jīng)濟(jì)狀況、社會(huì)地位等非道德狀況。另外，這一評價(jià)也許從長遠(yuǎn)看可以改善和優(yōu)化當(dāng)事人的生存條件，但卻不能即時(shí)給當(dāng)事人帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益，；其次，它指的是一種對社會(huì)關(guān)系主體的社會(huì)整體評價(jià)，人作為社會(huì)關(guān)系的主體，對他的信用評價(jià)，就一般而言總是放在一定范圍內(nèi)的社會(huì)整體或曰宏觀上進(jìn)行評價(jià)的，雖然這一評價(jià)必然需要由各個(gè)具體的社會(huì)成員作出，但是必須社會(huì)成員的評價(jià)集合在一起，才構(gòu)成對一個(gè)主體作出是否有信用的一般性結(jié)論，即謂守信用者；再次，日常生活中所說的信用，其評價(jià)的依據(jù)帶有很強(qiáng)的主觀性。也就是說，用來衡量和判斷信用的標(biāo)準(zhǔn)是主觀的。盡管這一評價(jià)是社會(huì)成員的整體性評價(jià)，但人們在作出一個(gè)人是否有信用的評價(jià)時(shí)，勢必要有一定的依據(jù)。那么這一依據(jù)是什么呢？我們發(fā)現(xiàn)，一般來說，日常生活中評價(jià)一個(gè)人是否有信用，往往依據(jù)的是當(dāng)事人在社會(huì)生活交往中的種種具體表現(xiàn)，人們的行為誠然是客觀的，但人們作出信用評價(jià)卻是從其在與被評價(jià)對象的交往經(jīng)驗(yàn)中得出結(jié)論。因此我們說，日常生活中的信用評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)驗(yàn)式的，帶有相當(dāng)濃厚的主觀色彩。

從以上的分析，我們可以得出下面的初步結(jié)論：人們?nèi)粘Ｉ钪欣斫獾男庞?，?shí)際上是一種道德層面上的東西。它以深藏在人們內(nèi)心的道德感作為運(yùn)作的動(dòng)力，它的維持也由人們的道德輿論來保障。同時(shí)，這一信用觀念雖然不給當(dāng)事人帶來短期內(nèi)的即時(shí)收益，但是從長遠(yuǎn)來看，守信的人能夠得到人們的尊重，更容易為人們所接受，交往更容易，更能得到他人的經(jīng)濟(jì)幫助和交易機(jī)會(huì)，因而其生存環(huán)境更加優(yōu)越，所以說獲得較高的信用評價(jià)可以給當(dāng)事人帶來長遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)利益。因此，人們也就有了誠實(shí)守信的經(jīng)濟(jì)內(nèi)驅(qū)力。

然而必須指出的是，道德范疇內(nèi)的信用機(jī)制只能在相對固定的或者封閉的社會(huì)環(huán)境下才能有效運(yùn)作。換句話說，只有在熟人的社會(huì)里，道德信用方可發(fā)揮作用。因?yàn)橐环矫?，在一個(gè)相對封閉的固定社會(huì)里，人們的交易對象和交易范圍相對固定，交易的機(jī)會(huì)也很有限，抓住一個(gè)交易是不容易的，如果因?yàn)樽约旱牟划?dāng)行為引起社會(huì)比較低的信用評價(jià)，將導(dǎo)致其交易機(jī)會(huì)進(jìn)一步降低從而惡化自己的生存條件卻又無法從其它更廣闊的交易中獲得彌補(bǔ)，因此是不劃算的。另一方面，在封閉的熟人社會(huì)里，守信與否的道德評價(jià)極易傳播形成強(qiáng)大的輿論壓力，而且這一壓力將是長遠(yuǎn)的而非短期的，這樣甚至可以將被評價(jià)為不守信用的人逐漸排斥于社會(huì)生活之外，同時(shí)因?yàn)楂@得生活資源的途徑本就不多，經(jīng)由此一排斥將更為不堪，這也是社會(huì)對于不守信之人給予處罰的主要方式。

在一個(gè)開放活躍的社會(huì)，特別是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，人們生活的圈子越來越大，借助先進(jìn)交通通訊工具，交易交往能夠在全球范圍展開，交易的機(jī)會(huì)和范圍、對象大大增加。失去社會(huì)對自己的信用的不利后果不再像從前那樣嚴(yán)重，所謂失之東隅，收之桑榆，他可以在更廣大的范圍里獲得在某個(gè)范圍里不能獲得的利益，所以，人們已不再十分擔(dān)心失去信用對自己的生存環(huán)境的影響，甚至于連強(qiáng)大的輿論壓力，也可以在遷徙的自由之下被消彌得無影無蹤。這也許是當(dāng)前我國面臨著嚴(yán)重的信用危機(jī)的原因之一吧。

