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論文關鍵詞：基本原則司法實踐衡平性行為規(guī)范

論文摘要：在司法實踐中，民法基本原則應該成為法官彌補現(xiàn)行法律規(guī)范漏洞和空白、衡平個案正義與公平的基準。民法基本原則的效力發(fā)揮離不開法官的創(chuàng)造性司法，同時，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。

民法基本原則不僅是民事立法的指導方針、民事活動的行為規(guī)范，更應該成為司法機關裁判民事糾紛的裁判準則。這是由基本原則的意義與立法技術上的特點所決定的，民法基本原則不僅是行為規(guī)范與審判準則，更是司法機關進行創(chuàng)造性司法活動（或稱法官造法）的法律依據(jù)。因此，探討民法基本原則的效力問題應該包括兩個方面：1、民法基本原則的行為規(guī)范與審判準則的功能。2、民法基本原則的衡平性。

一、民法基本原則既是一種行為規(guī)范同時也是一種審判準則

民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作體系的核心原則，理所當然地對民事活動當事人的行為具有指導和規(guī)范意義。民事活動當事人首先應該以一般民法規(guī)范作為行為準則，當民法規(guī)范對有關問題缺乏規(guī)范或規(guī)范不清時，民法基本原則具有行為規(guī)范的功能。但也不排除在民法規(guī)范已有規(guī)定時，民法基本原則也具有一定的準則功能。行為規(guī)范只有同時作為審判準則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準則被遵循時，他同時也是司法機關裁判民事糾紛的依據(jù)。原因包括以下三個方面：

1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規(guī)范與審判規(guī)范的性質。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動或行為準則”兩種含義。我們可以知道，原則一詞實際上是對法理和根本規(guī)范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學理論是法律的非正式淵源之一，當然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據(jù)。臺灣地區(qū)《民法典》規(guī)定：“法律所無規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理?！泵穹ɑ驹瓌t作為一種法理，是民事活動中公認的價值，其被法官加以運用，當然可以成為一種審判規(guī)則。

2、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規(guī)范的地位。首先，民法基本原則體現(xiàn)了我國市場經(jīng)濟的基本要求。在市場經(jīng)濟下的商品經(jīng)濟中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數(shù)經(jīng)營者，交換是商品經(jīng)濟的生命形式，商品生產(chǎn)者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產(chǎn)和擴大再生產(chǎn)。交換的基本特點就是要求公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一直進行下去。市場經(jīng)濟千變萬化，市場經(jīng)濟中的生產(chǎn)、交換、消費都必須有秩序地進行，因此保證經(jīng)濟和公共秩序就顯得尤其重要。市場經(jīng)濟是自由競爭的經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的參加者只有進行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經(jīng)濟的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和誠實信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價有償和公序良俗，誠實信用，合同自由，法治原則都是市場經(jīng)濟的基本要求。市場經(jīng)濟的參與者也就是民事活動的當事人當然應該把體現(xiàn)市場經(jīng)濟基本要求的民法基本原則作為自己的活動準則。其次，民法基本原則同時體現(xiàn)了立法者在民事領域的基本精神與政策。民法基本原則是指導民事立法的指導方針，立法者通過設立基本原則，把自己在民事領域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以后的民事立法當中去。因此，在一般民法規(guī)范未作規(guī)定的情況下，法官就可以根據(jù)民法基本原則的要求去體會立法者的精神與政策，進行創(chuàng)造性的司法活動。

二、民法基本原則的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應的衡平法的概念出現(xiàn)。衡平法是英國14世紀通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。但是，這種作為一種法律規(guī)范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實，在實際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對法律進行的一種補正。”英國法學家克里斯多夫.圣.杰曼認為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實現(xiàn)衡平；這就是說，有必要軟化和緩解法律的剛性?！蔽艺J為衡平是當法律的普遍規(guī)定與個案公平發(fā)生沖突時，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現(xiàn)了我國社會主義市場經(jīng)濟的根本要求和立法者在民事領域的基本精神和政策，是貫穿整個民事立法-運作體系的基本準則。它是立法者制定各種民事法律規(guī)范的指導方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規(guī)范都是民法基本原則精神與要求的體現(xiàn)，不過是落實法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法基本原則體現(xiàn)了我國民事領域的基本價值,他們構成了我國民事立法的根本考慮和出發(fā)點。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規(guī)范具有位階上的上下從屬關系，一般規(guī)定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數(shù)情況下，一般民法規(guī)范和這些根本考慮與出發(fā)點都能保持一致。三、民法基本原則的發(fā)揮效力有助于克服成文法的局限性

大陸法系實行規(guī)范主義，即成文法主義。有權機關通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領域的各個方面都有具體的法律規(guī)范可以依據(jù)。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規(guī)范其本身也有其不可克服的局限。

1、滯后性。法律規(guī)范是立法者對社會關系中可能出現(xiàn)的問題的預設，但由于社會發(fā)展的日新月異，一成不變的法律規(guī)范當然跟不上社會的發(fā)展。但是不斷的修改法律，又會破壞法律的安定，損害法律的權威。

2、法律規(guī)定的不周延性法律規(guī)定應當是適用于所有人的，并且應當適用于社會的各個方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會關系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現(xiàn)了法律的不可周延性。法律不可能規(guī)范到社會的每一個角落。

3、法律是根據(jù)社會的普遍性的情況而規(guī)定的，它不可能考慮到個案的特殊性，故此有時法律的規(guī)定會造成個案的不公正。

民法的基本原則由于其模糊性和衡平性，而賦予了法官以自由裁量權和衡平權，法官可以憑自己的智慧根據(jù)民法基本原則體察立法者的基本精神與政策，進行創(chuàng)造性的司法活動。同時，這種自由裁量是在法律規(guī)定的空間中進行，極大程度上杜絕了法官濫權。民法基本原則是包涵于民事成文法典中的法律規(guī)范，根據(jù)基本原則實施的自由裁量，是在成文法的制度體制下進行的，它可以避免判例法制度中存在的法官濫權和法律內容龐雜的缺陷。根據(jù)民法基本原則進行自由裁量可以中和成文法制度與判例法制度的優(yōu)缺點，是調和兩大法系矛盾的偉大創(chuàng)造。

因此，對于法官的自由裁量權必須加以合理的利用，在充分發(fā)揮法官在個案中的創(chuàng)造性的同時也要注意對法官濫權的防止。首先，對法官的自由裁量權要加以一個范圍，在民法有具體規(guī)定時，法官不得利用自由裁量拋棄具體規(guī)范而徑采基本原則。對于同一事項，一般民法規(guī)范和基本原則都作出規(guī)定時，優(yōu)先適用民法的一般規(guī)范。其次，是對行使自由裁量權的法官的要求。行使自由裁量權的基礎是要有一支高素質的法官隊伍，提高法官的業(yè)務素質，思維能力，道德認識水平十分的必要。