摘要：當(dāng)前我國要盡快制定一部體系完整并符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。設(shè)立總則是相當(dāng)必要的,理由是:總則的設(shè)立可增強(qiáng)民法典的形式合理性和體系邏輯性,使法典更為簡潔;可增強(qiáng)民法典的體系性,更符合民商合一模式的要求;對弘揚(yáng)民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解釋,并有助于培養(yǎng)法律人歸納演繹、抽象思考方法及形成法律原則的能力。

關(guān)鍵詞：民法總則必要性

一、各國模式

民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個(gè)部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設(shè)立總則,在民法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則以及其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括那些,是一個(gè)值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實(shí)、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財(cái)產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制和取得財(cái)產(chǎn)的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關(guān)于民事活動(dòng)的一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的“小總則”。二是德國式?？倓t編始于18世紀(jì)日爾曼普通法對6世紀(jì)優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學(xué)說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國民法典》所采用。因?yàn)榭倓t的設(shè)立,進(jìn)一步增進(jìn)了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學(xué)者對總則的設(shè)立提出異議,否定設(shè)立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學(xué)者對現(xiàn)實(shí)生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭的準(zhǔn)則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實(shí)用性和可操作性。第二,總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割裂在民法中的各個(gè)部分。在法律適用時(shí),要尋找關(guān)于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個(gè)地方,所要尋找的有關(guān)規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般條款的同時(shí)必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系是什么,在法律上很難把握。

摘要:在現(xiàn)代,人們越來越關(guān)注動(dòng)物的保護(hù)問題,民法也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自己的作用。自從德國民法典第90a條規(guī)定“動(dòng)物不是物”之后,我國學(xué)者也開始圍繞著究竟動(dòng)物是民事法律關(guān)系的主體還是客體,以及是否應(yīng)該建立物格制度來保護(hù)動(dòng)物展開了激烈的討論。從民事法律關(guān)系客體的范圍,結(jié)合民法的基本理論,應(yīng)將物依然作為客體,只不過通過法律物格制度,對不同性質(zhì)的物區(qū)別對待,從立法和司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)意義來探討關(guān)于動(dòng)物在我國民法的法律地位以及其保護(hù)的問題。

關(guān)鍵詞:動(dòng)物;法律地位;法律保護(hù)

長期以來,動(dòng)物一直是作為法律關(guān)系的客體來看待的,是權(quán)利主體支配的對象。但有一些學(xué)者認(rèn)為,這樣的規(guī)定是很不合理的,因?yàn)椤皬淖匀坏慕嵌瓤?人并不比動(dòng)物更優(yōu)越,在大自然的宴席上,一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、價(jià)值和意義[1]?！痹诖箨懛ㄏ?1990年8月20日,德國立法者在《德國民法典》第90條項(xiàng)下增加了關(guān)于“動(dòng)物不是物,他們受特別法的保護(hù),法律沒有另行規(guī)定時(shí),對于動(dòng)物適用為物確定的相關(guān)規(guī)定”的a款規(guī)定之后,這一修改被一些學(xué)者認(rèn)為是動(dòng)物由權(quán)利客體上升為權(quán)利主體的立法實(shí)例而加以引證,并認(rèn)為這代表著最新的立法動(dòng)態(tài),代表著人類對動(dòng)物態(tài)度的轉(zhuǎn)變在法律上的體現(xiàn)[2]。英美法系也存在同樣的問題。

一、民事法律關(guān)系的客體

1.民事法律關(guān)系客體的概念

民事法律關(guān)系的客體,與民事法律關(guān)系主體相對而稱,指民事法律關(guān)系主體享有權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)所針對的事物。關(guān)系的權(quán)利主體為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利,而對客體處于支配或者有權(quán)要求的地位。關(guān)系的義務(wù)主體則必須向權(quán)利主體作相應(yīng)的給付或者予以滿足,主體相對客體處于必須向其給付或者滿足其要求的地位。

在古代東方法中，民法是一個(gè)很重要的部門法。它調(diào)整民事法律關(guān)系間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，對于維護(hù)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序、保證商品的正常交換和流通，都起著極為重要的作用。本文以古代東方較為典型的楔形文字法、希伯來法、印度法、伊斯蘭法、俄羅斯法和中國法為代表，并以其中民法的重要組成部分所有權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)中的一些突出問題作為探索對象，展開論述。

一

所有權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)是民法中的重要構(gòu)成部分，古代東方民法都作了規(guī)定。

一、所有權(quán)

所有權(quán)是所有人依法對自己財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，物權(quán)中的主干。它是一定歷史階段的所有制形式在法律中的表現(xiàn)，并以保護(hù)有利于統(tǒng)治階級的所有制為首任。古代東方民法中的所有權(quán)主要含有土地、奴隸和其它財(cái)產(chǎn)所有權(quán)等部分。

農(nóng)業(yè)是古代東方的主要生產(chǎn)部門，土地是那時(shí)的主要生產(chǎn)資料，因此古代東方民法特別重視對土地所有權(quán)的規(guī)定。由于古代東方的土地所有制形式主要是國有制，所以古代東方各民法都強(qiáng)調(diào)對土地國有權(quán)的保護(hù)。楔形文學(xué)民法把大多數(shù)土地確為國家所有，土地使用者沒有所有權(quán)，也不可買賣?！稘h穆拉比法典》規(guī)定：“里都、巴衣魯或納貢人之田園房屋不得出賣”，如果自由民買了他們的土地，也要“毀其泥板契約，而失其銀價(jià)，田園房屋歸還原主”（1）。希伯來民法則規(guī)定，土地所有權(quán)皆為國有權(quán)，沒有私有權(quán)，至少在前期是如此。最高統(tǒng)治者摩西曾向他的臣民宣稱：“土地不可永賣，因?yàn)榈厥俏业?，你們在我面前是客旅，是寄居的?！保?）還有，印度、伊斯蘭、俄羅斯和中國民法也都把大多或全部土地規(guī)定為國有。

早在公元前五世紀(jì)，古羅馬人就認(rèn)為只要有政治社會(huì)單位的地方，就有法律。此后幾千年的法律發(fā)展史表明，人類力圖對這一社會(huì)現(xiàn)象與歷史經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行詮釋和分析，希望能從中找出某些必然性的規(guī)律。是每個(gè)特定歷史時(shí)期的政治需要或是人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊需求？抑或是政治家、法學(xué)家、哲學(xué)家們個(gè)人思維的任意擴(kuò)張和妄為？總之，人類自選擇了法律，便崇尚了法律，[1]便通過對法律形式的選擇日益完善著法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，人類歷史的發(fā)展便也與法律的發(fā)展、法制的完善息息相關(guān)了，尤其在私法領(lǐng)域。無論是大陸法系還是普通法系，概莫能外。

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統(tǒng)和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數(shù)國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統(tǒng)和社會(huì)適應(yīng)性的同時(shí)，在實(shí)踐中也在不斷地吸收其他法源的補(bǔ)充機(jī)制以增強(qiáng)自身的社會(huì)適應(yīng)性和體系完備性。尤其是到了20世紀(jì)50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯(lián)盟的出現(xiàn)以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進(jìn)了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發(fā)展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會(huì)發(fā)展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅(qū)，還是各自保留自身的主流特色時(shí)汲取點(diǎn)滴養(yǎng)分進(jìn)行補(bǔ)充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發(fā)展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內(nèi)容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內(nèi)容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進(jìn)程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環(huán)境的浸染時(shí)依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權(quán)威？如何加強(qiáng)社會(huì)適應(yīng)性，應(yīng)對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習(xí)慣以及法理學(xué)說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進(jìn)程中所已經(jīng)遇到的堪稱經(jīng)驗(yàn)積累的認(rèn)識(shí)或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認(rèn)識(shí)“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構(gòu)問題？結(jié)合我國現(xiàn)狀，針對我國民法法典化傳統(tǒng)和趨勢，尤其針對當(dāng)前我國正在制定的民法典，如何進(jìn)行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進(jìn)程中借鑒吸收創(chuàng)制法律的先進(jìn)方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習(xí)慣、法律學(xué)說等來補(bǔ)充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統(tǒng)地將民法各項(xiàng)制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀(jì)古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規(guī)定的內(nèi)容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認(rèn)為大陸法系國家法典化傳統(tǒng)溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規(guī)定民事關(guān)系的法律規(guī)范。自公元6世紀(jì)東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權(quán)》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統(tǒng)一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設(shè)計(jì)得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據(jù)可查的歷史發(fā)展的最早時(shí)期，就已具有了為某個(gè)民族所固有的特征，深深根植于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識(shí)。[3]隨著古羅馬法的發(fā)展和影響，古代社會(huì)越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學(xué)派（注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎(chǔ)，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族主權(quán)觀念的出現(xiàn)（意味著政治國家的形成與社會(huì)的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因?yàn)?，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學(xué)者、律師、教士主宰的領(lǐng)域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當(dāng)時(shí)歐洲各國的法律愈來愈遠(yuǎn)離共同法。法律民族化的過程，實(shí)質(zhì)上就是法典化的開始。[4]17世紀(jì)末，歐洲產(chǎn)生法典化編篡運(yùn)動(dòng)，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產(chǎn)階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎(chǔ)上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創(chuàng)了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個(gè)羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運(yùn)用于現(xiàn)代的資本主義條件，運(yùn)用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現(xiàn)在還是包括英國在內(nèi)的所有其他國家在財(cái)產(chǎn)法方面進(jìn)行改革時(shí)依據(jù)的范本?！盵5]無論在理性主義價(jià)值的展現(xiàn)上或立法技術(shù)上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]